Kommunikation &Recht. Haftung für über WLAN begangene Rechtsverletzungen. K&R Beihefter 2/2012 zu Heft 6

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1 Kommunikation &Recht K&R Beihefter 2/2012 zu Heft 6 Haftung für über WLAN begangene Rechtsverletzungen RA Christian Galetzka, Würzburg und RA Erik Stamer, Berlin * Inhaltsverzeichnis A. Einleitung und Problemstellung B. Haftungsgrundsätze I. Abgrenzung Täterhaftung/Stçrerhaftung Täterhaftung Stçrerhaftung II. Privilegierungen nach TMG Haftung für eigene Inhalte, 7 TMG Haftungsprivilegierung des Access-Providers, 8 TMG Haftungsprivilegierung des Host-Providers, 10 TMG Keine Anwendung der Haftungsprivilegierungen des TMG auf Unterlassungsansprüche III. Ansprüche gegen den Haftenden IV. Rechtsprechung zur Haftung im Internet Wettbewerbsrechtliche Prüfungspflichten Der Stçrer, der als Täter haftet C. Zivilrechtliche Haftung für über WLAN begangene Rechtsverletzungen I. Betrachtung der zivilrechtlichen Haftung für WLAN anhand der bisher ergangenen instanzgerichtlichen Rechtsprechung Konstellation des ungesicherten WLAN a) Vorherrschende Rechtsprechung b) Andere Ansicht des OLG Frankfurt (Vorinstanz zu BGH Sommer unseres Lebens) Konstellation der willentlichen Bereitstellung des Internetzugriffs a) Geringe Pflichten nach OLG Frankfurt und LG Mannheim b) Strenge Auffassung des LG Hamburg c) Vermittelnde Auffassung d) Zwischenfazit unter Berücksichtigung der aktuellen Entscheidung des BVerfG II. Konkretisierung der zivilrechtlichen Haftung für WLAN im Lichte der Entscheidung des BGH Sommer unseres Lebens Inhaltlicher Abriss und Kernaussagen der Entscheidung des BGH a) Sachverhalt b) Mçgliche Haftung des Anschlussinhabers als Täter oder Teilnehmer einer Urheberrechtsverletzung Anscheinsbeweis und sekundäre Darlegungslast aa) Sekundäre Darlegungslast des Anschlussinhabers.. 7 bb) Schwierigkeiten für die anwaltliche Beratungspraxis 7 (1) Rechtsunsicherheit bei sekundärer Darlegungslast des Anschlussinhabers (2) Konkretisierung der sekundären Darlegungslast in der jüngeren Rechtsprechung (3) Mçglichkeit, die IP-Adressermittlung mit Nichtwissen zu bestreiten c) Keine Haftung als Täter wegen Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten (Jugendgefährdende Schriften bei ebay) oder nach Grundsätzen der neuen Account-Inhaberhaftung (Halzband) aa) Keine Anwendung der Grundsätze aus Jugendgefährdende Schriften bei ebay bb) Keine Übertragbarkeit der Halzband-Entscheidung 9 d) Haftung des Anschlussinhabers als Stçrer einer Urheberrechtsverletzung aa) Nicht ausreichend gesicherter WLAN-Router als Gefahrenquelle bb) Konkretisierung der Prüfungspflichten durch detaillierte Sicherungsmaßnahmen cc) Anlassunabhängige und präventive Prüfungspflichten des WLAN-Anschlussinhabers dd) Zwischenergebnis: Dreistufiges Prüfungsschema zur Stçrerhaftung für WLAN Kritische Würdigung der Entscheidung und praktische Konsequenzen für WLAN-Betreiber a) Kritikpunkte aa) Keine Vereinheitlichung von allgemeinem und besonderem Deliktsrecht für die Haftung mittelbarer Schutzrechtsverletzungen bb) Keine ausführlichen Auseinandersetzungen mit den Privilegierungstatbeständen der 7 ff. TMG (1) Privater WLAN-Betreiber als Access-Provider? (2) Ausschluss des Schadensersatzanspruchs durch Anwendung des 8 TMG dogmatisch konsequenter cc) Widersprüchliche Funktionseinordnung der IP-Adresse dd) Nicht nachvollziehbare Begründung für die Zumutbarkeit von Prüfungspflichten b) Konsequenzen für private WLAN-Betreiber als Leitfaden für die Praxis c) Konsequenzen für gewerbliche WLAN-Betreiber Die Haftung des Unternehmers als WLAN-Betreiber D. Strafrechtliche Haftung für über WLAN begangene Rechtsverletzungen I. Strafrechtliche Verantwortlichkeit wegen unberechtigter Nutzung eines WLAN Ausspähen von Daten, 202 a StGB Computerbetrug, 263 a StGB und Erschleichen von Leistungen, 265 a StGB Datenveränderung und Computersabotage, 303 a, 303 b StGB Datenschutzstrafrecht, 43, 44 BDSG Wettbewerbs- und Telekommunikationsstrafrecht II. Strafrechtliche Verantwortung des WLAN-Betreibers Über das WLAN begangene Straftaten durch deren Nutzer Zugänglichmachen von Inhalten E. Zusammenfassung und Ausblick Literatur * Mehr über die Autoren erfahren Sie auf S. VIII. Deutscher Fachverlag GmbH, Mainzer Landstr. 251, Frankfurt a. M.

2 2 Beihefter 2/2012 zu Heft 6 K&R A. Einleitung und Problemstellung Die Haftung für über WLAN begangene Rechtsverletzungen ist eines der in jüngster Zeit sehr intensiv diskutierten Themen, die die juristische Fachliteratur und vor allem die Rechtsprechung beschäftigen. Als das LG Hamburg die, soweit ersichtlich, erste Entscheidung zur Haftung für über WLAN begangene Rechtsverletzungen im Jahr 2006 getroffen hatte, 1 ist das Thema Gegenstand von weiteren Entscheidungen und kontroversen Diskussionen in der Literatur geworden. 2 Zentrale Frage in diesem Themenkomplex ist, wie der Anschlussinhaber und Betreiber eines drahtlosen lokalen Netzwerkes (Wireless Local Area Network, kurz WLAN 3 ) insbesondere für Rechtsverletzungen Dritter haftet. Dabei stellen regelmäßig die Einrichtung eines WLAN und des entsprechenden drahtlosen Zugangs zum Internet die Internetnutzer vor keinerlei Schwierigkeiten. Vielen Internetnutzern ist aber nicht bewusst, dass aus einer mangelnden Sicherung des WLAN eine hohe Missbrauchsgefahr für Rechtsverletzungen Dritter resultiert. Wird ein WLAN nur mit unzureichenden Sicherungsmechanismen oder gar ungesichert betrieben, wird oftmals ungewollt Dritten der freie Zugang ins Internet gewährt und hierdurch eine Gefahrenquelle geschaffen. Dritte haben sodann die Mçglichkeit, anonym über die IP-Adresse des Anschlussinhabers und WLAN-Betreibers auf das Internet zuzugreifen und dort Rechtsverletzungen zu begehen. Die in Betracht kommenden Rechtsverletzungen sind dabei sehr vielschichtig. Denkbar wäre beispielsweise die Konstellation, dass ein unberechtigter Dritter auf einen nicht oder nicht ausreichend gesicherten WLAN-Router Zugriff nimmt und regelmäßig ohne Wissen des Anschlussinhabers urheberrechtlich geschützte Musik- oder Filmwerke in Filesharing-Netzwerken (Peer-to-Peer) im Internet verbreitet und çffentlich zugänglich macht. Dabei gewinnt die Frage, inwieweit der Anschlussinhaber für solche über seinen WLAN-Anschluss begangene Rechtsverletzungen Dritter haftet, vor allem für diesen Beitrag an Brisanz, da der BGH zum ersten Mal eine solche Filesharing- Konstellation zur Entscheidung vorliegen hatte und sich insbesondere zu den einem Anschlussinhaber zumutbaren Sicherheitsmaßnahmen geäußert und diese näher konkretisiert hat. Neben der Haftung des Anschlussinhabers und Betreibers eines WLAN für Rechtsverletzungen externer Dritter ist ebenfalls die Frage zu untersuchen, ob und inwieweit der Anschlussinhaber für Rechtsverletzungen von Personen aus seinem häuslichen Bereich, d. h. für diejenigen haftet, denen er berechtigt den Zugriff auf seinen Internetanschluss gestattet und welche Kontrollpflichten ihn bei minderjährigen Kindern oder volljährigen Erwachsenen treffen. Darüber hinaus wird die Haftung von gewerblichen WLAN-Betreibern, vor allem Hotels, InternetcafØs, Hotspot-Betreibern, Freifunknetzen etc., näher beleuchtet. Heikler wird es, wenn das nicht oder nur unzureichend geschützte WLAN-Netz von Dritten dazu genutzt wird, Straftaten zu begehen und beispielsweise kinderpornographisches Material über den Anschluss zur Verfügung zu stellen. Die strafrechtliche Haftung des Nutzers eines WLAN einerseits und die des Anschlussinhabers andererseits sind daher ebenfalls Gegenstand dieses Beitrages. B. Haftungsgrundsätze I. Abgrenzung Täterhaftung/Stçrerhaftung Vor der Auseinandersetzung mit der Haftung für WLAN soll ein kurzer Überblick über die rechtlichen Grundlagen und Begrifflichkeiten gegeben werden, nach denen eine Haftung für begangene Rechtsverletzungen im Internet grundsätzlich in Betracht kommt. Zu betrachten sind hierbei neben der Haftung des Täters die von der Rechtsprechung auf der Grundlage der 823, 1004 BGB weiterentwickelten Stçrerhaftungsgrundsätze. Diese sind einzelfallabhängig zu betrachten und bieten somit Raum für eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. Allerdings haben die Kriterien durch verschiedene BGH-Entscheidungen inzwischen für den Bereich des Internets etwas an Kontur gewonnen. 1. Täterhaftung Der Täter oder Teilnehmer einer Rechtsverletzung haftet für eine solche auch im Internet grundsätzlich nach den allgemeinen Vorschriften. Einschränkungen der allgemeinen Vorschriften, mit Ausnahme der im Telemediengesetz (TMG) geregelten Haftungsbeschränkungen, die gegen eine Anwendung auf das Internet sprechen würden, sind nicht ersichtlich. Es gibt auch keine besonderen (oder sogar vorrangigen) Anspruchsgrundlagen für diesen Bereich. Täter ist, wer die Verletzungshandlung selbst adäquat-kausal begeht. Die Verletzung setzt tatbestandsmäßiges Verhalten und Rechtswidrigkeit voraus. 4 Teilnehmer ist, wer als Anstifter oder Gehilfe an einer solchen Tat beteiligt ist. Ebenso als Täter behandelt wird derjenige, der eine Rechtsverletzung veranlasst hat Stçrerhaftung Stçrer ist, wer ohne Täter oder Teilnehmer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung eines geschützten Rechtsguts beiträgt. 6 Der BGH nimmt als Voraussetzung für die Haftung des Stçrers die Verletzung von Prüfungspflichten an. Dieses Korrektiv soll ermçglichen, dass die Definition in ihrer fast uferlosen Reichweite beschränkt wird. Der Umfang der Pflichten bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Stçrer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. 7 Somit kann der Umfang der Prüfungspflichten immer nur anhand einer Einzelfallentscheidung ermittelt werden. Bisher unumstritten war die Tatsache, dass das Bestehen von Prüfungs- und Kontrollpflichten erst ab dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme beziehungsweise des Kennenmüssens eines (ersten) Rechtsverstoßes bestehen kann. 8 Der BGH hat sich jedoch mit zweifelhafter Begründung von diesem Grundsatz für den privaten WLAN-Anschlussinhaber verabschiedet. 9 Zu den weiteren Unterschieden zwischen der Täter- und der Stçrerhaftung gehçren die jeweils bestehenden Ansprüche. Vom Stçrer kçnnen grundsätzlich nur Unterlassung, Auskunft und Aufwendungsersatz verlangt werden. Schadensersatzansprüche gegen den Stçrer bestehen laut ständiger BGH-Rechtsprechung nicht. 10 II. Privilegierungen nach TMG Als Besonderheit der Haftung im Internet ist aber die Privilegierung der Haftung für fremde Inhalte zu beachten, die in den 7-10 TMG geregelt ist. Die dortigen Regelungen tragen der besonderen Situation im Internet Rechnung, dass Diensteanbieter nicht verpflichtet sein sollen, von ihnen übermittelte oder gespeicherte Informationen auf Rechtsverstçße hin zu überwachen. Bei der Frage nach der Anwendbarkeit des Telemediengesetzes (TMG) sind Vorüberlegungen zum Anwendungsbereich des Gesetzes nçtig. Zum einen ist Voraussetzung, dass es sich um elektronische Informations- und Kommunikationsdienste han- 1 LG Hamburg, O 407/06, MMR 2006, Überblick bei Hornung, CR 2010, 461 f. 3 Zu den technischen Detailfragen vgl. 4 Vinck, in: Loewenheim, Hdb. UrhR 2. Aufl. 2010, 81 Rn. 14; Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, 97 Rn Dreier/Schulze (Fn. 4), 97 Rn BGH, I ZR 251/99, K&R 2001, 588 ff. ambiente.de. 7 BGH, I ZR 251/99, K&R 2001, 588 ff. ambiente.de. 8 BGH, I ZR 304/01, K&R 2004, 486 ff. Internet-Versteigerung I; BGH, I ZR 35/04, K&R 2007, 387 ff. Internet-Versteigerung II; BGH, I ZR 73/05, K&R 2008, 435 ff. Internet-Versteigerung III. 9 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff. Sommer unseres 10 Vgl. nur BGH, I ZR 304/01, K&R 2004, 486 ff. Internet-Versteigerung I.

3 K&R Beihefter 2/2012 zu Heft 6 3 delt, die nicht als Rundfunk oder Telekommunikation einzuordnen sind, 1 Abs. 1 TMG (sachlicher Anwendungsbereich). Weiterhin betrifft der persçnliche Anwendungsbereich des TMG nach 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ausschließlich Diensteanbieter, die als natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithalten oder den Zugang vermitteln, definiert werden. 1. Haftung für eigene Inhalte, 7 TMG Ist der Anwendungsbereich des Gesetzes erçffnet, so kçnnen unter den weiteren dort genannten Voraussetzungen die Haftungsbeschränkungen der 7-10 TMG Anwendung finden. Eine Haftungsbeschränkung für eigene Inhalte existiert auch im TMG nicht; 7 Abs. 1 TMG gibt somit eigentlich nur die Rechtslage der Haftung nach den allgemeinen Gesetzen wieder. Haftungserleichterungen nach den 8-10 TMG kçnnen dem Diensteanbieter folglich nur hinsichtlich fremder Inhalte zugutekommen. 2. Haftungsprivilegierung des Access-Providers, 8 TMG Der Access-Provider stellt eine Verbindung zum Internet her und überträgt Inhalte. 11 Der Gesetzeszweck des 8 TMG besteht in einer Haftungsfreistellung für automatisierte, weitgehend kommunikationsähnliche Vorgänge ohne irgendwelche bewussten Eingriffe in die durchgeleiteten Informationen seitens des Diensteanbieters. 12 Übermittelt der Access-Provider fremde Inhalte oder vermittelt er den Zugang zur Nutzung fremder Inhalte, ohne Einfluss auf die Informationen auszuüben, was in der Regel der Fall sein dürfte, scheidet eine Haftung nach der Regelung des 8 TMG aus. 3. Haftungsprivilegierung des Host-Providers, 10 TMG Der Webhoster genannte Provider stellt, üblicherweise gegen Bezahlung, seine Ressourcen zur Verfügung. Zu diesen Ressourcen gehçren insbesondere Bereitstellung und Betrieb von Host, Webserver und deren Netzwerkanbindung S. 1 TMG spricht davon, dass Host-Provider fremde Inhalte zur Nutzung bereithalten (speichern). 10 TMG bestimmt, dass eine Verantwortlichkeit dann ausscheidet, wenn der Host-Provider keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung hatte oder er nach Kenntnisnahme unverzüglich tätig geworden ist, um die rechtswidrige Information zu entfernen oder den Zugang zu selbiger zu sperren. Der Host-Provider wird somit unter Haftungsgesichtspunkten weniger privilegiert als der Access-Provider, da es bei diesem nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen von rechtswidrigen Inhalten ankommt. 4. Keine Anwendung der Haftungsprivilegierungen des TMG auf Unterlassungsansprüche Mit Urteil vom hat der BGH entschieden, dass die Haftungsprivilegierung, jedenfalls des 11 S. 1 TDG, der inhaltlich dem jetzigen 10 S. 1 TMG entspricht, keine Anwendung auf Unterlassungsansprüche finden soll. Diese Rechtsprechung ist in der Literatur sehr viel Kritik begegnet. 15 Dennoch hat der BGH seine Ansicht in den Entscheidungen Internet-Versteigerung II 16 und Jugendgefährdende Medien bei ebay 17 noch einmal bekräftigt und sogar erweitert, so dass sie nunmehr als gefestigte Rechtsprechung angesehen werden muss. Entgegenstehende oberlandesgerichtliche Rechtsprechung stammt soweit ersichtlich ausschließlich aus der Zeit vor der ersten BGH-Entscheidung. 18 III. Ansprüche gegen den Haftenden Ansprüche kçnnen sich aus allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften ebenso wie aus spezialgesetzlichen Normen ergeben. Bei einer Rechtsverletzung bestehen grundsätzlich verschiedene Ansprüche zugunsten des Verletzten. Der Verletzte kann einen Anspruch auf Beseitigung einer noch andauernden Verletzung haben, darüber hinaus steht ihm ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich künftiger weiterer zu befürchtenden Beeinträchtigungen zu. Diese Ansprüche kçnnen sich aus allgemeinen Vorschriften, zum Beispiel 1004 BGB (analog) oder 12 BGB, ergeben, aber auch aus spezialgesetzlichen Normen wie 97 UrhG oder auch 14, 15 MarkenG. Für den Unterlassungsanspruch ist das Bestehen einer Wiederholungsgefahr Voraussetzung. Der Verletzte kann weiterhin Ersatz des ihm durch die Rechtsverletzung entstandenen Schadens verlangen. Auch für den Anspruch auf Schadensersatz kommen neben den allgemeinen Vorschriften spezialgesetzliche Normen wie 97 Abs. 2 UrhG oder 9 UWG i.v. m. 3 ff. UWG in Betracht. Außerdem kann der Verletzte in bestimmten Konstellationen Aufwendungsersatz, Auskunft oder auch Vernichtung verlangen. IV. Rechtsprechung zur Haftung im Internet Der BGH hat die zur Stçrerhaftung entwickelte Rechtsprechung und ihre Kriterien weitgehend unverändert auf den Bereich des Internets übertragen 19 und inzwischen auch durch verschiedene weitere Entscheidungen verfestigt. 20 Dennoch wurden in einigen Entscheidungen Besonderheiten des Internets zum Anlass genommen, Modifizierungen und weitere Kriterien zu schaffen, um der besonderen Situation gerecht werden zu kçnnen. Die beiden wichtigsten Entscheidungen der letzten Jahre, bei denen ein Bezug zur Haftung für WLAN zumindest vermutet werden kann, sollen hier kurz dargestellt werden. 1. Wettbewerbsrechtliche Prüfungspflichten In der Entscheidung Jugendgefährdende Medien bei ebay 21 musste der BGH über die Haftung bei folgender Konstellation entscheiden. Über ein Online-Auktionshaus hatten Dritte verschiedene Medien mit volksverhetzenden oder jugendgefährdenden Inhalten angeboten. Nach Bekanntwerden entfernte das Auktionshaus die Angebote umgehend. Dennoch wurde das Auktionshaus auf Unterlassung in Anspruch genommen. Der BGH entschied, dass derjenige, der durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr in einer ihm zurechenbaren Weise die Gefahr erçffnet, dass Dritte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, die durch das Wettbewerbsrecht geschützt sind, eine unlautere Wettbewerbshandlung begehen kann, sofern er diese Gefahr nicht im Rahmen des Mçglichen und Zumutbaren begrenzt. Im Ergebnis nahm der BGH an, dass derjenige, der gegen wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten verstçßt, Täter einer unlauteren Wettbewerbshandlung (und nicht nur Stçrer) ist. 2. Der Stçrer, der als Täter haftet In der BGH-Entscheidung Halzband 22 erweiterte der BGH die Haftung eines Stçrers unter bestimmten Voraussetzungen, unter denen dieser im Ergebnis gleich einem Täter haften soll. Im genannten Fall stellte der BGH fest, dass der private Inhaber eines Mitgliedskontos bei ebay sich so behandeln lassen muss, 11 Siehe auch Provider Hoffmann, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl. 2011, 8 TMG Rn Vgl BGH, I ZR 304/01, K&R 2004, 486 ff. Internet-Versteigerung I. 15 Berger/Janal, CR 2004, 917, 920; Volkmann, Der Stçrer im Internet, 2005, S. 187 ff., Stadler, K&R 2006, 253, BGH, I ZR 35/04, K&R 2007, 387 ff. Internet-Versteigerung II. 17 BGH, I ZR 18/04, K&R 2007, 517 ff. Jugendgefährdende Medien bei ebay. 18 Z. B. OLG Düsseldorf, I-20 U 204/02, K&R 2004, 243 ff.; OLG Brandenburg, U 161/02, MMR 2004, BGH, I ZR 251/99, K&R 2001, 588 ff. ambiente.de. 20 Z. B. BGH, I ZR 304/01, K&R 2004, 486 ff. Internet-Versteigerung I; BGH, I ZR 73/05, K&R 2008, 435 ff. Internet-Versteigerung III; BGH, I ZR 139/08, K&R 2011, 117 ff. Kinderhochstühle im Internet; BGH, I ZR 57/09, K&R 2011, 727 ff. Stiftparfüm. 21 BGH, I ZR 18/04, K&R 2007, 517 ff. Jugendgefährdende Medien bei ebay; umfassend hierzu Leistner/Stang, WRP 2008, 533 ff. 22 BGH, I ZR 114/06, K&R 2009, 401 ff. Halzband.

4 4 Beihefter 2/2012 zu Heft 6 K&R als habe er selbst gehandelt, wenn er das Konto nicht hinreichend vor dem Zugriff Dritter gesichert hat und es von einem Dritten benutzt wird, ohne dass der Kontoinhaber dies veranlasst oder duldet. Die bei der Verwahrung der Zugangsdaten für das Mitgliedskonto gegebene Pflichtverletzung stellt danach einen eigenen, selbstständigen Zurechnungsgrund dar. Dies begründete der BGH damit, dass bei der Verwendung eines Mitgliedskontos in der Außendarstellung der Eindruck erweckt werde, dass gerade der Kontoinhaber handeln würde. Die Zugangsdaten zu einem solchen Konto seien daher besonders schützenswert, so dass die nicht ausreichende Sicherung dieser Daten besonders schwere Folgen haben kçnne. 23 Im Ergebnis dieser Konstellation ist nach dem BGH der Stçrer daher gleich dem Täter zu behandeln. C. Zivilrechtliche Haftung für über WLAN begangene Rechtsverletzungen Bevor in die vertiefte Analyse der dogmatischen Grundsätze der Haftung für WLAN anhand der BGH-Entscheidung Sommer unseres Lebens vom eingestiegen wird, empfiehlt sich ein einleitender Blick auf die bisher von der Instanzrechtsprechung entwickelten Grundsätze dieses Haftungsthemas. I. Betrachtung der zivilrechtlichen Haftung für WLAN anhand der bisher ergangenen instanzgerichtlichen Rechtsprechung Die Rechtsprechung der Instanzgerichte zur Haftung des Inhabers eines WLAN-Internetanschlusses ist vielfältig und facettenreich und aus Gründen der Übersichtlichkeit nur als grober Überblick skizzierbar. Die instanzgerichtlichen Entscheidungen nehmen dabei teilweise die vom BGH entwickelten allgemeinen Haftungskriterien im Internet 25 dogmatisch auf und übertragen diese auf typische Haftungskonstellationen für WLAN, insbesondere auf über den WLAN-Anschluss mittels Filesharing begangene Urheberrechtsverletzungen in Internettauschbçrsen. Nach den von den Instanzgerichten entschiedenen Konstellationen lassen sich zwei Bereiche der Haftung für WLAN bzw. den Internetanschluss unterscheiden: einerseits die Verantwortlichkeit des Internetanschlussinhabers für sein nicht ausreichend gesichertes oder ungesichertes WLAN und die dadurch begründete Gefahr, dass unbekannte Dritte Rechtsverletzungen über den Anschluss begehen, andererseits die willentliche Bereitstellung des Internetzugangs an berechtigte Mitnutzer (z. B. Familienangehçrige, Bekannte, Gäste) und das daraus entstehende Risiko, dass diese über den Anschluss Rechtsverletzungen begehen. 1. Konstellation des ungesicherten WLAN ¾hnlich dem vom BGH entschiedenen Sachverhalt waren bereits entsprechende Konstellationen Gegenstand der instanzgerichtlichen Rechtsprechung, in denen die Rechtsverletzung über einen WLAN-Anschluss durch einen mit dem Anschlussinhaber nicht in Verbindung stehenden Dritten erfolgte bzw. sich der Täter nicht eindeutig feststellen ließ. a) Vorherrschende Rechtsprechung Das LG Hamburg nahm wohl als erstes entscheidendes Gericht eine Stçrerhaftung des Anschlussinhabers an, 26 wobei man diese Ansicht heute auch weiterhin als vorherrschend bezeichnen kann, 27 insbesondere weil sich ihr auch der BGH jüngst angeschlossen hat. 28 Nach dieser vorherrschenden Ansicht soll der Inhaber eines Internetanschlusses grundsätzlich als Stçrer für die von diesem Anschluss aus begangenen Urheberrechtsverletzungen auf Unterlassung haften, falls er durch ein unverschlüsseltes Funknetz jedermann den Zugang zum Internet erçffnet. 29 Die Verwendung einer ungeschützten WLAN-Verbindung berge die keinesfalls unwahrscheinliche Mçglichkeit, dass diese von unbekannten Dritten zur Vornahme von Rechtsverletzungen genutzt werde. Bereits diese abstrakte Gefahr lçse Prüfungs- und gegebenenfalls Handlungspflichten des Anschlussinhabers aus, um der Mçglichkeit von Rechtsverletzungen durch Dritte vorzubeugen. Als Handlungspflichten des Anschlussinhabers nahm die Rechtsprechung beispielsweise Passwortschutz, Ausschalten des Routers 30 während der Abwesenheit oder Verschlüsselung der Kommunikation zwischen Router und PC an. Diese Prüfungsund Handlungspflichten seien auch ohne weiteres zumutbar. Die Zumutbarkeit ergebe sich insbesondere aus dem Umstand, dass die Konfigurationsanleitungen der Router eine Verschlüsselung standardmäßig vorsehen. Das LG Hamburg ging sogar noch einen Schritt weiter und sah das Hinzuziehen von entgeltlicher fachkundiger Hilfe zur Sicherung des WLAN-Anschlusses als zumutbar an. 31 Der dadurch bedingte Geldaufwand sei noch verhältnismäßig. 32 Das OLG Düsseldorf verlangte vom Anschlussinhaber ebenfalls eine entsprechende Verschlüsselung des WLAN. 33 Andernfalls müsse der Anschlussinhaber für im Schutze der von ihm geschaffenen Anonymität ohne Angst vor Entdeckung ungestraft begangener Urheberrechtsverletzungen haften. b) Andere Ansicht des OLG Frankfurt (Vorinstanz zu BGH Sommer unseres Lebens) Von dieser vorherrschenden Auffassung der Instanzgerichte weicht bislang einzig die Entscheidung des OLG Frankfurt ab, 34 deren Echo mittlerweile als Mindermeinung verhallt ist. Als Vorinstanz zu der BGH-Entscheidung Sommer unseres Lebens wurde nämlich das OLG Frankfurt jüngst vom BGH aufgehoben bzw. hinsichtlich der Konkretisierung der Tenorierung des Unterlassungsantrags und der Kostenentscheidung zurückverwiesen. 35 Nach dem Verständnis des OLG Frankfurt darf mit Hilfe der Stçrerhaftung, die einen eigenverantwortlich Handelnden treffende Pflicht, sich recht- und gesetzmäßig zu verhalten, nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden. Der WLAN-Anschlussinhaber hafte nicht generell auf Grund der abstrakten Gefahr eines Missbrauchs seines Anschlusses von außen, sondern erst dann, wenn konkrete Anhaltspunkte hierfür bestünden. Zwar werde dadurch die Feststellung und Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen im Internet erschwert, diese technischen Umstände würden es allerdings nicht rechtfertigen, die Stçrerhaftung über ihre Grenzen hinaus zu einer Art Gefährdungshaftung zu erweitern. Dem Anschlussinhaber sei es nicht zumutbar, unter Umständen sogar finanzielle Mittel aufwenden zu müssen, um einen vorsätzlichen Eingriff eines außenstehenden Dritten, dessen Handeln ihm unter keinem Gesichtspunkt zuzurechnen ist, zu vermeiden. Die Verantwortlichkeit des WLAN-Anschlussinhabers für vorsätzlich rechtswidriges Tun anderer werde überdehnt, wenn dieser als Stçrer stets mit der Begründung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden 23 BGH, I ZR 114/06, K&R 2009, 401 ff. Halzband. 24 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff. Sommer unseres 25 Vgl. oben B. (S. 2). 26 LG Hamburg, O 407/06, MMR 2006, Mühlberger, GRUR 2009, 1022, Siehe sogleich unter C. II. 1. d) (S. 9 ff.). 29 Wie das LG Hamburg auch OLG Düsseldorf, I-20 W 157/07, MMR 2008, 256; LG Mannheim, O 65/06, GRUR-RR 2007, 347; LG Frankfurt a. M., /3 O 771/06, ZUM 2007, 406; LG Düsseldorf, O 232/08, ZUM 2008, 797; LG Düsseldorf, O 195/08, K&R 2008, 546 ff. 30 LG Frankfurt a. M., /3 O 771/06, ZUM 2007, Mühlberger, GRUR 2009, 1022, LG Hamburg, O 407/06, MMR 2006, 763, 764; ebenso LG Frankfurt a. M., /3 O 771/06, ZUM 2007, 406, OLG Düsseldorf, I-20 W 157/07, K&R 2008, 254 ff. 34 OLG Frankfurt a. M., U 52/07, K&R 2008, 543 ff. 35 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 35 ff. = GRUR 2010, 633, 635 Sommer unseres Das OLG Frankfurt a. M. hat die vom BGH zurückverwiesene Angelegenheit wenig überraschend entsprechend den Vorgaben des BGH mittlerweile entschieden: OLG Frankfurt a. M., U 52/07, K&R 2008, 543 ff.

5 K&R Beihefter 2/2012 zu Heft 6 5 kçnnte, er habe seinen Anschluss nicht nach den jeweils neuesten technischen Standards abgesichert. 36 Das OLG Frankfurt kommt damit zu dem Ergebnis, dass eine grundsätzliche Haftung des Anschlussinhabers in der Konstellation des ungesicherten WLAN ausgeschlossen ist. Eine Haftung soll nur dann in Betracht kommen, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen Missbrauch des Anschlusses erkennbar werden. 37 Nicht nur wegen des aktuellen BGH-Urteils wird man diese Entscheidung des OLG Frankfurt als Ausreißer von der durch die anderen Instanzgerichte vorgeprägten Auffassung ansehen müssen, 38 der sich nun auch der BGH angeschlossen hat. Es ist nicht sachgerecht, mit dem OLG Frankfurt entsprechende Verkehrspflichten zur Sicherung des WLAN-Anschlusses erst nach der Kenntnisnahme einer über den Anschluss begangenen Rechtsverletzung anzunehmen. Dies würde nicht nur weiteren Urheberrechtsverletzungen im Bereich des Filesharing Vorschub leisten, da sich die wegen einer Rechtsverletzung im Internet in Anspruch Genommenen leicht damit verteidigen kçnnten, ein offenes WLAN zu betreiben und daher nur unbekannte Dritte für die Rechtsverletzung in Frage kämen. 39 Vielmehr wäre auch die Verfolgung von Rechtsverletzungen durch die Rechteinhaber stark eingeschränkt. Diese stünden dann vor dem Dilemma, letztlich nicht nur auf den Abmahnkosten, sondern auch auf den Kosten des Auskunftsverfahrens gemäß 101 Abs. 2 UrhG sowie auf sonstigen Ermittlungskosten sitzen zu bleiben. 40 Dennoch entsprach diese Ansicht zum Zeitpunkt des Urteils eigentlich der ständigen BGH-Rechtsprechung, dass das Bestehen von Prüfungs- und Kontrollpflichten erst ab dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme beziehungsweise des Kennenmüssens des ersten Rechtsverstoßes bestehen kann Konstellation der willentlichen Bereitstellung des Internetzugriffs Noch uneinheitlicher als im Bereich der Rechtsverletzung durch unbekannte Dritte über den WLAN-Anschluss stellt sich das Meinungsspektrum der Instanzgerichte in Fällen der Rechtsverletzungen durch berechtigte Mitnutzer des Internetzugangs, insbesondere minderjährige oder volljährige Familienangehçrige, 42 dar. Hier erweist sich die Frage nach der Verletzung zumutbarer Prüfungspflichten als besonders schwierig. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass eine einheitliche Rechtsprechungslinie in diesem Bereich nicht zu verzeichnen ist und der BGH bisher keine Gelegenheit hatte, Klarheit zu schaffen. Gemeinsam ist den ergangenen Entscheidungen lediglich, dass auch in diesem Bereich den Inhaber eines Internetanschlusses Prüfungs- und Überwachungspflichten treffen. Im Wesentlichen lassen sich drei Meinungen unterscheiden, die jeweils mit unterschiedlicher Intensität beim Inhaber eines Internetanschlusses Überwachungs-, Kontroll- und Sicherungspflichten annehmen. Diese drei Meinungen fasst Mühlberger 43 mit äußerst prägnanten Ausführungen und umfassender Recherche der einschlägigen Rechtsprechung wie folgt zusammen: a) Geringe Pflichten nach OLG Frankfurt und LG Mannheim Das OLG Frankfurt vertritt die moderateste Ansicht und erlegt dem Anschlussinhaber nur geringe Überwachungspflichten auf. 44 Auch wenn Urheberrechtsverletzungen im Internet häufig vorkämen und darüber in den Medien umfangreich berichtet werde, habe ein Anschlussinhaber nicht bereits deshalb einen Anlass, ihm nahe stehende Personen wie enge Familienangehçrige bei der Benutzung seines Anschlusses zu überwachen. Das OLG Frankfurt führt aus, dass die Überlassung eines Internetanschlusses an Dritte die Pflicht begründen kann, diese Nutzer zu instruieren und zu überwachen. Dies jedoch nur dann, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Nutzer den Anschluss für Rechtsverletzungen missbrauchen werde. 45 Solche Anhaltspunkte für einen Missbrauch bestünden jedenfalls dann nicht, wenn dem Anschlussinhaber frühere Verletzungen gleicher Art durch den Nutzer oder andere Hinweise auf eine Verletzungsabsicht nicht bekannt sind und auch nicht hätten bekannt sein müssten. Auch das LG Mannheim 46 sieht keine grundsätzliche Verpflichtung eines Anschlussinhabers, Familienmitglieder hinsichtlich der Anschlussnutzung dauerhaft zu überwachen. Soweit der Anschlussinhaber den Anschluss Familienangehçrigen und insbesondere seinen Kindern zur Verfügung stelle, bestünden Prüfungs- und Überwachungspflichten nur im Rahmen der Erziehung von Kindern in Abhängigkeit von deren Alter. Eine dauerhafte Überprüfung des Handelns der eigenen Kinder oder des Ehepartners sei ohne konkreten Anlass nicht zumutbar. 47 b) Strenge Auffassung des LG Hamburg Das LG Hamburg 48 verfolgt in diesem Bereich hingegen eine sehr strenge und restriktive Linie. Das Überlassen eines Internetzugangs an Dritte insbesondere Kinder und Jugendliche führe zu der keinesfalls unwahrscheinlichen Mçglichkeit, dass von diesen Dritten Rechtsverletzungen durch illegales Filesharing begangen werden. Daher bestünden für den Anschlussinhaber Prüfungs- und gegebenenfalls Handlungspflichten, die der Vorbeugung derartiger Rechtsverletzungen zu dienen geeignet sind. Dies gelte im Zweifel für jeden Dritten, aber eben umso mehr, wenn die Überlassung an Jugendliche oder ein Kind erfolge, da sich innerhalb des genannten Personenkreises mçglicherweise das Unrechtsbewusstsein für derartige Verletzungen noch nicht in gebotenem Maße entwickelt habe. 49 Es soll dem Anschlussinhaber obliegen, technische Mçglichkeiten in Anspruch zu nehmen, um Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing zu verhindern. So wird beispielsweise die Einrichtung verschiedener Benutzerkonten als zumutbar erachtet, bei denen jeder Benutzer eine eigene Login -Kennung samt Passwort erhält. Für die verschiedenen Nutzerkonten kçnnten sodann individuelle Nutzungsbefugnisse festgelegt und etwa ein Herunterladen der Filesharing-Software blockiert werden. Des Weiteren sei auch die Einrichtung einer so genannten Firewall mçglich und zumutbar, durch die die Nutzung von Filesharing- Software verhindert werden kçnne. 50 Derartige Maßnahmen seien selbst dann zumutbar, wenn der Antragsgegner selbst nicht in der Lage sein sollte, Benutzerkonten mit solchen Nutzungsbeschränkungen einzurichten und er sich entgeltlicher fachkundiger Hilfe bedienen müsse. Den dadurch bedingten Geldaufwand hält das LG Hamburg als durchaus noch verhältnismäßig. 51 ¾hnlich wie LG Hamburg äußerte sich das LG Kçln, 52 das eine bloße verbale Untersagung durch den Anschlussinhaber eben- 36 OLG Frankfurt a. M., U 52/07, K&R 2008, 543 ff. = GRUR-RR 2008, 279, Mühlberger, GRUR 2009, 1022, Ablehnend auch Mühlberger, GRUR 2009, 1022, 1023; Stang/Hühner, GRUR- RR 2008, 273, Stang/Hühner, GRUR-RR 2008, 273, Stang/Hühner, GRUR-RR 2008, 273, BGH, I ZR 304/01, K&R 2004, 486 ff. Internet-Versteigerung I 42 Überblick zur Stçrerhaftung von Eltern für ihre Kinder Sandor, ITRB 2010, 9, 11 ff. m. w. N. 43 Mühlberger, GRUR 2009, 1022, 1024 f. m. w. N. 44 OLG Frankfurt a. M., W 58/07, K&R 2008, 113 ff. 45 OLG Frankfurt a. M., W 58/07, K&R 2008, 113 ff. = GRUR- RR 2008, 73, LG Mannheim, O 76/06, MMR 2007, 267, 268; O 71/06, K&R 2007, 287 ff. = MMR 2007, 459, LG Mannheim, O 76/06, MMR 2007, 267, LG Hamburg, O 144/08, MMR 2008, 685, 687; O 139/06, MMR 2007, 131, 132; O 58/06, MMR 2006, LG Hamburg, O 144/08, MMR 2008, 685, 687; O 139/06, MMR 2007, 131, 132; O 58/06, MMR 2006, Mühlberger, GRUR 2009, 1022, 1024 mit Hinweis auf LG Hamburg, O 144/08, MMR 2008, 685, 687; O 139/06, MMR 2007, 131, 132; O 58/06, MMR 2006, Mühlberger, GRUR 2009, 1022, 1024; LG Hamburg, O 139/06, MMR 2007, 131, LG Kçln, O 150/06, BeckRS 2007, 14889; O 266/06, BeckRS ; O 10/07, BeckRS So auch LG Frankfurt a. M., O 409/06, ZUM-RD 2008, 370; /03 O 824/06, MMR 2007, 804.

6 6 Beihefter 2/2012 zu Heft 6 K&R falls als nicht ausreichend erachtet. Vielmehr müsse der Anschlussinhaber darüber hinaus wirksame technische Maßnahmen zur Verhinderung von Rechtsverletzungen ergreifen. Beispielhaft genannt werden die Erstellung verschiedener Benutzerkonten, die Festlegung individueller Nutzungsbefugnisse oder die Installation einer Firewall. 53 c) Vermittelnde Auffassung Eine vermittelnde Position nimmt in dieser Frage das OLG Düsseldorf 54 ein. Zwar sieht auch das OLG Düsseldorf in der uneingeschränkten Überlassung des Internetanschlusses im Familienverbund eine Verletzung zumutbarer Prüf- und Überwachungspflichten, stellt jedoch keine dem LG Hamburg vergleichbaren hohen Hürden auf. 55 Für die Stçrereigenschaft eines Anschlussinhabers genüge es, dass dieser willentlich einen Internetzugang geschaffen hat, der objektiv für Dritte nutzbar gewesen sei. Daher habe der Anschlussinhaber zumindest für die Sicherungsmaßnahmen zu sorgen, die eine Standardsoftware erlaubt. 56 Darunter versteht das OLG Düsseldorf beispielsweise Installation von Benutzerkonten mit eigenem Passwort, um dadurch einem aus diesem Kreis stammenden Verletzer wenigstens den Schutz der Anonymität zu nehmen. Auf die entsprechende Mçglichkeit weise die Firma Microsoft ausdrücklich hin. 57 Ebenfalls eine vermittelnde Ansicht vertritt das LG München I. 58 Ansatzpunkt der Entscheidung ist jedoch nicht die Vorhaltung technischer Maßnahmen, sondern maßgeblich soll eine einweisende Belehrung der dem Anschlussinhaber bekannten Zugangsberechtigten vor Bereitstellung des Internetanschlusses sein. 59 Diese sei grundsätzlich zu fordern, da die Nutzung eines Computers mit Internetanschluss erhebliche zivilrechtliche Haftungsrisiken in sich berge und folglich einem gefährlichen Gegenstand gleichstehe. Erforderlich sei darüber hinaus bei Minderjährigen aber auch eine laufende Überwachung dahingehend, ob sich die Internetnutzung durch das Kind in dem durch die einweisende Belehrung gesteckten Rahmen bewegt. Dies sei Bestandteil der elterlichen Aufsichtspflicht. 60 d) Zwischenfazit unter Berücksichtigung der aktuellen Entscheidung des BVerfG Es bleibt somit festzustellen, dass die Haftung des Anschlussinhabers für Rechtsverletzungen ihm bekannter Internetnutzer, die den Anschluss mit Berechtigung nutzen, nach wie vor nicht abschließend geklärt ist und aufgrund der vielfältigen Ansichten verschiedener Gerichte zu erheblicher Rechtsunsicherheit führt. Mçglicherweise wird der BGH aber in absehbarer Zeit Gelegenheit haben, diese Rechtsunsicherheit zu beseitigen. Das BVerfG 61 hat aktuell am eine Entscheidung des OLG Kçln aufgehoben und an das OLG zurückverwiesen, da dieses die Revision zum BGH mit unzureichender Begründung nicht zugelassen hatte. In dem vor dem OLG Kçln verhandelten Fall ging es um die mçgliche Stçrerhaftung eines Anschlussinhabers für eine Urheberrechtsverletzung, die von einem im eigenen Haushalt lebenden volljährigen Familienangehçrigen über Tauschbçrsenprogramme im Internet begangen worden war. Streitig in dem Verfahren war vor allem, ob, und wenn ja in welchem Ausmaß, den Anschlussinhaber Prüf- und Instruktionspflichten gegenüber dem Mitnutzer seines Internetanschlusses treffen. Sowohl das LG als auch das OLG nahmen eine Verletzung von Prüf- und Instruktionspflichten an. 62 Das OLG Kçln verwies auf die BGH-Entscheidung Sommer unseres Lebens und konstatierte, dass der Inhaber eines Internetanschlusses, der diesen einem Dritten zur eigenverantwortlichen Nutzung überlasse, den Dritten darüber aufklären müsse, dass die Teilnahme an Tauschbçrsen verboten sei. 63 Das BVerfG fasst in seinem Beschluss zunächst zusammen, dass zu der Rechtsfrage, ob einem Internetanschlussinhaber Prüf- und Instruktionspflichten gegenüber sonstigen Nutzern des Anschlusses treffen, unterschiedliche Auffassungen von den Instanzgerichten vertreten und diese Pflichten gerade gegenüber volljährigen Familienmitgliedern skeptisch beurteilt werden würden. 64 Die oben bereits erläuterte 65 Entscheidung des OLG Frankfurt 66 vergleicht das BVerfG mit der streitgegenständlichen Entscheidung des OLG Kçln und führt in diesem Zusammenhang aus, dass das OLG Kçln anders als das OLG Frankfurt für das Entstehen einer Instruktions- und Überwachungspflicht bereits die Überlassung des Anschlusses an einen Dritten, gleich welchen Alters, genügen lasse. 67 Der BGH habe die Frage für die im Streitfall relevante Konstellation noch nicht entschieden. In ständiger Rechtsprechung gehe er von dem Grundsatz aus, die Haftung als Stçrer setze die Verletzung von Prüfpflichten voraus, deren Umfang sich danach bestimme, ob und inwieweit nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten sei. 68 Mit diesem Grundsatz hält das BVerfG die Entscheidungen des OLG Frankfurt und des OLG Kçln im Obersatz für vereinbar. Ob in der vom OLG Kçln entschiedenen Konstellation jedoch überhaupt Prüfpflichten bestanden hätten, und falls ja, wie weit diese gegangen seien, sei durch den vom BGH aufgestellten Rechtsgrundsatz offensichtlich noch nicht geklärt. Die Entscheidung des BGH Sommer unseres Lebens 69 habe einen anderen Sachverhalt betroffen, nämlich die Frage, ob ein WLAN-Anschluss auf einen hinreichenden Schutz durch Sicherungsmaßnahmen gegen die Benutzung durch außenstehende Dritte geprüft werden müsse. 70 Im Ergebnis hält das BVerfG die Zulassung der Revision durch das OLG Kçln für naheliegend, weil eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt [...], vorlag. 71 Das OLG Kçln wird nun im Lichte der Entscheidung des BVerfG die Revision zum BGH ohne Weiteres zulassen müssen. II. Konkretisierung der zivilrechtlichen Haftung für WLAN im Lichte der Entscheidung des BGH Sommer unseres Lebens Bereits im Mai 2010 hatte sich auch der BGH erstmalig mit der Frage der zivilrechtlichen Haftung für WLAN auseinander zu setzen, nachdem seit dem Jahre 2006 eine Reihe von instanzgerichtlicher Rechtsprechung in diesem Bereich ergangen ist, über die im Rahmen vorstehender Ausführungen nur ein exemplarischer Überblick gegeben werden konnte. Die Entscheidung Sommer unseres Lebens schafft dabei in erster Linie im Bereich der Stçrerhaftung für WLAN Klarheit, indem vom BGH ganz konkrete Maßnahmen des Inhabers eines WLAN-Anschlusses definiert werden. Die Entscheidung kann jedoch nur auf dem ersten Blick überzeugen, enttäuscht dagegen in dogmatischer 53 Mühlberger, GRUR 2009, 1022, OLG Düsseldorf, I-20 W 157/07, K&R 2008, 254 ff. 55 Mühlberger, GRUR 2009, 1022, OLG Düsseldorf, I-20 W 157/07, K&R 2008, 254 ff. 57 OLG Düsseldorf, I-20 W 157/07, K&R 2008, 254 ff. 58 LG München I, O 16402/07, K&R 2008, Mühlberger, GRUR 2009, 1022, Mühlberger, GRUR 2009, 1022, BVerfG, BvR 2365/11, K&R 2012, 344 ff. Vgl. auch BVerfG, Pressemitteilung Nr. 22/2012 v , abrufbar im Internet unter (Stand: ). 62 Vgl. umfassend zum Verfahrensgang und dem zugrunde liegenden Sachverhalt BVerfG, BvR 2365/11, K&R 2012, 344 ff. 63 BVerfG, BvR 2365/11, K&R 2012, 344 ff. = JurPC Web-Dok. 55/2012, Abs BVerfG, BvR 2365/11, K&R 2012, 344 ff. = BVerfG, JurPC Web-Dok. 55/2012, Abs Vgl. oben C. I. 2. a) (S. 5). 66 OLG Frankfurt a. M., W 58/07, K&R 2008, 113 ff. 67 BVerfG, BvR 2365/11, K&R 2012, 344 ff. = BVerfG, JurPC Web-Dok. 55/2012, Abs BVerfG, BvR 2365/11, K&R 2012, 344 ff. = BVerfG, JurPC Web-Dok. 55/2012, Abs Hierzu umfassend sogleich unter C. II. (S. 6). 70 BVerfG, BvR 2365/11, K&R 2012, 344 ff. = BVerfG, JurPC Web-Dok. 55/2012, Abs BVerfG, BvR 2365/11, K&R 2012, 344 ff. = BVerfG, JurPC Web-Dok. 55/2012, Abs. 27.

7 K&R Beihefter 2/2012 zu Heft 6 7 Hinsicht unter mehreren Gesichtspunkten, wie im Folgenden zu zeigen ist. 1. Inhaltlicher Abriss und Kernaussagen der Entscheidung des BGH a) Sachverhalt Der BGH-Entscheidung Sommer unseres Lebens liegt der klassische Sachverhalt eines Filesharing-Abmahnfalles wegen Urheberrechtsverletzung über Peer-to-Peer-Tauschbçrsen im Internet zugrunde, wie er regelmäßig auch in der Beratungspraxis eines IT-Rechtsanwalts an der Tagesordnung steht: Das Frankfurter Musiklabel 3p hatte im Vorfeld festgestellt, dass unter der IP-Adresse des Anschlussinhabers der Musiktitel Sommer unseres Lebens von Sebastian Hämer, an dem 3p die Rechte hält, über die Internettauschbçrse emule zum Download angeboten wurde. Nach erfolgloser Abmahnung verklagte 3p den Anschlussinhaber auf Unterlassung, Zahlung von Schadensersatz und Erstattung der Abmahnkosten ( 97, 97 a UrhG). Das Musiklabel machte geltend, der Beklagte erçffne als Inhaber eines Internetanschlusses eine Gefahrenquelle und habe daher sicherzustellen, dass sein Anschluss nicht durch Dritte für Rechtsverletzungen genutzt werde. In den Medien werde immer wieder über die missbräuchliche Nutzung von WLAN-Netzen berichtet. Der Abschlussinhaber hätte daher Sicherheitsvorkehrungen treffen müssen, wie die Sicherung seines WLAN-Routers durch ein individualisiertes Passwort, den Einsatz der besonderen Verschlüsselungsmethode WPA2 72 und den Verzicht einer Aufstellung des Routers am Fenster oder Außenwänden. Der verklagte Anschlussinhaber hatte sich dahingehend eingelassen, er sei zum Zeitpunkt des Vorfalls urlaubsabwesend gewesen und kein Dritter habe Zugang zu seinem PC gehabt. Zudem sei sein WLAN-Router werkseitig durch eine WPA-Verschlüsselung geschützt. 73 b) Mçgliche Haftung des Anschlussinhabers als Täter oder Teilnehmer einer Urheberrechtsverletzung Anscheinsbeweis und sekundäre Darlegungslast Zunächst hatte der BGH in seiner Entscheidung Sommer unseres Lebens zu klären, ob und inwieweit der in Anspruch genommene Anschlussinhaber als Täter oder Teilnehmer der Urheberrechtsverletzung haftet. Auf diese Frage brauchte der BGH jedoch nicht im Detail eingehen, was bedauerlich, aber mangels Entscheidungserheblichkeit verständlich ist. Der Anschlussinhaber konnte nämlich in dem entschiedenen Fall nachweisen, dass er zu dem vom Rechteinhaber ermittelten Zeitpunkt der Rechtsverletzung im Urlaub war und seinen Rechner abgeschaltet hatte. Somit kam nach Auffassung des BGH eine Haftung des Anschlussinhabers weder als Täter noch als Teilnehmer der Urheberrechtsverletzung in Betracht. 74 Im Ergebnis scheiterte damit auch der von der Plattenfirma als Rechteinhaberin geltend gemachte Schadensersatzanspruch. 75 aa) Sekundäre Darlegungslast des Anschlussinhabers Dennoch nutzte der BGH die Gelegenheit leider ebenfalls viel zu oberflächlich um zu wichtigen Beweisfragen Stellung zu nehmen. Dabei bestätigte er die bereits vom OLG Kçln 76 dominierte und von anderen Instanzgerichten 77 vertretene Ansicht, dass im Wege des Anscheinsbeweises zunächst eine tatsächliche Vermutung dafür spreche, dass der Abschlussinhaber für eine über seinen WLAN-Anschluss begangene Rechtsverletzung verantwortlich sei, wenn ein urheberrechtlich geschütztes Werk von einer IP-Adresse der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werde, die zum fraglichen Zeitpunkt dem Anschlussinhaber zugeteilt sei. 78 Um dieser Vermutungswirkung entgegenzutreten, treffe den Anschlussinhaber sodann eine sekundäre Darlegungslast, 79 Umstände vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass er selbst die Urheberrechtsverletzung im Internet nicht begangen haben konnte. Dabei ist zu beachten, dass die sekundäre Darlegungslast keinen Vollbeweis erfordert. 80 Es reicht vielmehr aus, den Klägervortrag substantiiert zu erschüttern, 81 was jedoch im Bereich von Rechtsverletzungen im Internet häufig einem Vollbeweis gleichkommt. 82 Welche Umstände ein Anschlussinhaber vortragen muss, um seiner sekundären Darlegungslast genügen zu kçnnen, konnte der BGH offen lassen, da der Anschlussinhaber in dem entschiedenen Fall wie schon erwähnt nachweislich im Urlaub war und seinen Rechner abgeschaltet hatte. Dies wurde im Übrigen von dem klagenden Musiklabel nicht bestritten. In diesem Bereich wird es daher weiterhin auf eine Betrachtung des Einzelfalls, die Anwendung zivilprozessualer Beweislastregelungen und die freie Beweiswürdigung durch das jeweils angerufene Gericht ankommen. Der BGH weist aber in diesem Zusammenhang interessanterweise noch auf Routerprotokolle bzw. Routerlogs hin und stellt fest, dass der verklagte Anschlussinhaber als nicht versierter Computernutzer nicht zur Vorlage eines Routerprotokolls verpflichtet war. 83 Man kçnnte hieraus wie Mantz lesen, dass versierte Computernutzer zur Vorlage von Routerlogs im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast verpflichtet sein kçnnten, 84 vorausgesetzt, der eigene Entlastungsvortrag wird von der Gegenseite bestritten. 85 Dies überzeugt allerdings deswegen nicht, da nicht alle Router diese Logs speichern oder diese nach einer gewissen Zeit lçschen. 86 Somit liegen wahrscheinlich keine Daten mehr vor, die in Form von Routerlogs selbst von versierten Computernutzern noch vorgelegt werden kçnnten, erst recht dann nicht, wenn die Abmahnung erst spät kommt. 87 Darüber hinaus sind die Mçglichkeiten eines durchschnittlichen Nutzers zu beachten, dem unter Umständen überhaupt nicht bewusst ist, wie derartige Protokolle angelegt und wiedergegeben werden kçnnen. Im Rahmen der sekundären Darlegungslast darf einem Internetteilnehmer nichts Unzumutbares abverlangt werden, sondern nur das, was jedermann mit durchschnittlichen und verkehrsüblichen Kenntnissen mçglich wäre. 88 Eine Art Vorratsdatenspeicherung durch die Betreiber von privaten WLANs auf der Basis privatrechtlicher Pflichten 89 zu verlangen, wäre daher viel zu weitgehend. bb) Schwierigkeiten für die anwaltliche Beratungspraxis (1) Rechtsunsicherheit bei sekundärer Darlegungslast des Anschlussinhabers In der Instanzrechtsprechung findet sich zur Reichweite der sekundären Darlegungslast bislang keine einheitliche Linie, was vor allem in der anwaltlichen Beratungspraxis einige Schwierigkeiten aufwirft. Hier stellt sich regelmäßig bei der Rechtsverteidigung eines Mandanten, der wegen einer Urheber- 72 WPA = Wi-Fi Protected Access. 73 Sachverhalt nach Schwartmann/Kocks, K&R 2010, 433, BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff. = GRUR 2010, 633, 635 (Rn. 12 u. 16) Sommer unseres 75 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff. = GRUR 2010, 633, 635 (Rn. 17) Sommer unseres 76 OLG Kçln, W 95/09, MMR 2010, 44, OLG Kçln, U 101/09, K&R 2010, 131 ff.; OLG Frankfurt a. M., U 52/07, K&R 2008, 543 ff.; OLG Frankfurt a. M., W 58/07, K&R 2008, 113 ff.; LG Hamburg, O 691/09, ZUM-RD 2010, 416; LG Kçln, O 603/09, ZUM 2011, 88; LG Düsseldorf, O 594/07, ZUM-RD 2010, 396; LG Mannheim, O 71/06, K&R 2007, 287 ff. 78 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 12 = GRUR 2010, 633, 635 Sommer unseres 79 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 12 = GRUR 2010, 633, 635 Sommer unseres Zur sekundären Beweislast allgemein BGH, I ZR 33/04, WRP 2007, 303 Regenwaldprojekt I; I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 Beratungskompetenz. 80 Greger, in: Zçller, ZPO, 28. Aufl. 2010, 138 Rn. 8 ff. 81 Greger, in: Zçller (Fn. 80), 138 Rn. 8b; vor 284 Rn Mantz, MMR 2010, BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 12 = GRUR 2010, 633, 635 Sommer unseres 84 Mantz, MMR 2010, In diese Richtung Karger, GRUR Prax 2010, Spindler, CR 2010, 592, Wie hier Mantz, MMR 2010, Spindler, CR 2010, 592, Zum Ganzen Spindler, CR 2010, 592, 593.

8 8 Beihefter 2/2012 zu Heft 6 K&R rechtsverletzung über Filesharing-Systeme im Internet abgemahnt worden ist, die Frage, ob im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung für die sekundäre Darlegungslast der Vortrag des Anschlussinhabers ausreichend sein kann, diesem sei nicht bekannt gewesen, wer beispielsweise aus seinem Familienoder Bekanntenkreis die Rechtsverletzung begangen habe. 90 Oder trifft den Anschlussinhaber die weitreichendere Verpflichtung, wenn er Kenntnis davon hat, dass ein Familienmitglied die Rechtsverletzung begangen hat, dieses gar vor Gericht der Rechtsverletzung zu bezichtigen? 91 Nicht ausreichend dürfte es sein, wenn der Anschlussinhaber pauschal auf mehrere Drittnutzer seines Internetzugangs verweist und sich nicht mehr feststellen lässt, wer die Rechtsverletzung begangen hat. 92 In dieser Reichweite wird man die sekundäre Darlegungslast wohl nicht ausdehnen dürfen, da damit zudem die Wertungen des 101 UrhG unterlaufen würden. 93 Sieht man, wie Spindler überzeugend feststellt, den privaten WLAN-Betreiber nämlich als Access-Provider, 94 komme eine Auskunftspflicht des Providers über Dritte, die sein Netz benutzt haben, nur unter den Voraussetzungen des 101 Abs. 2, 9 UrhG in Betracht. 95 Wenn Familienangehçrige die Rechtsverletzung im Internet begangen hätten, würde bereits der Auskunftsverweigerungsgrund des 101 Abs. 2 S. 1 UrhG i.v. m. 383 ff. ZPO eingreifen. Zudem wäre wohl mangels gewerblichen Ausmaßes der erbrachten Dienstleistung der Netzwerkbetreiber nicht, 96 allenfalls aber wegen der Verbindung mit Verkehrsdaten unter Einschaltung eines Richters, 101 Abs. 9 UrhG, zur Auskunft verpflichtet. Alle diese Voraussetzungen kçnnten aber mit einer weit verstandenen sekundären Darlegungslast praktisch ausgehebelt werden, da sonst der Anschlussinhaber als Täter gälte. 97 Für mehr Sicherheit in der anwaltlichen Beratungspraxis wäre es wünschenswert gewesen, wenn der BGH zu dieser problematischen Reichweite der sekundären Darlegungslast einige Eingrenzungskriterien oder Konkretisierungen vorgenommen hätte. 98 Mit seinen wenig konkreten Aussagen treibt der BGH mit seiner Entscheidung die ungebrochene Tendenz in der Rechtsprechung noch voran, die sekundäre Behauptungslast immer weiter auszudehnen. 99 Träfe den Beklagten im vorliegenden Fall die Pflicht, Routerprotokolle vorzulegen, wie es der BGH zumindest andeutet, würde dies im Ergebnis dazu führen, dass der Beklagte den Vollbeweis für seine Nichtverantwortlichkeit erbringen müsste. Damit verschwimmt aber immer mehr die Grenze zwischen sekundärer Darlegungslast und Umkehr der Beweislast. 100 (2) Konkretisierung der sekundären Darlegungslast in der jüngeren Rechtsprechung Allerdings scheinen sich teilweise durch Entscheidungen der Instanzgerichte jüngst wieder schärfere Konturen zu bilden. Das OLG Kçln stellte in einem Prozesskostenhilfeverfahren mit Beschluss vom fest, dass die vom BGH postulierte Vermutung, wonach der Anschlussinhaber auch der Rechtsverletzer sei, bereits dann als widerlegt anzusehen sei, wenn dargelegt werden kçnne, dass auch der Ehemann den Internetanschluss nutze. Denn damit erscheine ernsthaft mçglich, dass der Ehemann die Rechtsverletzung begangen habe. 102 Auch das OLG Hamm 103 setzte sich mit der sekundären Darlegungslast des Anschlussinhabers ausführlich auseinander. In dem streitigen einstweiligen Verfügungsverfahren bestritt der Anschlussinhaber, die ihm zur Last gelegte Urheberrechtsverletzung das Anbieten eines urheberrechtlich geschützten Werks über eine Tauschbçrse selbst begangen zu haben, und führte an, dass außer ihm noch seine Frau und seine Schwiegereltern Zugang zu seinem WLAN-Anschluss hätten. Nach Auffassung des OLG Hamm habe der Anschlussinhaber damit seiner sekundären Darlegungslast für die ernsthafte Mçglichkeit eines eine Täterschaft oder Teilnahme an der Urheberrechtsverletzung ausschließenden Geschehensablaufs genügt. Es sei auch nicht geboten, die sekundäre Darlegungslast weiter zu verschärfen und insbesondere zu verlangen, dass der seine eigene Täterschaft oder Teilnahme bestreitende Anschlussinhaber Nachforschungen über die Täterschaft bei den seinen Anschluss mitbenutzenden Personen anstelle und das Ergebnis mitteile. Denn für die Plausibilität der Mçglichkeit, dass der Anschlussinhaber nicht der Täter oder Teilnehmer der Urheberrechtsverletzung sei, mache es keinen entscheidenden Unterschied, ob er nur einen bestimmten Kreis von Personen benenne, die auf Grund ihrer Zugangsmçglichkeit zu dem WLAN-Anschluss die Rechtsverletzung abstrakt begangen haben kçnnten, oder ob er darüber hinaus all diese Personen konkret nach ihrer Tatbegehung befrage und das Ergebnis mitteile. Auch wenn der Anschlussinhaber nämlich als Ergebnis mitteilen würde, dass alle befragten Personen eine Tatbegehung in Abrede gestellt hätten. würde dadurch das Bestreiten seiner eigenen Tatbegehung nicht unplausibel, weil die lebensnahe Mçglichkeit bestünde, dass der wahre Täter die vom ihm begangene Rechtsverletzung wegen der zu erwartenden Konsequenzen nicht zugegeben habe. 104 Diese Ausführungen überzeugen auf der ganzen Linie und gebieten den zuletzt teilweise in der Rechtsprechung und auch in der Literatur vertretenen Auffassungen, der Anschlussinhaber habe sich frei zu beweisen, 105 endlich einmal Einhalt. Eine Verschärfung der sekundären Darlegungslast des Anschlussinhabers zu einer Beweislastumkehr ist nicht geboten und contra legem. 106 (3) Mçglichkeit, die IP-Adressermittlung mit Nichtwissen zu bestreiten Ebenso soll nach dem OLG Düsseldorf und dem OLG Kçln der als Stçrer in Anspruch genommene Anschlussinhaber erfolgreich mit Nichtwissen bestreiten kçnnen, dass seine Ermittlung als Anschlussinhaber über die Zuordnung einer IP-Adresse korrekt war. 107 Der Abschlussinhaber sei regelmäßig nicht in der Lage, in den Geschäftsbetrieb des abmahnenden Rechteinhabers, des Onlineermittlers und des Internet-Providers Einblick zu nehmen. 108 Dies bedeutet, dass der Rechteinhaber die Richtigkeit der IP- Adressdatenermittlung grundsätzlich unter Beweis stellen muss und insoweit auch den Feststellungen im Rahmen des Aus- 90 So ausdrücklich OLG Frankfurt a. M., W 58/07, K&R 2008, 113 ff. 91 In diese Richtung wohl OLG Kçln, U 101/09, K&R 2010, 131 ff. 92 A. A. OLG Hamm, W 82/11, MMR 2012, 40; OLG Kçln, W 42/11, K&R 2011, 354 ff.; OLG Kçln, W 58/11, MMR 2012, 184; Ernst/Seichter, ZUM 2007, 513, Spindler, CR 2010, 592, Mantz, Rechtsfragen offener Netze, 2008, S. 48, 291 ff.; Hornung, CR 2007, 88 ff.; Ernst/Seichter, ZUM 2007, 513 ff.; ohne nähere Begründung Breyer, NJOZ 2010, 1085; a. A. Schwartmann/Kocks, K&R 2010, 433, Spindler, CR 2010, 592, 594. Zu den Voraussetzungen des urheberrechtlichen Auskunftsanspruchs ( 101 Abs. 2, 9 UrhG) ausführlich Dreier/Schulze (Fn. 4), 101 Rn. 10 ff., 35 f.; Bohne, in: Wandtke/ Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, 101 Rn. 10 ff., 28 ff. 96 Mantz (Fn. 94), S. 300 f. 97 Spindler, CR 2010, 592, Zu weitgehend Rçssel, ITRB 2010, 151, 152, der Anschlussinhaber wäre faktisch zu einer Beweiserschütterung nicht mehr in der Lage. 99 Krit. Greger, in: Zçller (Fn. 80), 284 Rn. 34 d. 100 Karger, GRUR-Prax 2010, 305; ähnlich Rçssel, ITRB 2010, 151, OLG Kçln, , 6 W 42/11, K&R 2011, 354 ff. 102 In die gleiche Richtung OLG Kçln, W 58/11, MMR 2012, 184. Hierzu Cichon, GRUR-Prax 2012, OLG Hamm, W 82/11, MMR 2012, OLG Hamm, W 82/11, MMR 2012, Schwartmann, K&R 2011, Heft 11 Beihefter 1, S. 12 spricht insofern wenig trennscharf von Entlastungsbeweis. 106 Vgl. nochmals oben C. II. 1. b) bb) (1) (S. 7), Fn OLG Düsseldorf, I-20 W 132/11, K&R 2012, 116 ff.; OLG Kçln, W 42/11, K&R 2011, 354 ff. 108 OLG Düsseldorf, I-20 W 132/11, K&R 2012, 116 ff.

9 K&R Beihefter 2/2012 zu Heft 6 9 kunftsverfahrens nach 101 UrhG keine Indizwirkung zukommt. Dies ist begrüßenswert. c) Keine Haftung als Täter wegen Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten (Jugendgefährdende Schriften bei ebay) oder nach Grundsätzen der neuen Account-Inhaberhaftung (Halzband) Unabhängig von prozessualen Beweisfragen lehnt der BGH in seiner Entscheidung Sommer unseres Lebens auch materiellrechtlich dogmatisch eine täterschaftliche Haftung des Inhabers eines WLAN-Anschlusses ab. aa) Keine Anwendung der Grundsätze aus Jugendgefährdende Schriften bei ebay Zunächst komme eine täterschaftliche Haftung des Anschlussinhabers unter dem Gesichtspunkt der Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten 109 nicht in Betracht. Diese für das Wettbewerbsrecht entwickelte Haftungsfigur setze voraus, dass die Merkmale einer täterschaftlichen Haftung nach dem jeweiligen Haftungsregime erfüllt sein müssten. 110 Während im Lauterkeitsrecht das in Rede stehende Verhalten die Erçffnung einer nicht hinreichend begrenzten Gefahr für die geschützten Interessen anderer Marktteilnehmer ohne Weiteres als eine unlautere geschäftliche Handlung eingeordnet werden kçnne, müssten für eine täterschaftlich begangene Urheberrechtsverletzung die Merkmale eines der handlungsbezogenen Verletzungstatbestände des Urheberrechts erfüllt sein. Hier kommt der BGH mit kritikwürdiger Argumentation zu dem Ergebnis, dass die Unterhaltung eines nicht ausreichend gesicherten WLAN-Anschlusses den Tatbestand des çffentlichen Zugänglichmachens eines urheberrechtlichen Werkes ( 19 a UrhG) erfüllen müsse, was nicht der Fall sei. 111 bb) Keine Übertragbarkeit der Halzband-Entscheidung Nach dem BGH ist darüber hinaus die in seiner für Filesharing- Abmahnungen gerne herangezogenen Entscheidung Halzband 112 entwickelte täterschaftliche Haftung für die fahrlässige Überlassung eigener Account-Zugangsdaten auf den Fall der Nutzung eines nicht oder nicht ausreichend gesicherten WLAN- Anschlusses durch außenstehende Dritte nicht übertragbar. 113 In der Entscheidung Halzband hatte der BGH judiziert, dass sich der private Inhaber eines Mitgliedskontos bei ebay so behandeln lassen muss, als habe er selbst gehandelt, wenn er das Konto nicht hinreichend vor dem Zugriff Dritter gesichert hat und es von einem Dritten genutzt wird, ohne dass der Kontoinhaber dies veranlasst oder geduldet hat. 114 Die bei der Verwahrung der Zugangsdaten für das Mitgliedskonto begangene Pflichtverletzung stelle einen selbstständigen Zurechnungsgrund dar. Erklären lässt sich die unterschiedliche Beurteilung beider Fälle letztlich damit, dass der BGH den Zurechnungsgrund für die Haftung in der Entscheidung Halzband nicht in der erhçhten Gefahr von Rechtsverstçßen Dritter, sondern darin gesehen hat, dass für den Verkehr Unklarheiten darüber entstehen kçnnen, welche Person unter dem betreffenden Mitgliedskonto bei ebay gehandelt hat, und dadurch die Mçglichkeit, den Handelnden zu identifizieren und ggf. (...) in Anspruch zu nehmen, erheblich beeinträchtigt wird Der IP-Adresse kommt nach Auffassung des BGH in seiner Entscheidung Sommer unseres Lebens hingegen keine mit einem ebay-konto vergleichbare Identifikationsfunktion zu. Schließlich sei die IP-Adresse nur einem Anschlussinhaber und keinem konkreten Nutzer zugeordnet. Zuverlässig Auskunft darüber, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt einen bestimmten Internetanschluss nutzt, kçnne sie daher nicht geben. Eine nicht ausreichende Sicherung eines WLAN-Anschlusses mit der unsorgfältigen Verwahrung der Zugangsdaten für ein Mitgliedskonto gleichzusetzen, ginge deshalb zu weit. Eine täterschaftliche Haftung des Anschlussinhabers auf Schadensersatz für den Fall, dass außenstehende Dritte den Anschluss in nicht vorhersehbarer Weise für Rechtsverletzungen im Internet nutzen, sei unangemessen. 117 Auch diese Ausführungen des BGH zur Übertragbarkeit der Entscheidung Halzband sind nicht frei von Widerspruch, worauf unten zurückzukommen sein wird. 118 Zumindest verdient aber das Ergebnis des BGH, dass die Halzband-Entscheidung nicht auf Filesharing-Konstellationen über WLAN übertragbar ist, ohne Weiteres Zustimmung, 119 insbesondere weil die Instanzgerichte bisher unterschiedlich von einer Übertragbarkeit der Halzband-Entscheidung auf Filesharing-Konstellationen ausgegangen sind. 120 d) Haftung des Anschlussinhabers als Stçrer einer Urheberrechtsverletzung Der BGH kommt in seiner Entscheidung Sommer unseres Lebens mit konsequenter und im Ergebnis nachvollziehbarer Argumentation zu einer Haftung des privaten Anschlussinhabers als Stçrer der von einem Dritten begangenen Urheberrechtsverletzung. Dabei geht er im Ausgangspunkt von seiner in ständiger Rechtsprechung 121 entwickelten Definition aus, dass als Stçrer derjenige bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kçnne, wer ohne Täter oder Teilnehmer zu sein in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beitrage. 122 Da jedoch die Stçrerhaftung nicht uferlos auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Stçrers nach der Rechtsprechung des I. Zivilsenats 123 die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimme sich danach, ob und inwieweit dem als Stçrer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten sei. 124 aa) Nicht ausreichend gesicherter WLAN-Router als Gefahrenquelle Der BGH geht zunächst davon aus, dass der Betrieb eines nicht ausreichend gesicherten WLAN-Anschlusses adäquat kausal für Urheberrechtsverletzungen sei, die unbekannte Dritte unter Einsatz dieses Anschlusses begehen. Auch privaten Anschlussinhabern würden insoweit Prüfungspflichten obliegen, deren Verletzung zu einer Stçrerhaftung führe. 125 Das Bestehen einer zumutbaren Sicherungspflicht des eigenen WLAN folgert der Senat aus dem schon bestehenden Eigeninteresse des WLAN-Betreibers, seine Daten vor dem unberechtigten Zugriff von außen zu 109 BGH, I ZR 18/04, K&R 2007, 517 ff. Jugendgefährdende Medien bei ebay; umfassend hierzu Leistner/Stang, WRP 2008, 533 ff. 110 Vgl. auch oben B. IV. 1. (S. 3). 111 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 13 = GRUR 2010, 633, 635 Sommer unseres 112 BGH, I ZR 114/06, K&R 2009, 401 ff. Halzband. 113 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 14 = GRUR 2010, 633, 635 Sommer unseres 114 Siehe schon B. IV. 2. (S. 3). 115 BGH, I ZR 114/06, K&R 2009, 401 ff., Rn. 18 = GRUR 2009, 597 Halzband. 116 Leible/Jahn, LMK 2010, BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 15 Sommer unseres 118 Siehe unten C. II. 2. a) cc) (S. 12). 119 So auch Breyer, NJOZ 2010, 1085, 1086; Nenninger, NJW 2010, Für eine Übertragbarkeit der Halzband-Entscheidung LG Düsseldorf, O 594/07, NJOZ 2010, 680, 682; O 134/09, MMR 2009, 780, 781. A. A. AG Frankfurt a. M., C 975/08, GRUR- RR 2010, 171, Exemplarisch BGH, I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 Meißner Dekor; BGH, I ZR 73/05, K&R 2008, 435 ff., Rn. 50 Internetversteigerung III. 122 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 19 Sommer unseres 123 BGH, I ZR 124/03, GRUR 2006, 875, Rn. 32 Rechtsanwalts- Ranglisten; BGH, I ZR 317/01, K&R 2004, 388 ff. Schçner Wetten; BGH, I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. Mçbelklassiker. 124 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 19 Sommer unseres 125 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 20 Sommer unseres

10 10 Beihefter 2/2012 zu Heft 6 K&R schützen. Somit würden Sicherungsmaßnahmen zugleich diesem Eigeninteresse dienen. 126 bb) Konkretisierung der Prüfungspflichten durch detaillierte Sicherungsmaßnahmen Der BGH konkretisiert sodann die einem Anschlussinhaber zumutbaren Sicherungsmaßnahmen zur Absicherung seines WLAN-Routers gegen Zugriffe von außen. Der WLAN-Router dürfe nicht ungesichert, sondern müsse mit einer entsprechenden Verschlüsselung gesichert sein, die der marktüblichen Sicherung zum Kaufzeitpunkt des Routers entspricht. Eine Anpassung des Verschlüsselungsstandards an den aktuellen Stand der Technik und die Aufwendung finanzieller Mittel zu diesem Zweck sei dem Anschlussinhaber dagegen nicht zuzumuten. 127 Zudem habe der Anschlussinhaber ein persçnliches, ausreichend langes und sicheres Passwort zu vergeben. 128 Der Anschlussinhaber kann sich somit von einer Haftung als Stçrer nur dann freizeichnen, wenn er diese Sicherungsmaßnahmen an seinem WLAN-Anschluss getroffen hat. Im entschiedenen Fall hatte der Beklagte diese Prüfungspflichten nicht erfüllt, da er seinen Anschluss zwar gesichert, aber das Passwort bei dem werkseitig vom Routerhersteller vergebenen Sicherheitspasswort belassen und kein individuelles Passwort vergeben hatte. cc) Anlassunabhängige und präventive Prüfungspflichten des WLAN-Anschlussinhabers Den privaten Betreiber eines WLAN treffen diese Prüfungspflichten nicht etwa erst, wenn konkrete Anhaltspunkte für drohende Rechtsverletzungen vorliegen, d. h. nachdem es durch die unbefugte Nutzung des Anschlusses zu einer ersten Rechtsverletzung gekommen und diese bekannt geworden ist. Vielmehr besteht eine Prüfungspflicht bereits ab Inbetriebnahme des Anschlusses. 129 Der BGH legt dem privaten WLAN-Betreiber damit präventive und grundsätzlich anlassunabhängige Prüfungspflichten auf. Der BGH grenzt sich an dieser Stelle zum einen ganz klar von anderslautenden Literaturstimmen 130 und von der Vorinstanz, der bereits oben erçrterten Entscheidung des OLG Frankfurt a. M., ab, welches bereits die adäquate Kausalität aufgrund fehlender Erkenntnisse bzw. Studien über die Häufigkeit von über offene WLAN-Zugangspunkte begangene Rechtsverletzungen verneint und insofern eine einsetzende Prüfungspflicht des WLAN-Betreibers erst mit Kenntnis einer drohenden Rechtsverletzung angenommen hatte. 131 Zum anderen lehnt der Senat eine Anwendbarkeit seiner Grundsätze in den Internetversteigerungsfällen 132 auf den nicht ausreichend gesicherten WLAN-Anschluss als Gefahrenquelle ab. Eine Vergleichbarkeit sei nicht gegeben, da die Gründe, eine Stçrerhaftung des Plattformbetreibers erst anzunehmen, nachdem er von einer ersten Rechtsverletzung Kenntnis erlangt hat, bei privaten WLAN-Anschlussbetreibern nicht vorlägen. Es gehe hier nicht um ein Geschäftsmodell, das durch die Auferlegung präventiver Prüfungspflichten gefährdet wird. 133 Damit steht fest, dass es sich bei der vorherigen Kenntnis des Anschlussinhabers von einer (drohenden) Rechtsverletzung nicht um eine allgemeine Haftungsvoraussetzung handelt. Das Vorhandensein oder Fehlen konkreter Kenntnis ist lediglich eines von mehreren Zumutbarkeitskriterien, die in eine für jeden Einzelfall gesondert zu treffende Gesamtabwägung einfließen. 134 Interessant ist in dem Kontext der kenntnisunabhängigen Prüfungspflichten des privaten WLAN-Betreibers noch, dass der BGH 10 TMG und nicht etwa 8 TMG erwähnt 135 und dessen Privilegierung für nicht anwendbar hält, so dass eine Haftung auch ohne Kenntnis einer Rechtsverletzung einsetzt. Hierauf wird noch zurückzukommen sein, da es nicht überzeugt, dass der BGH zu der Frage der Anwendbarkeit der Privilegierungstatbestände der 7 ff. TMG nur rudimentär Stellung genommen hat. 136 dd) Zwischenergebnis: Dreistufiges Prüfungsschema zur Stçrerhaftung für WLAN Zusammenfassend kann man aus den vom BGH definierten Prüfungspflichten für die Stçrerhaftung des WLAN-Anschlussinhabers dogmatisch ein dreistufiges Prüfungsschema ableiten: 137 Auf der ersten Stufe ist festzustellen, dass der Betrieb eines ungesicherten oder nicht ausreichend gesicherten WLAN eine adäquat-kausale Ursache für Rechtsverletzungen Dritter darstellt. Die zweite Stufe umfasst die Festlegung geeigneter Maßnahmen, derartige Rechtsverletzungen oder deren Gefahr ernsthaft zu verhindern. Schließlich ist auf der dritten Stufe zu bewerten, ob die konkrete Maßnahme für den Anschlussinhaber zumutbar ist. Für den Fall der Zumutbarkeit der konkreten Maßnahme erwächst die Maßnahme zu einer Prüfungs- oder Sicherungspflicht einer Verkehrspflicht, deren Verletzung eine Stçrerhaftung begründet. 2. Kritische Würdigung der Entscheidung und praktische Konsequenzen für WLAN-Betreiber a) Kritikpunkte Die Entscheidung des BGH überzeugt, wenn überhaupt, nur auf den ersten Blick. Bei dogmatisch näherer Betrachtung wirft sie allerdings mehr Fragen auf, als sie klärt. Zumindest für die anwaltliche Beratungspraxis ist die Entscheidung dennoch zu begrüßen, da der BGH in beachtlicher Tiefe zumutbare Prüfungspflichten des Anschlussinhabers bei der Sicherung seines WLAN konkretisiert hat. Warum der BGH allerdings ohne Not an der Stçrerhaftung mit zu konkretisierenden Prüfungspflichten festhält und diese nun auch auf den Bereich der Haftung für über WLAN begangene Rechtsverletzungen erstreckt, ist nicht einzusehen und dogmatisch nur wenig überzeugend. aa) Keine Vereinheitlichung von allgemeinem und besonderem Deliktsrecht für die Haftung mittelbarer Schutzrechtsverletzungen Dogmatisch nicht nachvollziehbar ist zunächst, warum der BGH nicht die Gelegenheit genutzt hat, die von ihm im Rahmen der Stçrerhaftung konkretisierten Prüfungspflichten auch für das Urheberrecht in das für das allgemeine Deliktsrecht einheitlich bestehende System von Verkehrssicherungspflichten 138 einzuordnen. Es ist nicht einzusehen, warum der Betreiber eines WLAN wegen Verletzung zumutbarer Prüfungspflichten nur als Stçrer bei Urheberrechtsverletzungen haften soll und insofern privilegiert ist, 139 als dass er nicht auf Schadensersatz haftet, wohingegen der Vermieter, der im Winter bei Eis und Schnee auf dem Grundstück seines Mietobjekts die Streupflicht vernachlässigt, als Täter und damit auch auf Schadensersatz haftet, wenn jemand auf dem Grundstück ausrutscht und sich verletzt. Hier zeigt sich eine gewisse Ergebnisorientiertheit des BGH, BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 22 Sommer unseres Zur Kritik siehe unten C. II. 2. a) dd) (S. 12). 127 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 23 u. 33 Sommer unseres 128 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 34 Sommer unseres 129 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 24 Sommer unseres 130 Ernst/Seichter, ZUM 2007, 513, 517 f. m. w. N. 131 OLG Frankfurt a. M., U 52/07, K&R 2008, 543 ff. = GRUR-RR 2008, 279, 281 m. abl. Anm. Stang/Hühner, GRUR-RR 2008, 273 ff. Vgl. bereits oben C. I. 1. b) (S. 4). 132 BGH, I ZR 304/01, K&R 2004, 486 ff. Internet-Versteigerung I; BGH, I ZR 35/04, K&R 2007, 387 ff. Internet-Versteigerung II; BGH, I ZR 73/05 Internet-Versteigerung III. 133 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 24 Sommer unseres Zu den denkbaren Konsequenzen für gewerbliche WLAN-Betreiber vgl. unten C. II. 2. c) (S. 13 f.). 134 Stang/Hühner, GRUR 2010, 636, Mantz, MMR 2010, 568, 569 geht ohne nähere Begründung davon aus, dass der BGH nicht 10 TMG, sondern 8 TMG meinte. 136 So auch Spindler, CR 2010, 592, 595 f.; a. A. Schwartmann/Kocks, K&R 2010, 433, 436. Ausführlich hierzu unten C. II. 2. a) bb) (S. 11 ff.) 137 So bereits Stang/Hühner, GRUR-RR 2008, 273 f. 138 Hierzu umfassend Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, 823 Rn. 232 ff. m. w. N. 139 Schaefer, ZUM 2010, 699 spricht sogar von einer Begünstigung des notorisch unaufmerksamen Stçrers.

11 K&R Beihefter 2/2012 zu Heft 6 11 eine Schadensersatzhaftung des privaten Anschlussinhabers zu vermeiden und diesen daher nur als Stçrer der Urheberrechtsverletzung anzusehen, wobei Letzterer gerade nicht auf Schadensersatz haftet. Wenn der BGH schon von Prüfungspflichten spricht und in deren Rahmen Sicherungsmaßnahmen des WLAN-Betreibers konkretisiert, wäre zumindest eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Problematik, dass es sich bei den Prüfungspflichten doch eigentlich dem Grunde nach um besondere Verkehrssicherungspflichten handelt, wünschenswert gewesen. Diese Verkehrssicherungspflichten begründen im System des allgemeinen Deliktsrechts nach den 823 ff. BGB gerade eine Haftung desjenigen als Täter einer Rechtsverletzung, der diese Verkehrssicherungspflichten fahrlässig verletzt hat, ohne dass es auf die Figur der Stçrerhaftung ankäme. Daher verwundert es umso mehr, dass der I. Zivilsenat den Fall Sommer unseres Lebens nicht zum Anlass genommen hat, um ein einheitliches rechtsgebietsübergreifendes täterschaftliches Haftungssystem im Bereich der Verantwortlichkeit nicht vorsätzlich handelnder Beteiligter an einer Schutzrechtsverletzung mit der Folge der grundsätzlichen Haftung auch auf Schadensersatz zu etablieren. 141 Insofern hätte sich angeboten, die vom BGH zur Begrenzung der Stçrerhaftung entwickelten Prüfungspflichten in das System allgemein deliktsrechtlicher Verkehrspflichten einzubinden und insofern auch auf dem Gebiet des geistigen Eigentums als besonderes Deliktsrecht Verkehrspflichten zu etablieren, was in der Literatur jüngst mehrfach gefordert wurde. 142 Aber sogar der BGH selbst verschließt sich dieser vordringenden Ansicht in der Literatur offenbar nicht, nachdem zwischenzeitlich der für Patentrechtsstreitigkeiten zuständige Xa-Zivilsenat 143 in einem weiteren Fall mittelbarer Schutzrechtsverletzung festgestellt hat, dass sämtlichen Haftungsfiguren der verschiedenen Zivilsenate des BGH zur mittelbaren Verantwortlichkeit die Verletzung zumutbarer Prüfungspflichten gemeinsam ist. 144 Der Zeitpunkt einer Konsolidierung der insbesondere hinsichtlich der Rechtsfolgen auseinanderlaufenden Haftungssysteme wäre also durchaus günstig gewesen. 145 Stattdessen stellt sich der I. Zivilsenat eindeutig auf den Standpunkt, dass es im Bereich des Urheber- und Markenrechts in der Person des mittelbaren Verursachers grundsätzlich an den handlungsbezogenen Voraussetzungen der Verletzungstatbestände fehle, womit eine nebentäterschaftliche Haftung ausscheide. 146 Dies ist im Ergebnis nicht überzeugend. Stang/Hühner kritisieren das Ergebnis des BGH mit äußerst treffenden Ausführungen: Bei den Haftungsvorschriften sowohl des Urheber- als auch des Markenrechts handele es sich nicht um verhaltensgebundenes Deliktsrecht, sondern vielmehr um allgemeines Erfolgsunrecht. Nicht die Handlungsform begründe abschließend das Unrecht der Tat, sondern ihr Ergebnis. Im Hinblick auf die çffentliche Zugänglichmachung nach 19 a UrhG kçnne es beispielsweise nicht maßgeblich darauf ankommen, ob die Verçffentlichungshandlung eigenhändig vorgenommen oder nur mittelbar verursacht worden sei. Entscheidend sei lediglich, dass das Werk im Ergebnis für jedermann çffentlich zugänglich ist. Hierfür spreche auch der Wortlaut des 97 UrhG, der ähnlich wie 823 Abs. 1 BGB formuliert sei und lediglich allgemein verlange, dass das Urheberrecht verletzt werde. Sowohl das Urheberrecht als auch das Recht an einer Marke seien zudem absolut geschützte Rechtsgüter und damit sonstige Rechte im Sinne des 823 Abs. 1 BGB. Somit wäre es eigentlich konsequent, auch die mittelbare Verletzung des Urheber- oder Markenrechts über Verkehrspflichten zu erfassen. 147 bb) Keine ausführlichen Auseinandersetzungen mit den Privilegierungstatbeständen der 7 ff. TMG Unklar und daher kritikwürdig sind zudem die sporadischen ¾ußerungen des BGH bezüglich der (Nicht-)Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierungen der 8 ff. TMG. Der BGH führt hierzu aus, dass die Haftungsprivilegien des 10 TMG und Art 14 f. der RL 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr, 148 die im Falle des Diensteanbieters nach 10 S. 1 TMG (Host-Provider) einen weitergehenden Unterlassungsanspruch ausschließen, nicht gelten würden. 149 (1) Privater WLAN-Betreiber als Access-Provider? Hier stellt sich die dogmatisch interessante Frage, ob der private WLAN-Betreiber als Access-Provider nach dem TMG angesehen werden kann und insofern eine Anwendung des 8 TMG in Betracht kommt, mit der Folge, dass dieser außer bei Unterlassungsansprüchen von jeglicher Verantwortlichkeit befreit wäre. Dies lehnt der BGH aufgrund seiner Ausführungen offensichtlich ab, 150 während doch zahlreiche Stimmen in der Literatur die Haftungsprivilegierung des 8 TMG auch auf private Anschlussinhaber anwenden wollen. 151 Ausgangspunkt dieser Problematik bildet zunächst die Vorschrift des 8 Abs. 1 S. 1 TMG, nach der Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich sind, sofern sie die weiter in der Vorschrift genannten Negativkriterien nicht erfüllen. Es stellt sich sodann die Frage nach der Definition des Diensteanbieters und der Mçglichkeit, den privaten WLAN-Betreiber unter diese Definition zu subsumieren. Die Antwort liefert das Gesetz selbst in 2 Nr. 1 TMG, nach dem Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person ist, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereit hält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. In dieser Definition findet sich zunächst keine Einschränkung auf gewerbliche oder private Anbieter von Netzen, 152 so dass der private WLAN-Betreiber Diensteanbieter im Sinne des 2 Nr. 1 TMG sein kçnnte. Betrachtet man allerdings die ECRL (dort Art. 2 Buchst. a, Art ), auf der die Haftungsprivilegierung des TMG beruht, so stellt man fest, dass diese sich auf Dienste in der Informationsgesellschaft bezieht, die als ein in der Regel entgeltliches Angebot definiert sind. Bei einem privaten Anschlussinhaber liegt diese Entgeltlichkeit aber in der Regel nicht vor. Allerdings wollte der deutsche Gesetzgeber bewusst das TMG über die Beschränkungen der ECRL hinaus weiter fassen und nicht nur kommerziell tätige Diensteanbieter, sondern auch rein private oder nicht kommerzielle Diensteanbieter erfassen. 153 Somit ist auch der private WLAN-Betreiber Diensteanbieter im Sinne des 2 Nr. 1 TMG und die Vorschrift insofern weit auszulegen Leible/Jahn, LMK 2010, Stang/Hühner, GRUR 2010, 636, 637. Wohl in die gleiche Richtung Borges, NJW 2010, 2624, 2627; Leible/Jahn, LMK 2010, Spindler, CR 2010, 592, 594 spricht von grundsätzlicher Klärungsbedürftigkeit dieser Problematik. 142 Leistner, GRUR-Beil. 1/2010, 1, 18 ff.; Leistner/Stang, WRP 2008, 533 ff. jeweils m. w. N. Ebenso Gräbig, MMR 2011, 504, 508 f.; offen gelassen von Krüger/Apel, MMR 2012, 144, BGH, Xa ZR 2/08, GRUR 2009, 1142, 1145 MP3-Player- Import. 144 Stang/Hühner, GRUR 2010, 636, Stang/Hühner, GRUR 2010, 636, BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 13 Sommer unseres Vgl. hierzu bereits oben C. II. 1. c) aa) (S. 9). 147 Stang/Hühner, GRUR 2010, 636, 637; ebenso Spindler, CR 2010, 592, 594. Überblick über die aktuellen Entwicklungen in der Rechtsprechung zu mittelbaren Rechtsverletzungen im Immaterialgüterrecht bei Gräbig, MMR 2011, 504, 505 ff. 148 RL 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ( Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr ), ABl. EG L 178/1 vom = E-Commerce-Richtlinie (ECRL). 149 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 24 Sommer unseres 150 Borges, NJW 2010, 2624, Borges, NJW 2010, 2624, 2627; Gietl, ZUM 2007, 407, 408; ders., MMR 2007, 630, 631; Mantz (Fn. 94), S. 48, 291 ff.; Spindler, CR 2010, 592, 595 f.; Stang/ Hühner, GRUR 2010, 636, 637; dies., GRUR-RR 2008, 273, 275; ohne nähere Begründung ebenso Breyer, NJOZ 2010, 1085; Nenninger, NJW 2010, A. A. Hornung, CR 2007, 88, 90; ebenso ohne nähere Begründung Schwartmann/Kocks, K&R 2010, 433, 436; Volkmann, CR 2008, 232, Gietl, MMR 2007, 630, 631; Mantz (Fn. 94), S. 48, 291 ff.; Spindler, CR 2010, 592, 595; Stang/Hühner, GRUR-RR 2008, 273, 275; a. A. Hornung, CR 2007, 88, BT-Drs. 14/6098, Mantz (Fn. 94), S. 293 f.

12 12 Beihefter 2/2012 zu Heft 6 K&R Es kçnnte im Rahmen des 8 Abs. 1 S. 1 TMG aber am Tatbestandsmerkmal der Vorschrift zur Nutzung fehlen, da damit die unbefugte Nutzung eines WLAN nicht gedeckt wäre. Dies würde aber die Haftungsprivilegierung in ihr Gegenteil verkehren. 155 Auch die unbefugte Nutzung (z. B. aufgrund von entsprechenden Vertragsbedingungen) eines unzweifelhaft unter 8 TMG fallenden Telekommunikationsproviders führt nicht dazu, dass die Haftungsprivilegierungen entfielen. 156 Das Merkmal zur Nutzung muss daher auch in den Fällen eingreifen, indem ein Betreiber eines WLAN Dritte per se nicht zur Nutzung zulassen wollte. 157 (2) Ausschluss des Schadensersatzanspruchs durch Anwendung des 8 TMG dogmatisch konsequenter Wenn man auf Grundlage vorstehender Argumentation und nach der hier vertretenen Ansicht den privaten Anschlussinhaber als Access-Provider ansieht und aufgrund der weiten Auslegung des 2 Nr. 1 TMG somit 8 TMG direkt 158 auf ihn anwenden kann, hätte der BGH über 8 TMG aus dogmatischer Sicht konsequenter das gleiche Ziel erreichen kçnnen, dass nämlich der private Anschlussinhaber nicht auf Schadensersatz haftet. Spannt man den Bogen weiter und bezieht den oben unter II. 2. a) aa) erçrterten Kritikpunkt in die Überlegungen mit ein, so hätte der BGH sogar eine Haftung des privaten Anschlussinhabers als Täter wegen Verletzung von Prüfungspflichten als Verkehrspflichten des besonderen Deliktsrechts begründen kçnnen und die 8 ff. TMG auch im Rahmen der Haftung für WLAN zur Anwendung bringen kçnnen. 159 Einer Vereinheitlichung des allgemeinen und besonderen Deliktsrechts hätte dann nichts mehr im Wege gestanden. cc) Widersprüchliche Funktionseinordnung der IP-Adresse Widersprüchlich sind zudem die Feststellungen des BGH im Bereich der Zuordnung der IP-Adresse zum Anschlussinhaber. Zunächst wird im Urteil ohne weitere Bedenken die Ansicht der bisherigen Rechtsprechung übernommen, dass ein Anscheinsbeweis dafür bestünde, dass der einer dynamischen IP-Adresse zugeordnete Anschlussinhaber für die Rechtsverletzung verantwortlich ist. 160 Daraus folge dann ohne weiteres die sekundäre Darlegungslast des IP-Adressinhabers, dass nicht er für die Tathandlung in Betracht kommt, sondern ein Dritter. 161 Diese Annahme ist nicht nur aufgrund der Tatsache, dass sich die Darlegungslast des Anschlussinhabers wegen der kargen Ausführungen des BGH weiter zu einer Beweislastumkehr verdichtet, bedenkenswert, sondern weil sich der BGH in seiner Entscheidung noch dazu eklatant widerspricht. Später im Urteil konstatiert der Senat nämlich, dass die IP-Adresse anders als ebay-konto-zugangsdaten 162 bestimmungsgemäß keine zuverlässige Auskunft über die Person geben kçnne, die zu einem konkreten Zeitpunkt den Anschluss nutzt. Diese Feststellung, dass der IP-Adresse keine Identitätsfunktion zukommt, wäre vom BGH aber insbesondere im Hinblick auf technische Mçglichkeiten, die IP-Adresse zu beeinflussen, und bezüglich der Praxis der IP-Adressen-Zuordnung auch im Rahmen der Erwägungen zum Anscheinsbeweis und der daraus abgeleiteten tatsächlichen Vermutung einer durch den Anschlussinhaber begangenen Rechtsverletzung ausführlicher zu erçrtern gewesen. 163 dd) Nicht nachvollziehbare Begründung für die Zumutbarkeit von Prüfungspflichten Schließlich erscheint auch das vom BGH zur Begründung der Zumutbarkeit präventiver Sicherungspflichten und -maßnahmen herangezogene vitale Eigeninteresse des Anschlussinhabers am Schutz seiner eigenen Daten 164 weder technisch noch dogmatisch einleuchtend. 165 Technisch kann die Unsicherheit eines WLAN nicht mit der Unsicherheit der persçnlichen Daten des Anschlussinhabers gleichgesetzt werden. In Rede steht doch gerade eine Sicherungspflicht des Abschlussinhabers im Interesse Dritter, d. h. die Pflicht zum Schutz der Rechtsgüter Dritter. Nicht jedes Eigeninteresse an Sicherungsmaßnahmen schlägt aber per se in eine Pflicht gegenüber Dritten um, die diese dann rechtlich durchsetzen kçnnen. 166 Vielmehr ist es ausreichend, die Freigaben in Bezug auf persçnliche Daten auf dem eigenen Computer restriktiv und damit sicher eingestellt zu haben. 167 Auch die Daten auf dem Router selbst müssen nicht zwingend unsicher sein, da das Kennwort zum Zugang zum WLAN und das Administratorpasswort des Routers regelmäßig nicht identisch sind. 168 In dogmatischer Hinsicht setzt der BGH ein Verschulden gegen sich selbst mit einem Verschulden gegenüber Dritten gleich, was nicht überzeugt. 169 Widersprüchlich sind im Rahmen der Zumutbarkeit der Prüfungspflichten zudem die Ausführungen des BGH, der Käufer eines WLAN-Routers müsse die Sicherheitseinstellungen einhalten, die zum Zeitpunkt des Kaufs marktüblich seien. Eine Anpassungspflicht an den aktuellen Stand der Technik wird hingegen abgelehnt. Diese Widersprüchlichkeit in den Ausführungen des BGH bringt Mantz 170 mit fast detektivischer Genauigkeit auf den Punkt und erleuchtet mit folgenden Fakten, die sich nur bei Berücksichtigung des gesamten Verfahrensgangs aller drei Instanzen erschließen: Der Beklagte hatte den Router im Jahr 2004 gekauft, wobei die Rechtsverletzung erst 2006 erfolgte. Somit wäre der Maßstab anzulegen gewesen, der im Jahr 2004 marktüblich war. Dennoch stellt der BGH auf den Maßstab Mitte 2006 ab und verlangt noch dazu ein individuelles Passwort. Im Jahr 2004 wurden Router aber häufig noch gänzlich ohne Verschlüsselung oder mit WEP und einheitlichem Standardkennwort ausgeliefert. Ob die ¾nderung des Kennworts 2004 marktüblich war, erwähnt der BGH hingegen nicht. 171 Im Übrigen sah die Literatur im Jahr 2006/2007 die vom BGH angenommene Marktüblichkeit wohl nicht. 172 b) Konsequenzen für private WLAN-Betreiber als Leitfaden für die Praxis Die den privaten WLAN-Betreiber treffenden Konsequenzen in Form von Maßnahmen zur Sicherung des Internetanschlusses lassen sich aus den vorstehenden Erwägungen und Kriterien des BGH noch einmal thesenartig als Leitfaden zusammenfassen: Prüfungspflichten greifen nicht erst ein, wenn konkrete Anhaltspunkte für Rechtsverletzungen vorliegen. Anlassunabhängige und präventive Prüfungspflichten bestehen bereits ab Inbetriebnahme des WLAN-Anschlusses wegen Eigeninteresse des Anschlussinhabers an der Sicherung des Anschlusses zum Schutz eigener Daten. 155 Spindler, CR 2010, 592, 596; Gietl, ZUM 2007, 407, Spindler, CR 2010, 592, Mantz (Fn. 94), S. 291 ff.; Spindler, CR 2010, 592, Denkbar wäre im Ergebnis ebenfalls eine analoge Anwendung, die aber eingeschränkt nicht das gesamte TMG, sondern nur die Haftungsprivilegierung des 8 TMG zur Anwendung kommen ließe. Ausführlich zur Begründung der Analogie im Falle des privaten WLAN-Betreibers Mantz (Fn. 94), S. 294 f. 159 Vgl. nur BGH, I ZR 304/01, K&R 2004, 486 ff. Internet-Versteigerung I; BGH, I ZR 35/04, K&R 2007, 387 ff. Internet- Versteigerung II; BGH, I ZR 73/05, K&R 2008, 435 ff. Internet- Versteigerung III. 160 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 12 Sommer unseres Lebens; siehe oben C. II. 1. b) (S. 7). 161 Spindler, CR 2010, 592, 593 m. w. N. 162 BGH, I ZR 114/06, K&R 2009, 401 ff. Halzband. 163 Krit. ebenfalls Spindler, CR 2010, 592, 593; Schwartmann/Kocks, K&R 2010, 433, BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 22 Sommer unseres 165 Krit. auch Leible/Jahn, LMK 2010, ; Mantz, MMR 2010, 568, 569; Nenninger, NJW 2010, 2064; Schwartmann/Kocks, K&R 2010, 433, 436; Spindler, CR 2010, 592, 596; a. A. Stang/Hühner, GRUR 2010, 636, die das Eigeninteresse als allgemeines Wertungskriterium einordnen, welches regelmäßig in die Bemessung zumutbarer Prüfungspflichten einfließen kçnne. 166 Spindler, CR 2010, 592, Schwartmann/Kocks, K&R 2010, 433, Mantz, MMR 2010, 568, Leible/Jahn, LMK 2010, Mantz, MMR 2010, 568, Mantz, MMR 2010, 568, Hornung, CR 2007, 88, 89; Gercke, ZUM 2006, 593, 598.

13 K&R Beihefter 2/2012 zu Heft 6 13 Der WLAN-Router muss mit dem zum Kaufzeitpunkt gängigem Verschlüsselungsverfahren versehen sein (derzeit WPA2). Die Verwendung der werkseitigen Standardsicherheitseinstellungen, insbesondere des Standardpassworts am WLAN- Router ist nicht ausreichend. Der private WLAN-Betreiber muss ein persçnliches, ausreichend langes und sicheres Passwort für die Verschlüsselung definieren. Dagegen ist eine fortlaufende Überwachung und Anpassung der Netzwerksicherheit an den neuesten Stand der Technik und Aufwenden finanzieller Mittel hierfür dem privaten WLAN-Betreiber nicht zumutbar. Ob der BGH im Lichte des aktuell vom BVerfG 173 an das OLG Kçln zurückverwiesenen Verfahrens 174 auch Gelegenheit haben wird, Prüf- und Instruktionspflichten ggf. sogar auch technischer Art bei Nutzung des privaten Internetanschlusses durch im Haushalt lebende Familienangehçrige zu konkretisieren, bleibt abzuwarten, erscheint aber wegen der klaren, an das OLG Kçln gerichteten Hinweise des BVerfG mehr als wahrscheinlich. Eine weitere Entscheidung des BGH zum Filesharing in diesem Bereich nach Sommer unseres Lebens wäre insbesondere wegen der oben angeführten stark divergierenden Instanzrechtsprechung in diesem Bereich sehr zu begrüßen. c) Konsequenzen für gewerbliche WLAN-Betreiber Der BGH beschränkt die Sicherungsmaßnahmen als anlassunabhängige und präventive Prüfungspflichten ausdrücklich auf private Anschlussinhaber, was sich wie ein roter Faden durch die Entscheidung zieht. Was für gewerbliche WLAN-Betreiber wie Hot Spots, Hotels, Flughäfen oder sonstige offene Netze 175 zu gelten hat, bleibt hingegen weitgehend ungeklärt. Allenfalls am Rande kçnnte aus einer Passage des Urteils abgeleitet werden, in welche Richtung der BGH bei gewerblichen WLAN-Betreibern tendieren würde, indem er im Zusammenhang mit den einen privaten Anschlussinhaber treffenden anlassunabhängigen Prüfungspflichten auf seine Entscheidung Internet-Versteigerung I 176 hinweist: Die Gründe, die den Senat in den Fällen der Internetversteigerung dazu bewogen haben, eine Stçrerhaftung des Plattformbetreibers erst anzunehmen, nachdem er von einer ersten Rechtsverletzung Kenntnis erlangt hat, liegen bei privaten WLAN-Anschlussbetreibern nicht vor. Es geht hier nicht um ein Geschäftsmodell, das durch die Auferlegung präventiver Prüfungspflichten gefährdet wäre Diese Aussage kçnnte ausdrücklich so zu verstehen sein, dass im Umkehrschluss dann, wenn das Betreiben eines WLAN zum Geschäftsmodell gehçrt, den gewerblichen WLAN-Betreiber geringere Sicherungspflichten treffen als den privaten Anschlussinhaber. 178 Diese Sicherungsmaßnahmen dürfen nicht so weit gehen, dass ein betriebenes Geschäftsmodell gefährdet wird; 179 oder wie es Schwartmann/Kocks 180 treffend formulieren: Insbesondere im Falle der InternetcafØs handele es sich um ein Geschäftsmodell, das durch die Auferlegung präventiver Prüfungspflichten nicht nur gefährdet, sondern geradezu zum Tode verurteilt wäre. 181 Der Kunde solle gerade in den Genuss eines offenen (und somit naturgemäß ungesicherten) WLAN kommen. Andererseits kçnnte in diese Passage des BGH-Urteils auch das Erfordernis weitergehender Prüfungs- und Überwachungspflichten für gewerbliche WLAN-Betreiber hineinzulesen sein, da der BGH mehrfach betont, dass die von ihm bezeichneten Sicherungsmaßnahmen gerade auch im privaten Bereich zu treffen seien. Somit würden sie erst recht gewerbliche Anschlussbetreiber treffen 182 und kçnnten im Einzelfall sogar darüber hinausgehen und eine kontinuierliche Anpassung der Verschlüsselung an den Stand der Technik erforderlich machen. 183 Diese Ansicht erscheint jedoch zu weitgehend und nicht vertretbar, da sie einerseits die ausdrückliche Bezugnahme des BGH auf die Gefährdung des Geschäftsmodells nicht erklären kann und andererseits die Privilegierungstatbestände der 8 ff. TMG vçllig außer Acht lässt. Daher liegt doch eher die Vermutung nahe, dass der BGH eine Privilegierung gewerblicher WLAN- Anbieter im Streitfall annehmen und diese eher nicht als Stçrer betrachten dürfte. 184 Außerdem erwähnt der BGH das hoch zu bewertende berechtigte Interesse, über WLAN leicht und räumlich flexibel Zugang zum Internet zu erhalten. 185 Mantz zieht hieraus die überzeugende Schlussfolgerung, dass der BGH zumindest an dieser Stelle Farbe bekannt und damit einen Baustein für künftige Abwägungsentscheidungen gelegt habe. 186 Wichtig sei dies insbesondere auch für offene Netze, da das Interesse an der Bereitstellung und Verfügbarkeit von Infrastruktur unter anderem im Hinblick auf Digital Divide sogar noch hçher zu bewerten sei. 187 Jedenfalls die Andeutung einer Privilegierung gewerblicher WLAN-Betreiber wird man aus dieser in Bezug genommenen Passage des BGH-Urteils ableiten kçnnen. Allerdings dürfte auch zu beachten sein, dass die Andeutungen des BGH nicht dahingehend verallgemeinert werden dürfen, gewerbliche WLAN-Anbieter seien ohne Kenntnis von Rechtsverletzungen vçllig von der Erfüllung von IT-Sicherheitsmaßnahmen entbunden. Dies kçnne laut Spindler nur auf den Bereich der Rechtsverletzungen durch Dritte beschränkt bleiben, sich aber nicht auf Sicherheitsmaßnahmen gegenüber Angriffen Dritter auf die Systeme wie etwa Hacking erstrecken. 188 Auch erscheint die Vorlage von Routerprotokollen 189 und die Pflicht zu deren Speicherung für gewerbliche WLAN-Betreiber als durchaus sachgerecht. 190 Unzumutbar dürfte es hingegen sein, dem gewerblichen WLAN-Betreiber weitergehende Pflichten zur Filterung des Datenverkehrs aufzuerlegen, 191 beispielsweise durch den Einsatz von geeigneten Filterprogrammen zur Früherkennung von Rechtsverletzungen Dritter. 192 Auch Portsperren, bei denen der Datenverkehr über bestimmte Ports unterbunden wird, sind nicht geeignet, da sich diese ohne nennenswerten Aufwand umgehen lassen. 193 Bereits in Kenntnis der hier ausgeführten BGH-Rechtsprechung hatte das LG Frankfurt a. M. im August 2010 über die Haftung eines Hotelbetreibers unter Stçrergesichtspunkten zu entscheiden, über dessen verschlüsseltes Netzwerk Urheberrechtsverletzungen durch Hotelgäste begangen worden waren. 194 Die Haftung wurde vom Gericht unter Berufung auf die BGH-Urteile Sommer unseres Lebens und Internet-Versteigerung I - III abgelehnt, da andernfalls zum einen eine Gefährdung des Geschäftsmodells im Raum stehen würde, vor allem aber eine entsprechende Verschlüsselung eine ausreichende Sicherung gegen Rechtsverletzungen auch im gewerblichen Betrieb darstellen würde. Diese Entscheidung ist als konsequente Umset- 173 BVerfG, BvR 2365/11, K&R 2012, 344 ff. 174 Vgl. hierzu oben C. I. 2. d), (S. 6). 175 Hierzu umfassend Mantz (Fn. 94), S. 7 ff. 176 BGH, I ZR 304/01, K&R 2004, 486 ff. Internet-Versteigerung I. 177 BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 24 Sommer unseres 178 Mantz, MMR 2010, 568, Nenninger, NJW 2010, 2064 f. 180 Schwartmann/Kocks, K&R 2010, 433, Spindler, CR 2010, 592, 599 spricht von einem Todesstoß für Betreiber offener Netze wie InternetcafØs, wenn hier Anmeldeprozeduren oder andere Sicherungen zur Vermeidung von Rechtsverletzungen verlangt würden. 182 Nenninger, NJW 2010, 2064, jedoch im Ergebnis differenzierend. 183 Hornung, ITRB 2010, 461, Leible/Jahn, LMK 2010, ; Mantz, MMR 2010, 568, 570; Schwartmann/ Kocks, K&R 2010, 433, 437; in diese Richtung ebenfalls Spindler, CR 2010, 592, BGH, I ZR 121/08, K&R 2010, 492 ff., Rn. 24 Sommer unseres 186 Mantz, MMR 2010, 568, Mantz, MMR 2010, 568, 570 m. w. N. 188 Spindler, CR 2010, 592, Vgl. hierzu bereits oben C. II. 1. b) aa) (S. 7). 190 So auch Spindler, CR 2010, 592, Mantz, JurPC Web-Dok. 95/2010, Abs. 33 ff. 192 Mantz, JurPC Web-Dok. 95/2010, Abs Ernst/Seichter, ZUM 2007, 513, 517 f.; Gietl, MMR 2007, 630, LG Frankfurt a. M., S 19/09, MIR 2011, Dok. 11.

14 14 Beihefter 2/2012 zu Heft 6 K&R zung der Vorgaben des BGH zum Bereich des gewerblich betriebenen WLAN zu deuten. In eine andere Richtung geht die Entscheidung des LG Hamburg, dessen ständige Rechtsprechung dafür bekannt ist, Anschlussinhabern sehr hohe Prüfungspflichten und Sicherheitsmaßnahmen abzuverlangen. 195 Das Landgericht verurteilte den Inhaber eines InternetcafØs zur Unterlassung als Stçrer für eine Urheberrechtsverletzung, die ein zahlender Nutzer begangen hatte. Recht pauschal äußert sich die Kammer dahingehend, dass das Überlassen eines Internetzugangs an Dritte die nicht unwahrscheinliche Mçglichkeit in sich berge, dass von den Dritten Urheberrechtsverletzungen über diesen Zugang begangen würden. Dem Inhaber des Internetanschlusses seien Maßnahmen mçglich und zumutbar, solche Rechtsverletzungen zu verhindern. So kçnnten insbesondere die für das Filesharing erforderlichen Ports gesperrt werden. 196 Das LG Hamburg plädiert also gewohnt streng für eine Gleichbehandlung von privaten und gewerblichen Anschlussinhabern bzw. WLAN-Betreibern, was im Lichte der BGH-Rechtsprechung Sommer unseres Lebens unvertretbar ist. 3. Die Haftung des Unternehmers als WLAN-Betreiber Gemäß 99 UrhG (vormals 100 UrhG) haftet der Unternehmer für durch seine Mitarbeiter begangene Rechtsverletzung nach dem Urheberrechtsgesetz. Die Haftung des Unternehmers beschränkt sich aber auf die Ansprüche auf Beseitigung, Unterlassung (beide aus 97 Abs. 1 UrhG) und Vernichtung ( 98 UrhG). Ein Anspruch auf Schadensersatz ist dem Wortlaut nach nicht gegeben. Zur Stçrerhaftung des Unternehmers hat bisher nur das LG München I Stellung bezogen. 197 Dabei hat das LG eine Stçrerhaftung unter zwei verschiedenen Gesichtspunkten abgelehnt. Zum einen sei es einem Unternehmer nicht grundsätzlich zumutbar, ohne konkrete Anhaltspunkte, dass dies notwendig sein kçnnte, den Zugriff eines Mitarbeiters auf Internetinhalte durch Filterprogramme oder gar durch Abschalten des Internetzugangs zu beschränken. Es liege auf der Hand, dass dem Unternehmer eine ständige manuelle Kontrolle der Tätigkeit seiner Mitarbeiter nicht zuzumuten sei. Zu beachten ist allerdings, dass es sich in dem konkreten Fall um den Mitarbeiter handelte, der mit der Pflege der Webseite des Unternehmens beauftragt war. Das LG zitiert noch eine Begründung des LG Mannheim 198 mit dem Inhalt, dass aus der Tatsache der Überlassung eines Internetanschlusses allein ohne weitere konkrete Anhaltspunkte einer drohenden Rechtsverletzung durch den unmittelbar Handelnden keine Stçrereigenschaft des Anschlussinhabers abgeleitet werden kçnne. Als zweiten Gesichtspunkt untersuchten die Münchener Richter die Frage, ob dem Unternehmer das Verhalten seines Arbeitnehmers nach 99 UrhG (in der Entscheidung noch 100 UrhG a. F.) zugerechnet werden kann. Dies hat das Gericht unter Verweis auf eine BGH-Entscheidung aus dem Wettbewerbsrecht 199 abgelehnt, nach der eine Zurechnung von Rechtsverletzungen nur dann erfolgen kann, wenn der Mitarbeiter diese im Rahmen des Tätigkeitsbereichs des Unternehmens begangen hat. Im Bereich der unternehmerischen Haftung wurde die Hürde für eine Haftung des Unternehmers durch das LG München I sehr hoch gelegt. Sollte diese Rechtsprechung auch vor anderen Gerichten Bestand haben, wäre das Risiko, als Unternehmer für über ein Firmen-WLAN begangene Rechtsverletzungen von Mitarbeiter haften zu müssen, im Bereich des Urheberrechts als eher gering einzustufen. D. Strafrechtliche Haftung für über WLAN begangene Rechtsverletzungen Die strafrechtliche Haftungskomponente für WLAN wird einerseits aus Sicht des nicht berechtigten Fremdnutzers eines WLAN diskutiert, der sich rechtswidrig in ein WLAN einhackt oder ein ungesichertes WLAN zum Surfen im Internet nutzt, um dort beispielsweise Urheberrechtsverletzungen zu begehen. Andererseits stellt sich aus Sicht des WLAN-Betreibers die Frage, ob diesen selbst strafrechtliche Konsequenzen treffen kçnnen, insbesondere wenn er nur unzureichende Sicherheitsvorkehrungen an seinem WLAN-Router vorsieht und hier eine Gefahrenquelle schafft, dass Dritte über seinen Internetanschluss Straftaten begehen. I. Strafrechtliche Verantwortlichkeit wegen unberechtigter Nutzung eines WLAN 1. Ausspähen von Daten, 202 a StGB Wird die Verschlüsselung eines WLAN von einem unbefugten Dritten durch technische Maßnahmen überwunden, um sich auf den Internetanschluss des WLAN-Betreibers Zugriff zu verschaffen, ist regelmäßig der Straftatbestand des 202 a StGB erfüllt. Der Täter missachtet in diesen Fällen die formelle Verfügungsbefugnis des berechtigten Anschlussinhabers, indem er sich Daten, die nicht für ihn bestimmt und gegen unberechtigten Zugriff besonders gesichert sind, verschafft. 200 Nach herrschender Meinung gilt dies auch für mittlerweile mit wenig Mühe überwindbare Verschlüsselungsstandards wie WEP 201 und bereits dann, wenn der Täter etwa am Bildschirm die Daten lediglich visuell zur Kenntnis nimmt. 202 Bei ungeschützten WLANs scheidet hingegen eine Strafbarkeit nach 202 a StGB mangels besonderer Zugangssicherung aus. 2. Computerbetrug, 263 a StGB und Erschleichen von Leistungen, 265 a StGB Bei Bereicherungsabsicht insbesondere bei verbindungsabhängiger Abrechnung kommt auch der Straftatbestand des 263 a StGB in Betracht. Auch wenn der bloße Zugang zum WLAN wegen der grundsätzlich gegebenen Mçglichkeit der Weiterbenutzung noch keine Vermçgensschädigung darstellt, entsteht dem WLAN-Anschlussinhaber jedoch mit der erhçhten Rechnung seines Providers regelmäßig ein Schaden. Dabei ist auch die im Rahmen des Vermçgensschadens zu problematisierende Stoffgleichheit zwischen dem eingetretenen Schaden und der kostenlosen Nutzung des Internets als Vermçgensvorteil des unbefugten Nutzers gegeben. 203 Ein Erschleichen von Leistungen gemäß 265 a StGB kommt nach dem Wortlaut der Norm regelmäßig nur bei einem unberechtigten Zugriff auf çffentlichen Zwecken dienende Telekommunikationsnetze in Betracht. Solchen çffentlichen Zwecken dient ein WLAN im privaten Bereich gerade nicht, so dass hier eine Strafbarkeit ausscheidet. Daneben werden im Übrigen etwaige Vermçgensschädigungen aufgrund der Subsidiaritätsklausel von den 263, 263 a StGB verdrängt Datenveränderung und Computersabotage, 303 a, 303 b StGB Eine Strafbarkeit nach den 303 a, 303 b StGB scheidet schon begrifflich aus, wenn der Täter eine fremdes WLAN nur dazu benutzt, um das offene Netz zu erforschen bzw. sich einen Zugang zum Internet zu verschaffen, weil es an einer Datenveränderung fehlt. Auch die bloße Nutzung des WLAN zur Kommunikation macht die fremde Anlage nicht unbrauchbar. Der Anwendungsbereich der Strafnormen ist jedoch regelmäßig dann erçffnet, wenn der Täter speziell bei offenen und unge- 195 LG Hamburg, O 433/10, K&R 2011, 215 ff. = MIR 2011, Dok LG Hamburg, O 433/10, K&R 2011, 215 ff. = MIR 2011, Dok LG München, O 2827/07, K&R 2007, 667 ff. 198 LG Mannheim, O 76/06, MMR 2007, BGH, I ZR 92/04, GRUR 2007, 994 Gefälligkeit. 200 Zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen ausführlich Bär, MMR 2005, 434, 435 f.; Ernst, CR 2003, 898 f. 201 Lenckner/Eisele, in: Schçnke/Schrçder, StGB, 28. Aufl. 2010, 202 a Rn. 8; Bär, MMR 2005, 434, 436; Ernst, CR 2003, 898, Hornung, CR 2007, 88, Bär, MMR 2005, 434, 437; Malpricht, ITRB 2008, Bär, MMR 2005, 434, 438.

15 K&R Beihefter 2/2012 zu Heft 6 15 schützten Netzen Manipulationen an den dort vorzufindenden Daten oder der Anlage vornimmt Datenschutzstrafrecht, 43, 44 BDSG Zu erwähnen ist ebenfalls das mçgliche Eingreifen datenschutzrechtlicher Strafnormen, namentlich der 43, 44 BDSG, wenn Daten durch unberechtigten Zugriff auf ein WLAN erlangt werden. 206 Zu beachten ist hier im Rahmen der Prüfung aber insbesondere die Subsidiaritätsklausel des 1 Abs. 3 BDSG, nach der auch die Strafnormen des BDSG erst anwendbar sind, wenn keine andere bereichsspezifisch datenschutzstrafrechtliche Spezialnorm aus anderen Strafgesetzen eingreift. Tatobjekt der 43, 44 BDSG sind personenbezogene Daten im Sinne des 3 Abs. 1 BDSG. Hierzu gehçren alle Informationen über persçnliche und sachliche Verhältnisse, die einer natürlichen Person zuzuordnen und nicht allgemein zugänglich sind. 207 Bei der Kommunikation in Datennetzen fallen solche Daten zum Beispiel in Form von Logfiles, IP-Adressen, Zugangsdaten oder sonstigen Daten an. 208 Als Tathandlung ist sowohl eine Verarbeitung gemäß 43 Abs. 2 Nr. 1 BDSG als auch ein Abruf gemäß 43 Abs. 2 Nr. 3 BDSG solcher personenbezogenen Daten denkbar. Systematisch handelt es sich bei der Vorschrift des 43 BDSG um eine Ordnungswidrigkeitenvorschrift, während 44 BDSG unter Bezugnahme auf die Tathandlungen des 43 Abs. 2 BDSG bei Erfüllung zusätzlicher Voraussetzungen vorsätzliche Handlung gegen Entgelt oder mit Bereicherungsoder Schädigungsabsicht unter Strafe stellt. 5. Wettbewerbs- und Telekommunikationsstrafrecht Neben den oben erçrterten Straftatbeständen kommen weitere Strafnormen aus anderen Bereichen in Betracht, die hier der Vollständigkeit halber zumindest kurz erwähnt sein sollen. Bei der Verschaffung oder Sicherung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen kann beispielsweise 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG oder beim Mitschneiden der Kommunikation zwischen Router und Endgerät ( Abhçren ) noch 148 Abs. 1 Nr. 1, 89 TKG einschlägig sein. 209 II. Strafrechtliche Verantwortung des WLAN-Betreibers Grundsätzlich müssen bei der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des WLAN-Betreibers zwei Konstellationen unterschieden werden: 210 Zum einen besteht das Risiko, dass Dritte über das WLAN Straftaten begehen und dies auf den Betreiber zurückfällt. Zum anderen kçnnen über den WLAN-Anschluss verbotene oder gar jugendgefährdende Inhalte zugänglich gemacht werden, was dem WLAN-Betreiber nicht unbedingt bewusst ist, dieser sich dennoch einem Fahrlässigkeitsvorwurf ausgesetzt sehen kann. 1. Über das WLAN begangene Straftaten durch deren Nutzer Hier stellt sich regelmäßig die Frage, wer die konkrete Handlung begangen hat. Eine Vermutungswirkung und eine Haftung als Stçrer einer Straftat wie im Rahmen der zivilrechtlichen Haftung existiert im Strafrecht nicht, so dass es praktisch immer auf die Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaften und dogmatisch auf die gesetzlich vorgegebenen Kategorien von Täterschaft und Teilnahme ankommt. Die konkret relevante Strafbarkeit wird man unproblematisch annehmen kçnnen, wenn zwischen den in Betracht kommenden Personen Mittäterschaft oder eine wahlweise Verurteilung wegen unmittelbarer oder mittelbarer Täterschaft mçglich ist. Darüber hinaus kommt Beihilfe zu einer Straftat Dritter gemäß 27 StGB wegen Bereitstellung des drahtlosen Internetzugangs in Betracht. Der Gehilfenvorsatz, der sich regelmäßig auf die wesentlichen Elemente der Haupttat beziehen muss, 211 setzt dabei aber eine entsprechende Kenntnis des WLAN-Betreibers voraus. Das abstrakte Bewusstsein der Mçglichkeit der Begehung von Straftaten über ein offenes WLAN reicht hierfür nicht aus. 212 Der nicht widerlegte Einwand, über das offen betriebene WLAN habe mehr oder weniger jedermann die Straftat begehen kçnnen, führt für die meisten Delikte daher zum Ausschluss der Strafbarkeit Zugänglichmachen von Inhalten Die Problematik des Zugänglichmachens von Inhalten über einen WLAN-Anschluss und die daraus resultierende mçgliche Haftung des WLAN-Betreibers wurde vor allem hinsichtlich einer entsprechenden Verantwortlichkeit von InternetcafØ-Betreibern diskutiert. Hierbei kommen insbesondere die Strafnormen der 131, 184 Abs. 1, 3 StGB, 23 f. JMStV in Betracht. Für InternetcafØ-Betreiber wird in der Literatur eine Unterlassungstäterschaft für mçglich gehalten, da wegen des WLAN- Betriebs eine Garantenstellung aus Ingerenz und in Anbetracht der Offensichtlichkeit der Verfügbarkeit der entsprechenden Inhalte im Internet auch Eventualvorsatz zu bejahen seien. 214 Ansonsten bliebe eine Strafbarkeit nach dem Fahrlässigkeitsdelikt, wobei der Fahrlässigkeitsvorwurf bei InternetcafØs mit der Verfügungsgewalt über die Räumlichkeiten und dem engen persçnlichen Kontakt mit den Nutzern begründet wird. 215 In diesem Bereich spielt jedoch regelmäßig die umstrittene Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierung nach 8 TMG (= 9 TDG a. F.) ebenfalls für die Strafbarkeit eine wesentliche Rolle. 216 Im Bereich des nicht hinreichend gesicherten oder ungesicherten privaten WLAN-Betriebs werden maßgeblich Fahrlässigkeitsdelikte in Betracht kommen, im hier zu betrachtenden Einzelfall lediglich 23 JMStV und Ordnungswidrigkeiten nach 24 JMStV, wenn man die Haftungsprivilegierung des 8 Abs. 1 TMG nicht auch auf private Access-Provider erstrecken will. 217 Jedoch reicht allein das Bewusstsein, dass sich in Reichweite des WLAN Kinder und Jugendliche aufhalten und diese gegebenenfalls über das Netz jugendgefährdende Inhalte zur Kenntnis nehmen kçnnten, nicht für eine Fahrlässigkeitstäterschaft des Betreibers eines privaten WLAN aus. 218 E. Zusammenfassung und Ausblick Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass aufgrund der differierenden Rechtsprechung der Instanzgerichte und auch nach der BGH-Entscheidung Sommer unseres Lebens zahlreiche, vor allem dogmatische Fragen des Themenkomplexes der zivilrechtlichen Haftung für WLAN offen bleiben und zukünftig weiteren Stoff für Diskussionen in der juristischen Fachliteratur und Rechtsprechung zur Rechtsfortbildung bieten werden. An der Entscheidung des BGH verwundert vor allem deren Ergebnisorientiertheit, eine Schadensersatzpflicht des privaten WLAN-Betreibers unbedingt zu vermeiden und diesen mit dogmatisch äußerst kritikwürdigen Ausführungen nur als Stçrer haftbar zu machen. Naheliegender wäre es dogmatisch gewesen, wie gezeigt, auch den privaten WLAN-Betreiber als Access- Provider anzusehen und die Privilegierungstatbestände der 8 ff. TMG auch auf diesen anzuwenden. Ob an dieser Stelle 205 Ausführlich zu den Voraussetzungen beider Tatbestände Stree/Hecker, in: Schçnke/Schrçder (Fn. 201), 303 a Rn. 2 ff.; 303 b Rn. 2 ff. In Bezug auf WLAN vgl. Bär, MMR 2005, 434, 438 f. 206 Eingehend Mackenthun, in: Taeger/Gabel, BDSG, 2010, 43 Rn. 11 ff.; 44 Rn. 1 ff. m. w. N.; Ernst, CR 2003, 898, 899 f. 207 Bär, MMR 2005, 434, Bär, MMR 2005, 434, 441 m. w. N. 209 Näher Bär, MMR 2005, 434, 438 ff.; Ernst, CR 2003, 898, 899 f.; Malpricht, ITRB 2008, 42, 43 je m. w. N. 210 Nach Hornung, CR 2007, 88, 92 f. 211 Heine, in: Schçnke/Schrçder (Fn. 201), 27 Rn. 19 m. w. N. 212 Hornung, CR 2007, 88, Hornung, CR 2007, 88, 93; a. A. Malpricht, ITRB 2008, 42, Liesching/Günter, MMR 2000, 260, 262 f.; Liesching/Knupfer, MMR 2003, 562, 563 f. 215 Liesching/Knupfer, MMR 2003, 562, 564 f. 216 Für eine Anwendbarkeit Perron/Eisele, in: Schçnke/Schrçder (Fn. 201), 184 Rn. 55 a m. w. N.; a. A. Liesching/Günter, MMR 2000, 260, 263 ff.; Liesching/ Knupfer, MMR 2003, 562, 567 f. 217 Hierzu bereits ausführlich oben C. II. 2. a) bb) (S. 11 f.) m. w. N. 218 Perron/Eisele, in: Schçnke/Schrçder (Fn. 201), 184 Rn. 55 a; Hornung, CR 2007, 88, 92 f.

16 16 Beihefter 2/2012 zu Heft 6 K&R der Gesetzgeber gefordert ist, 219 liegt hier im Rahmen des Mçglichen, jedoch bietet die Auslegung des TMG in Zusammenschau mit der ECRL eine hinreichend geeignete Grundlage für eine solche Ausweitung der Privilegierung auch auf private WLAN-Betreiber. Abwarten sollte man auch die allenfalls angedeutete Tendenz des BGH, die Privilegierungstatbestände des TMG nicht nur auf Straftatbestände und Schadensersatzansprüche, sondern auch auf Unterlassungsansprüche anzuwenden, was der BGH in seiner Rechtsprechung bisher strikt verneint hat. In dieser Hinsicht bietet die Entscheidung Sommer unseres Lebens mehr Anlass zu Spekulationen als gesicherte dogmatische Erkenntnisse, dass der BGH tatsächlich eine solche Erstreckung vornehmen kçnnte. 220 In dogmatischer Hinsicht besonders bedauerlich ist an der Entscheidung des BGH, dass dieser nicht den großen Schritt gewagt und im Immaterialgüterrecht, konkret im Urheber- und Markenrecht, seine allzu starre Lehre von den Prüfungspflichten, die bei Zumutbarkeit die Stçrerhaftung begrenzen soll, zugunsten einer Vereinheitlichung des allgemeinen und besonderen Deliktsrechts aufgegeben hat. Die vom BGH als Prüfungspflichten bezeichneten Sicherungsmaßnahmen sind doch im Grunde nichts anderes als Verkehrssicherungspflichten, die bei Verletzung nach allgemeinem Deliktsrecht im Rahmen von 823 Abs. 1 BGB eine täterschaftliche Haftung auslçsen. Ob der BGH dieses dogmatische Auseinanderlaufen von allgemeinem und besonderem Deliktsrecht weiter beibehält oder doch der in diesem Bereich sehr starken Literaturmeinung nachgibt, wird sich ebenfalls erst in Zukunft zeigen. 219 So ausdrücklich Borges, NJW 2010, 2624, ¾hnlich Mantz, MMR 2010, 568, 569; Nenninger, NJW 2010, Literatur Bär, Wolfgang: Wardriver und andere Lauscher Strafrechtliche Fragen im Zusammenhang mit WLAN, MMR 2005, S Berger, Arndt/Janal, Ruth: Die Stçrerhaftung von Auktionshäusern im Internet, CR 2004, S Borges, Georg: Pflichten und Haftung beim Betrieb privater WLAN, NJW 2010, S Breyer, Patrick: Die Haftung für Mitbenutzer von Telekommunikationsanschlüssen, NJOZ 2010, S Cichon, Caroline: Anmerkung zu OLG Kçln, Beschluss vom , GRUR-Prax 2012, S. 92. Dreier, Thomas/Schulze, Gernot: Urheberrechtsgesetz Kommentar, 3. Aufl., München 2008 (zitiert als: Dreier/Schulze, UrhG, Rn.). 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