Vergabe von Liefer-, Dienstund freiberuflichen Leistungen

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1 SAMMLUNG DER WICHTIGSTEN RECHTSVORSCHRIFTEN Vergabe von Liefer-, Dienstund freiberuflichen Leistungen

2 HFK RechtsanwÄlte LLP Vergabe von liefer-, dienstund freiberuflichen Leistungen

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4 HFK RechtsanwÄlte LLP Vergabe von Liefer-, Dienst- und freiberuflichen Leistungen

5 Impressum Vergabe von Liefer-, Dienst- und freiberuflichen Leistungen Copyright 2012 Redaktionelle Verantwortung: HFK RechtsanwÄlte LLP Gestaltung und Satz: appelt mediaservice, Berlin Druck: FATA MORGANA Verlag, Schwenzer & Partner GbR Stand: 1. September

6 Inhalt I. Einführung...0Seite 0 7 II. GWB...0Seite 0 31 Vierter bis Sechster Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBI. I S. 2114; 2009 I S. 3850), das zuletzt durch Artikel 2 Abs. 62 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBI. I S. 3044) geändert worden ist. III. VgV...0Seite 0 63 Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung VgV) vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169), die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 12. Juli 2012 (BGBl. I S. 1508) geändert worden ist. IV. VOL/A Seite 0 81 Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A (VOL/A) Ausgabe 2009 vom (BAnz. 196a vom 29. Dezember 2009 inkl. Berichtigung aus BAnz. Nr. 32 vom 26. Februar 2010). IV. VOF Seite 0143 Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen VOF Ausgabe 2009 vom 18. November 2009 (BAnz. 185a vom 8. Dezember 2009). 5

7 Hinweis Diese Broschüre berücksichtigt mit Stand 1. September 2012 aktuelle Änderungen der Vorschriften im Bereich der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen sowie von freiberuflichen Leistungen. Dazu sind die aktuellen Fassungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A (VOL/A 2009), der Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF 2009), der Vergabeverordnung (VgV) und des Vierten bis Sechsten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in dieser Vorschriftensammlung enthalten. 6

8 Einführung Die nachfolgenden Erläuterungen beschäftigen sich zunächst mit grundsätzlichen Begrifflichkeiten des Vergaberechts und gehen auf zentrale Fragen der Vergabe von Lieferund Dienstleistungen sowie von freiberuflichen Leistungen ein. Als Einführung werden sie der Textsammlung vorangestellt. Sie ersetzen keinesfalls die rechtliche Beratung. Die Textausgabe enthält eine Sammlung praxisrelevanter Bestimmungen, um den alltäglichen Umgang mit dem Vergaberecht zu erleichtern. 1. Öffentlicher Auftraggeber Vergaberecht kommt zur Anwendung, wenn öffentliche Auftraggeber ihren Leistungsbedarf mittels öffentlicher Aufträge decken. Aufforderung zur Angebotsabgabe Vorformuliertes Angebot ggf. Nebenangebot + Protokoll + Zuschlags schreiben = Vertrag Bietergespräch Öffentliche Auftraggeber ( 98 GWB) können neben Gebietskörperschaften und Einrichtungen des öffentlichen Rechts auch Gesellschaften in Privatrechtsform sein, wenn diese besonders staatlich beherrscht werden. Zu den Auftraggebern, die Aufträge mittels eines Vergabeverfahrens vergeben, gehören: 1. Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen, 2. andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, und die staatlicher Kontrolle unterliegen, 3. Verbände, deren Mitglieder unter vorstehende Ziff. 1 oder 2 fallen, 4. natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs (vgl. Anlage zu 98 Nr. 4 GWB) tätig 7

9 Einführung sind, wenn diese Tätigkeiten auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt werden, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder wenn Auftraggeber, die unter vorstehende Ziff. 1 bis 3 fallen, auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können (öffentliche und private Sektorenauftraggeber), 5. natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter vorstehende Ziff. 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Auslobungsverfahren von Stellen, die unter vorstehende Ziff. 1 bis 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 % finanziert werden, 6. natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die mit Stellen, die unter vorstehende Ziff. 1 bis 3 fallen, einen Vertrag über eine Baukonzession abgeschlossen haben, hinsichtlich der Aufträge an Dritte (Baukonzessionäre). Auf Vergaben im Zusammenhang mit Sektorentätigkeiten (Anlage zu 98 Nr. 4 GWB) findet die Sektorenverordnung (SektVO) Anwendung. 2. Öffentliche Aufträge Öffentliche Aufträge ( 99 GWB) sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen. Dabei unterscheiden sich grundsätzlich folgende Auftragstypen: Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Miet- oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen. Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen. Baukonzessionen sind Verträge über die Durchführung eines Bauauftrags, bei denen 8

10 Einführung die Gegenleistung für die Bauarbeiten statt in einem Entgelt in dem befristeten Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Dienstleistungsaufträge sind Verträge über die Erbringung von Leistungen, die keine Liefer- oder Bauaufträge oder Auslobungsverfahren betreffen, sondern die Erbringung von Diensten zum Gegenstand haben. Dienstleistungen trennen die VOL/A und die VOF in vorrangige Dienstleistungen in ihrem jeweiligen Anhang I Teil A und nachrangige Dienstleistung in ihrem jeweiligen Anhang II Teil B. Auslobungsverfahren sind nur solche Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber auf Grund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan verhelfen sollen. Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dazu dienen, dem Auftraggeber einen Plan oder eine Planung zu verschaffen, deren Auswahl durch ein Preisgericht aufgrund vergleichender Beurteilungen mit oder ohne Verteilung von Preisen erfolgt. Planungswettbewerbe sind Wettbewerbe, die dem Ziel dienen, alternative Vorschläge für Planungen insbesondere auf dem Gebiet der Raumplanung, des Städtebaus und des Bauwesens auf der Grundlage veröffentlichter einheitlicher Richtlinien (z.b. RPW 2008 (vormals GRW 1995), RPW 2010, RAW 2004) zu erhalten. Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen mit einem oder mehreren Unternehmen, in der die Bedingungen für Einzelaufträge festgelegt werden, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen. Festgelegt werden insbesondere die Bedingungen über den Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommenen Mengen. Dienstleistungskonzessionen sind vom Anwendungsbereich der VOL/A und der VOF nicht umfasst. Auf Vergaben von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Liefer- und Dienstleistungsaufträgen im Sinne des 99 Abs. 7 GWB findet die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) Anwendung. 3. Vergabevorschriften Dem gesamten Vergaberecht liegt ein System zugrunde (Kaskadenprinzip), bestehend aus Richtlinien, Gesetzen und Verordnungen, an dessen unterem Ende die das Vergabeverfahren im Einzelnen regelnden Vergabe- und Vertragsordnungen (VOL/A, VOF, VOB/A, VSVgV und SektVO) stehen. 9

11 Einführung Unterhalb der Schwellenwerte Grundsätze des AEUV 1 bei Binnenmarkt relevanz Nationales Haushaltsrecht Zuwendungsrecht Oberhalb der Schwellenwerte AEUV 1, EU-Verordnungen und EU-Richtlinien, u.a.: VKR 2, SKR 3, VerteidigungsRL 4 RMR 5, SRMR 6 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen 97 ff. GWB VOL/A, VOB/A Vergabeverordnung (VgV) VSVgV SektVO 1. Abschnitt VOB/A VOL/A 2. Abschnitt 2. Abschnitt VOF VOB/A 3. Abschnitt 1 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union 2 Vergabekoordinierungsrichtlinie 3 Sektorenkoordinierungsrichtlinie 4 Verteidigungsrichtlinie 5 Rechtsmittelrichtlinie 6 Rechtsmittelrichtlinie Sektoren Ihren jeweiligen Anwendungsbereich bestimmen die einzelnen Vergabeordnungen selbst wie folgt: VOB/A: Aufträge über Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird (Bauleistungen). Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen. VOF: Aufträge über Dienstleistungen, die den maßgeblichen Schwellenwert erreichen oder überschreiten und im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im 10

12 Einführung Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden und deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. VOL/A: Aufträge über Leistungen (Lieferungen und Dienstleistungen), die keine Bauleistungen sind, die unter die VOB/A fallen, und keine Leistungen sind, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden (1. Abschnitt der VOL/A) bzw. unter die VOF fallen (2. Abschnitt der VOL/A). SektVO: Aufträge, die den maßgeblichen Schwellenwert erreichen oder überschreiten und von Auftraggebern nach 98 Nr. 1 bis 4 GWB im Zusammenhang mit Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs (Sektorentätigkeiten) vergeben werden. VSVgV: Verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge im Sinne des 99 Abs. 7 GWB, die den maßgeblichen Schwellenwert erreichen oder überschreiten, mit einem eingeschränkten Anwendungsbereich für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Bauaufträge, für die ergänzend der 3. Abschnitt der VOB/A 2012 gilt. 4. Schwellenwerte und Rechtsschutz Schwellenwerte sind die geschätzten Auftragswerte ohne Umsatzsteuer. Erst wenn der Gesamtwert des Auftrags einschließlich etwaiger Optionen oder Vertragsverlängerungen die Schwellenwerte ( 2 VgV, Art. 78 der EU-Richtlinie 2004/18/EG) erreicht oder überschreitet, sind der 2. Abschnitt der VOL/A und die VOF für die Vergabe des Auftrags anwendbar ( 4 und 5 VgV). Die Höhe der Schwellenwerte wird alle zwei Jahre von der EU-Kommission geprüft und gegebenenfalls angepasst. Zuletzt traten am neue Schwellenwerte in Kraft. Rechtsschutz wird bei Vergaben nach dem 2. Abschnitt der VOL/A und nach der VOF stets gewährleistet, weil diese die Schwellenwerte erreichen bzw. übersteigen. Das Vergabeverfahren kann vor den Vergabekammern und Oberlandesgerichten im Wege des Nachprüfungsverfahrens überprüft werden (Primärrechtsschutz). Aus dem Vierten Teil des GWB ergeben sich folgende Kerninhalte des Primärrechtsschutzes ( 107 ff. GWB): 11

13 Einführung Rügeobliegenheiten der Bieter ( 107 Abs. 3 GWB). Nachprüfungsantragsfristen: Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind ( 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB). Daneben ist für den Primärrechtsschutz stets die Stillhaltefrist gemäß 101a GWB zu beachten. Vergabeakten sind vom Auftraggeber sofort und vollständig nach Zugang des Nachprüfungsantrags an die Vergabekammer zu übersenden ( 110 Abs. 2 GWB). Zuschlagsverbot: Der Auftraggeber darf den Zuschlag grundsätzlich nicht vor bestandskräftiger Entscheidung durch die Vergabekammer erteilen (aufschiebende Wirkung, 115 Abs. 1 GWB). Amtsermittlungsgrundsatz der Vergabekammer ( 110 GWB). Akteneinsichtsrecht der Beteiligten ( 111 GWB). Unterhalb der Schwellenwerte bestehen eingeschränktere Rechtsschutzmöglichkeiten. Die Regelungen des GWB zum Primärrechtsschutz finden hier keine Anwendung. Unternehmen können das Vergabeverfahren ggf. im Wege der Rechts- oder Fachaufsichtsbeschwerde von der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen lassen. Darüber hinaus kann Rechtsschutz vor den Zivilgerichten oder vor landesgesetzlich eingerichteten Nachprüfungsinstanzen in Anspruch genommen werden. Schadensersatz können Unternehmen, deren Rechte im Verfahren verletzt wurden, vor den Zivilgerichten geltend machen (Sekundärrechtsschutz). Vom Unternehmen ist dann neben der Rechtsverletzung ein ihm entstandener Schaden nachzuweisen. Unbeschadet weitergehender Schadensersatzansprüche besteht für Unternehmen die Möglichkeit, nach 126 GWB Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der Teilnahme am Vergabeverfahren zu verlangen. Umgekehrt besteht für Auftraggeber die Möglichkeit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bei Missbrauch des Antrags- oder Beschwerderechts durch Unternehmen ( 125 GWB). Übergangsbestimmungen ( 131 Abs. 8 f. GWB, 23 VgV) regeln, dass bereits begonnene Vergabeverfahren nach dem Recht zu Ende geführt werden, das zum Zeitpunkt des Verfahrensbeginns galt. 12

14 Einführung 5. Ablauf des Vergabeverfahrens Den Ablauf des Vergabeverfahrens regeln im Einzelnen VOL/A und VOF, die dabei zahlreiche vom Auftraggeber zu beachtende Vorgaben aufstellen. In der Regel durchläuft ein Vergabeverfahren folgende Stationen: Vorbereitung der Beschaffung: Definition des Auftragsumfangs, Schätzung des Auftragswertes, Wahl der Vergabeart, Zusammenstellung der Vergabeunterlagen, Sicherung einer ausreichenden Finanzierung, ggf. Bekanntmachung, Beginn der Dokumentation. Bewerbungsphase (nur nicht offenes Verfahren, Verhandlungsverfahren). Öffnung, Prüfung, ggf. Aufklärung und Nachforderung, Wertung von Bewerbungen mit Auswahl der Bewerber (nur nicht offenes Verfahren, Verhandlungsverfahren). Angebotsphase. Öffnung, Prüfung, ggf. Aufklärung und Nachforderung, ggf. Verhandlung, Wertung von Angeboten mit Auswahl Bestbieter. Vorabinformation nach 101a GWB. Beendigung des Vergabeverfahrens durch Zuschlag oder Aufhebung/Verzicht/erneute Einleitung. Während nach der VOL/A der Grundsatz der Öffentlichen Ausschreibung (im 1. Abschnitt der VOL/A) bzw. des offenen Verfahrens (im 2. Abschnitt) gilt, von dem ausschließlich in den in 3, 3 EG VOL/A geregelten Ausnahmetatbeständen abgewichen werden darf, sieht die VOF nur das Verhandlungsverfahren mit oder ohne Teilnahmewettbewerb als Vergabeart vor ( 3 VOF). Der Ablauf des Vergabeverfahrens wird maßgeblich durch die Wahl der Vergabeart bestimmt. Dokumentationspflichten des Auftraggebers gelten für sämtliche für das Verfahren immanenten Schritte und Entscheidungen. Das Vergabeverfahren ist von Beginn an fortlaufend zu dokumentieren, so dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden ( 20, 24 EG VOL/A, 12 VOF). Der 2. Abschnitt der VOL/A und die VOF definieren zusätzlich einen einzuhaltenden Mindestinhalt der Dokumentation. 13

15 Einführung 6. Verfahrensgrundsätze Grundsätze und Programmsätze der Vergabe ( 97 GWB), die der Auftraggeber bei seinen Entscheidungen im Verfahren zu berücksichtigen hat, sind: das Transparenzgebot; das Wettbewerbsgebot; das Gleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot; das Gebot der Berücksichtigung mittelständischer Interessen; das Gebot der Vergabe nur an geeignete Unternehmen; das Wirtschaftlichkeitsgebot; das Neutralitätsgebot. Eingang finden diese Grundsätze auch in zahlreiche Bestimmungen der VOL/A und der VOF. Die Unternehmen haben jedenfalls im Anwendungsbereich des GWB Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält ( 97 Abs. 7 GWB). Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des GWB haben die öffentlichen Auftraggeber die vorstehenden Grundsätze bei jeder Entscheidung im Verfahren zu berücksichtigen. Gemeinschaftsrechtlich müssen die sich aus Art. 49 und 56 AEUV ergebenden allgemeinen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auch dann Berücksichtigung finden, wenn Aufträge vergeben werden, die zwar nicht in den (vollständigen) Anwendungsbereich des EU-Vergaberechts fallen, aber binnenmarkt relevant sind. 7. Bekanntmachung Bekanntmachungen sind in der Regel der förmliche Beginn des Vergabeverfahrens ( 12, 15 EG VOL/A, 9 VOF). Mit der Bekanntmachung eröffnet der Auftraggeber den Wett bewerb um den Auftrag. Vorinformationen, die der Bekanntmachung vorausgehen, können im Anwendungsbereich des 2. Abschnitts des VOL/A als nicht verbindliche Bekanntmachung der Verkürzung von Fristen im Verfahren dienen ( 15 EG Abs. 6 ff. VOL/A). Bekanntmachungen über vergebene Aufträge schaffen eine ex-post-transparenz ( 23 EG VOL/A, 14 VOF). 14

16 Einführung Standardformulare für Bekanntmachungen im Anwendungsbereich des 2. Abschnitts der VOL/A und der VOF sind zwingend zu verwenden. Deren Bekanntmachung erfolgt im Supplement des Amtsblatts der EU. Im Anwendungsbereich des 1. Abschnitts der VOL/A genügt die Bekanntmachung über andere amtliche Veröffentlichungsblätter oder Tageszeitungen. Bekanntmachungen in Internetportalen müssen über elektronisch ermittelt werden können ( 12 Abs. 1 Satz 2 VOL/A). 8. Vergabearten Während die VOL/A in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis verschiedene Vergabearten vorsieht, regelt die VOF nur das Verhandlungsverfahren mit oder ohne Teilnahmewettbewerb als Vergabeart. Im Einzelnen existieren folgende Vergabearten nach VOL/A und VOF: VOL/A 1. Abschnitt VOL/A 2. Abschnitt VOF Öffentliche Ausschreibung Beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb Freihändige Vergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb offenes Verfahren nicht offenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb wettbewerblicher Dialog mit Teilnahmewettbewerb Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb Bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nach der VOL/A gilt der Grundsatz der Öffentlichen Ausschreibung (im 1. Abschnitt der VOL/A) bzw. des offenen Verfahrens (im 2. Abschnitt). Von diesem Grundsatz darf ausschließlich in den in 3, 3 EG VOL/A geregelten Ausnahmetatbeständen abgewichen werden. Gründe für die Zulässigkeit einer Abweichung von diesem Grundsatz der VOL/A sind insbesondere: 15

17 Einführung Zulässigkeit einer Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb Die Leistung ist nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausführbar, besonders wenn außergewöhnliche Eignung erforderlich ist. Öffentliche Ausschreibung aus anderen Gründen (z. B. Dringlichkeit, Geheimhaltung) unzweckmäßig. Zulässigkeit einer Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb Öffentliche Ausschreibung hatte kein wirtschaftliches Ergebnis. Öffentliche Ausschreibung würde für den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand verursachen, der zu dem erreichten Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis stehen würde. Zulässigkeit einer Freihändigen Vergabe Nach Aufhebung einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung verspricht eine Wiederholung kein wirtschaftliches Ergebnis. Im Anschluss an Entwicklungsleistungen müssen Aufträge in angemessenem Umfang und für angemessene Zeit an Unternehmen, die an der Entwicklung beteiligt waren, vergeben werden. Bei geringfügigen Nachbestellungen im Anschluss an einen bestehenden Vertrag wird kein höherer Preis als für die ursprüngliche Leistung erwartet und die Nachbestellungen überschreiten insgesamt 20 % des Wertes der ursprünglichen Leistung nicht. Die Leistung ist aufgrund von Umständen, die die Auftraggeber nicht voraussehen konnten, besonders dringlich und die Gründe für die besondere Dringlichkeit sind nicht dem Verhalten der Auftraggeber zuzuschreiben. Die Leistung kann nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können. Für die Leistung kommt aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen in Betracht. Zulässigkeit eines nicht offenen Verfahrens Die Leistung kann nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden, besonders wenn außergewöhnliche Eignung erforderlich ist. 16

18 Einführung Offenes Verfahren verursacht für den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis stehen würde. Offenes Verfahren hatte kein wirtschaftliches Ergebnis. Offenes Verfahren ist aus anderen Gründen unzweckmäßig. Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb In einem offenen oder einem nicht offenen Verfahren oder einem wettbewerblichen Dialog sind nur Angebote abgegeben worden, die ausgeschlossen wurden, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden; die Auftraggeber können in diesen Fällen von einem Teilnahmewettbewerb absehen, wenn sie in das Verhandlungsverfahren alle Unternehmen einbeziehen, welche die Voraussetzungen an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit erfüllen und form- und fristgerechte Angebote abgegeben haben. Aufträge, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken die vorherige Festlegung eines Gesamtpreises nicht zulassen. Zu erbringender Dienstleistungsauftrag ist dergestalt, dass vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um den Auftrag durch die Wahl des besten Angebots in Übereinstimmung mit den Vorschriften über offene und nicht offene Verfahren vergeben zu können. Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb In einem offenen oder einem nicht offenen Verfahren sind keine oder keine wirtschaftlichen Angebote abgegeben worden, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden. Lieferung von Waren, die nur zum Zwecke von Forschungen, Versuchen, Untersuchungen, Entwicklungen oder Verbesserungen hergestellt werden, wobei darunter nicht eine Serienfertigung zum Nachweis der Marktfähigkeit des Produktes oder zur Deckung der Forschungs- und Entwicklungskosten fällt. Auftrag kann wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten (z. B. Patent-, Urheberrecht) nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden. Soweit unbedingt erforderlich, wenn aus dringlichen zwingenden Gründen, die die Auftraggeber nicht voraussehen konnten, die vorgeschriebenen Fristen nicht eingehalten 17

19 Einführung werden können. Die Umstände, die die zwingende Dringlichkeit begründen, dürfen auf keinen Fall dem Verhalten des Auftraggebers zuzuschreiben sein. Bei zusätzlichen Lieferungen, bei zusätzlichen Dienstleistungen und bei neuen Dienstleistungen des ursprünglichen Auftragnehmers, jeweils unter zusätzlichen Voraussetzungen. Bei auf einer Warenbörse notierten und gekauften Ware. Erwerb von Waren zu besonders günstigen Bedingungen bei Lieferanten, die ihre Geschäftstätigkeit endgültig einstellen, oder bei Insolvenzverwaltern oder Liquidatoren im Rahmen eines Insolvenz-, Vergleichs- oder Ausgleichsverfahrens oder eines in den Vorschriften eines anderen Mitgliedstaates vorgesehenen gleichartigen Verfahrens. Im Anwendungsbereich der VOF ist das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb insbesondere auch dann zulässig, wenn im Anschluss an einen Wettbewerb im Sinne der 15 ff. VOF der Auftrag gemäß den einschlägigen Bestimmungen an den Gewinner oder an einen Preisträger des Wettbewerbes vergeben werden muss. Im letzteren Fall müssen alle Preisträger des Wettbewerbes zur Teilnahme an den Verhandlungen aufgefordert werden. Im Anwendungsbereich der VOL/A können Leistungen bis zu einem voraussichtlichen Auftragswert von 500,00 EUR (ohne Umsatzsteuer) unter Berücksichtigung der Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ohne ein Vergabeverfahren beschafft werden (Direktkauf, 3 Abs. 6 VOL/A). Für die Vergabe besonders komplexer Aufträge ist im Anwendungsbereich des 2. Abschnitts der VOL/A der wettbewerbliche Dialog als weitere Vergabeart bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen vorgesehen ( 3 EG Abs. 7 VOL/A). 9. Fristen und Fristverkürzungen Fristen im Verfahren sind stets ausreichend und angemessen zu gestalten ( 10 Abs. 1, 12 EG VOL/A). VOL/A und VOF regeln die Fristen für Vergabeverfahren jeweils kalendermäßig. Bewerbungsfrist ist die Frist, die den Bewerbern im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs zusteht, um ihren Teilnahmeantrag einzureichen. 18

20 Einführung Angebotsfrist ist die Frist, die den Bietern für die Bearbeitung und Abgabe der Angebote zur Verfügung steht. Zuschlags- und Bindefristen, d.h. die Frist, innerhalb der der Auftraggeber beabsichtigt, den Zuschlag zu erteilen (Zuschlagsfrist), und die Frist, bis zu der sich die Bieter an ihre Angebote gebunden halten, sind ebenfalls ausreichend und angemessen zu gestalten ( 10 Abs. 1, 12 EG VOL/A). Mindestfristen gelten im Anwendungsbereich des 2. Abschnitts der VOL/A und der VOF und erstrecken sich sowohl auf Bewerbungsfristen als auch (zumindest teilweise) auf Angebotsfristen ( 12 EG VOL/A, 7 VOF). Mindestfristverkürzungen sind unter den in 12 EG VOL/A, 7 VOF genannten Voraussetzungen möglich. So können z.b. elektronische Vergaben die Fristen verkürzen. Bei elektronischer Bekanntmachung kann die Angebots- bzw. Bewerbungsfrist um sieben Kalendertage verkürzt werden. 10. Bewerbungs- und Angebotsphase Vergabeverfahren mit Teilnahmewettbewerb werden mit der Veröffentlichung der Bekanntmachung eingeleitet. Mit der Veröffentlichung beginnt die Bewerbungsphase, in der interessierte Unternehmen aufgrund der Veröffentlichung der Bekanntmachung ihre Bewerbungen (Teilnahmeanträge) erstellen und einreichen. Im Anwendungsbereich des 2. Abschnitts der VOL/A und der VOF gelten bestimmte Anforderungen an Teilnahmeanträge und für den Umgang mit Teilnahmeanträgen ( 14 EG VOL/A, 8 VOF). Aufforderungen zur Angebotsabgabe leiten die Angebotsphase ein. Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe erhalten die Unternehmen in Vergabeverfahren mit Teilnahmewettbewerb die ausgewählten Bewerber die Vergabeunterlagen sowie alle zusätzlichen Unterlagen oder die Angabe, wie elektronisch auf diese Unterlagen zugegriffen werden kann. Bestandteile der Vergabeunterlagen sind neben der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Bewerbungsbedingungen und die Vertragsunterlagen. 19

21 Einführung Aufforderung zur Angebotsabgabe Anschreiben Gegebenenfalls Bewerbungsbedingungen Vertragsunterlagen (vorformuliertes Angebot) Leistungsbeschreibung/Aufgabenbeschreibung Besondere Vertragsbedingungen Zusätzliche Vertragsbedingungen Gegebenenfalls Einbeziehung der VOL/B Im Anwendungsbereich der VOL/A sind die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) grundsätzlich zum Vertragsgegenstand zu machen ( 9 Abs. 1 Satz 1, 11 EG Abs. 1 Satz 1 VOL/A). Leistungsbeschreibungen (VOL/A) bzw. Aufgabenbeschreibungen (VOF) hat der Auftraggeber so eindeutig und erschöpfend (VOL/A) bzw. klar und eindeutig (VOF) zu gestalten, dass alle Bieter sie im gleichen Sinne verstehen müssen und dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind ( 7, 8 EG VOL/A, 6 VOF). Die Beschreibung hat grundsätzlich produktneutral zu erfolgen ( 7 Abs. 4, 8 EG Abs. 7 VOL/A, 6 Abs. 7 VOF). Wenn energieverbrauchsrelevante Waren, technische Geräte oder Ausrüstungen Gegenstand einer Lieferleistung oder wesentliche Voraussetzung zur Ausführung einer Dienstleistung sind ( 4 Abs. 4 bis 6b VgV), sollen in der Leistungsbeschreibung im Hinblick auf die Energieeffizienz insbesondere das höchste Leistungsniveau an Energieeffizienz und, soweit vorhanden, die höchste Energieeffizienzklasse im Sinne der Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung als Anforderungen gestellt werden, sind in der Leistungsbeschreibung oder an anderer geeigneter Stelle in den Vergabeunterlagen von den Bietern konkrete Angaben zum Energieverbrauch zu fordern, es sei denn, die auf dem Markt angebotenen Waren, technischen Geräte oder Ausrüstungen unterscheiden sich im zulässigen Energieverbrauch nur geringfügig, sind in geeigneten Fällen in der Leistungsbeschreibung oder an anderer geeigneter Stelle 20

22 Einführung in den Vergabeunterlagen von den Bietern eine Analyse minimierter Lebenszykluskosten oder die Ergebnisse einer vergleichbaren Methode zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit zu fordern, ist im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes die anhand der vorgenannten zu fordernden Informationen zu ermittelnde Energieeffizienz als Zuschlagskriterium angemessen zu berücksichtigen. Öffentliche Auftraggeber nach 98 Nr. 1 bis 3 GWB müssen bei der Beschaffung von Straßenfahrzeugen Energieverbrauch und Umweltauswirkungen als Kriterium angemessen berücksichtigen, wobei folgende Faktoren zu berücksichtigen sind ( 4 Abs. 7 bis 10 VgV): Energieverbrauch, Kohlendioxid-Emissionen, Emissionen von Stickoxiden, Emissionen von Nichtmethan-Kohlenwasserstoffen und partikelförmige Abgasbestandteile. Der Auftraggeber hat in der Leistungsbeschreibung oder in den technischen Spezifikationen Vorgaben zu Energieverbrauch und Umweltauswirkungen zu machen und den Energieverbrauch und die Umweltauswirkungen von Straßenfahrzeugen als Kriterium angemessen bei der Entscheidung über den Zuschlag zu berücksichtigen. Für Straßenfahrzeuge, die für den Einsatz im Rahmen des hoheitlichen Auftrags der Streitkräfte, des Katastrophenschutzes, der Feuerwehren und der Polizeien des Bundes und der Länder konstruiert und gebaut sind (Einsatzfahrzeuge) gelten Ausnahmetatbestände ( 4 Abs. 10 VgV). Vergaben von Aufträgen im Bereich der Informationstechnologie (IT-Vergaben) können unter Verwendung zur Verfügung stehender Vertragsmuster nach den Ergänzenden Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen (EVB-IT) erfolgen. Soweit entsprechende Erlasse oder sonstige Verfahrensanweisungen die verbindliche Anwendung der EVB-IT vorschreiben, kann die Verwendung für den Auftraggeber verpflichtend sein. Bewerber- und Bieterfragen können in der Bewerbungs- und Angebotsphase an den Auftraggeber gerichtet werden. Unternehmen haben bei Erkennen unvollständiger, fehlerhafter, unklarer oder mehrdeutiger Angaben des Auftraggebers, insbesondere bei einer aufgrund der Angaben des Auftraggebers nicht kalkulierbaren Leistung dies gegenüber dem Auftraggeber anzuzeigen (Rüge). Spekuliert ein Bieter auf Lücken oder Widersprüche in den Unterlagen, so kann er damit nicht nur die Durchsetzungsmöglichkeit im Rechtsschutz vor den Vergabekammern verlieren. Auch vertragsrechtliche Risiken gilt es abzuwägen. Den Auftraggeber trifft eine Beantwortungspflicht von sachdienlichen Fragen 21

23 Einführung unter Beachtung der Vergabegrundsätze, insbesondere des Diskriminierungsverbots. Zusätzliche Auskünfte zu den Unterlagen, so auch etwaige Beantwortungen von Bieterfragen, hat der Auftraggeber im Anwendungsbereich des 2. Abschnitts der VOL/A und der VOF spätestens sechs Kalendertage, beim nicht offenen Verfahren oder beschleunigten Verhandlungsverfahren vier Kalendertage vor Ablauf der Eingangsfrist für Angebote zu erteilen, sofern die zusätzlichen Auskünfte rechtzeitig angefordert worden sind ( 12 EG Abs. 8 VOL/A, 7 Abs. 3 VOF). Der Auftraggeber hat die Form festzulegen, in der Angebote einzureichen sind, und kann dabei auch bestimmen, dass Angebote ausschließlich in elektronischer Form abgegeben werden können ( 13 Abs. 1, 16 EG Abs. 1 VOL/A). Schriftlich eingereichte Angebote sind dann nicht zugelassen. 11. Öffnung von Teilnahmeanträgen und Angeboten Rechtzeitig eingegangene Teilnahmeanträge und Angebote werden geöffnet und gegebenenfalls zur Prüfung und Wertung zugelassen. Übermittelte Teilnahmeanträge und Angebote sind mit Eingangsvermerk zu versehen und bis zum Zeitpunkt der Öffnung unter Verschluss zu halten ( 14, 14 EG, 17 EG VOL/A, 8 Abs. 3 VOF). Elektronische Teilnahmeanträge und Angebote sind auf geeignete Weise zu kennzeichnen und verschlüsselt aufzubewahren. Die Öffnung der Angebote muss im Anwendungsbereich der VOL/A von mindestens zwei Vertretern des Auftraggebers gemeinsam durchgeführt und dokumentiert werden ( 14 Abs. 2, 17 EG Abs. 2 VOL/A). Die Angebote werden in allen wesentlichen Teilen, einschließlich Anlagen, gekennzeichnet. Bei Vergabearten mit Teilnahmewettbewerb und im Anwendungsbereich der VOF ist mit übermittelten Teilnahmeanträgen entsprechend zu verfahren. 12. Prüfung und Wertung von Teilnahmeanträgen und Angeboten In Verfahren mit Teilnahmewettbewerb sind die Teilnahmeanträge nach den bekannt gemachten objektiven Eignungskriterien zu prüfen und zu bewerten (Bewerberauswahl, 10 EG VOL/A, 10 VOF). Im Anwendungsbereich der VOF können fehlende Erklärungen und Nachweise, die bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nicht vorgelegt wurden, auf Anfor- 22

24 Einführung de rung der Auftraggeber bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachge reicht werden ( 5 Abs. 3 VOF). Die Prüfung und Wertung der Angebote leitet das Kernstück des Vergabeverfahrens ein: Prüfung Rechtzeitigkeit Vollständigkeit Rechnerische Prüfung Technische/fachliche Prüfung Wirtschaftlichkeitsprüfung Aufklärung/ Nachforderung Wertung Zwingende Ausschlussgründe Fakultative Ausschlussgründe Eignung der Bieter Ungewöhnlich niedrige Angebote Wertung nach Zuschlagskriterien (engere Wahl) Ergebnis ist jeweils fortlaufend zu dokumentieren! Zwingende Ausschlussgründe sehen 16 Abs. 3, 19 EG Abs. 3 VOL/A bei folgenden Tatbeständen vor: Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise enthalten, Angebote, die nicht unterschrieben bzw. nicht elektronisch signiert sind, Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind, Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen worden sind, Angebote, die nicht form oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten, Angebote von Bietern, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben, nicht zugelassene Nebenangebote sowie im Anwendungsbereich des 2. Abschnitts der VOL/A Nebenangebote, die die verlangten Mindestanforderungen nicht erfüllen. 23

25 Einführung Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung des Auftraggebers bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, können bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden ( 16 Abs. 2, 19 EG Abs. 2 VOL/A, 11 Abs. 3 VOF). Im Bereich der VOL/A ist zusätzlich geregelt, dass dies nicht für die Nachforderung von Preisangaben gilt, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen ( 16 Abs. 2 Satz 2, 19 Abs. 2 Satz 2 EG VOL/A). Abhängig von der jeweiligen Vergabeart findet die Prüfung der Eignung der Bewerber bzw. Bieter entweder anhand der eingegangenen Angebote oder vorab in einem Teilnahmewettbewerb statt. Dabei prüft der Auftraggeber zunächst die Fachkunde, Leistungsfähigkeit sowie Gesetzestreue und Zuverlässigkeit der Teilnehmer anhand der von ihm geforderten Eignungsnachweise. Von den Unternehmen dürfen zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nur Unterlagen und Angaben gefordert werden, die durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind; grundsätzlich sind Eigenerklärungen zu verlangen ( 6 Abs. 3, 7 EG Abs. 1 VOL/A, 5 Abs. 2 VOF). Im Bereich der VOL/A können Auftraggeber Eignungsnachweise zulassen, die durch Präqualifizierungsverfahren erworben werden. Eignungsnachweise sind im Anwendungsbereich des 2. Abschnitts der VOL/A von den Unternehmern vor Ablauf der Teilnahme- oder der Angebotsfrist oder der nach 19 EG Abs. 2 VOL/A vorgesehenen Frist einzureichen, wenn diese nicht für den Auftraggeber auf elektronischem Weg verfügbar sind; Auftraggeber können Unternehmen auffordern, die vorgelegten Eignungsnachweise zu vervollständigen oder zu erläutern ( 7 EG Abs. 12 und 13 VOL/A). Im Anwendungsbereich der VOF können auch fehlende Erklärungen und Nachweise, die bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nicht vorgelegt wurden, auf Anforderung der Auftraggeber bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgereicht werden ( 5 Abs. 3 VOF). Im Bereich der VOL/A können Angebote von Bietern ausgeschlossen werden, die auch als Bewerber von der Teilnahme am Wettbewerb hätten ausgeschlossen werden können ( 16 Abs. 4, 19 EG Abs. 4 VOL/A). 24

26 Einführung Im Anwendungsbereich der VOL/A ist der Umgang mit ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angeboten geregelt. Danach verlangen die Auftraggeber vom Bieter Aufklärung, wenn ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint. Auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, darf der Zuschlag nicht erteilt werden ( 16 Abs. 6, 19 EG Abs. 6 VOL/A). Im Anwendungsbereich des 2. Abschnitts der VOL/A können Angebote, die aufgrund einer staatlichen Beihilfe ungewöhnlich niedrig sind, allein aus diesem Grund nur dann zurückgewiesen werden, wenn das Unternehmen nach Aufforderung innerhalb einer von den Auftraggebern festzulegenden ausreichenden Frist nicht nachweisen kann, dass die betreffende Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde. Auftraggeber, die unter diesen Umständen ein Angebot zurückweisen, müssen die Kommission der Europäischen Gemeinschaften darüber unterrichten ( 19 EG Abs. 7 VOL/A). Aufklärungen dürfen Auftraggeber von den Bietern bei Ausschreibungen ( 15 Satz 1 VOL/A) bzw. offenen und nicht offenen Verfahren ( 18 EG Abs. 1 VOL/A) nach der VOL/A nur über das Angebot oder deren Eignung verlangen. Verhandlungen sind insoweit unzulässig ( 15 Satz 1 VOL/A, 18 EG Abs. 1 VOL/A). Dieses Nachverhandlungsgebot gilt grundsätzlich nicht im Verhandlungsverfahren. Die nach alledem in der engeren Wahl verbliebenen Angebote werden nach den Zu schlags kriterien bewertet. Bei dieser Wertung berücksichtigen die Auftraggeber voll ständig und ausschließlich die Kriterien, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannt sind. Bei der Entscheidung über den Zuschlag berücksichtigen die Auftraggeber verschiedene durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigte Kriterien, beispielsweise Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Lebenszykluskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- oder Ausführungsfrist ( 16 Abs. 7 und 8, 19 EG Abs. 8 und 9 VOL/A, 11 Abs. 5 VOF). Der Zuschlag ist auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ( 97 Abs. 5 GWB). Für die konkrete Wertung nach Zuschlagskriterien sollte eine Wertungsmatrix (siehe nachstehendes Muster) aufgestellt und den Bietern spätestens in den Vergabeunterlagen bekannt gemacht werden. 25

27 Einführung Wertungs kriterium Wichtung Benotung Bieter Punkte (1 10) Begründung Sachbearbeiter Gewichteter Punkt WK 1 WK 2 WK 3 WK 4 WK 5 50 % 20 % 10 % 10 % 10 % Muss jeweils begründet werden! Punktezahl Bieter X: dann: Gesamtpunktzahlen der einzelnen Bieter gegenüberstellen! 13. Nebenangebote Nebenangebote können nach Wahl des Auftraggebers zugelassen werden ( 8 Abs. 4 Satz 1, 9 EG Abs. 5 Satz 1 VOL/A). Damit Nebenangebote im Anwendungsbereich des 2. Abschnitts des VOL/A berücksichtigt werden können, müssen sie die vom Auftraggeber zuvor festgelegten Mindestanforderungen erfüllen ( 9 EG Abs. 5 Satz 3, 19 EG Abs. 3 lit. g VOL/A). Hauptangebote und Nebenangebote werden gleich behandelt und gewertet. Nebenangebote müssen alle Daten und Angaben enthalten, die nötig sind, damit sich der Auftraggeber ein klares Bild über den Inhalt verschaffen kann. Die Beschreibung der Leistung muss also in spiegelbildlicher Anwendung des Gebots der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung ( 7 Abs. 1, 8 EG Abs. 1 VOL/A) eindeutig und erschöpfend sein. 14. Informationspflichten Vorabinformationspflicht ist die Pflicht des Auftraggebers, die in einem Vergabeverfahren nach dem Vierten Teil des GWB nicht berücksichtigten Bieter vor der bevorstehenden Zuschlagserteilung auf das Angebot eines anderen Bieters zu informieren ( 101a GWB). Inhalt der Information sind der Name des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung des Angebots des nicht berücksich- 26

28 Einführung tigten Bieters und der früheste Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die Informationspflicht gilt auch gegenüber Bewerbern, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist. Die Information muss unverzüglich in Textform erfolgen. Der Zuschlag darf nicht vor Ablauf einer Frist von 15 Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach Absendung der Vorabinformation, erteilt werden. Wird die Information per Fax oder auf elektronischem Wege versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Verstößt der Auftraggeber gegen seine vorstehenden Pflichten und ist dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden, so ist der geschlossene Vertrag von Anfang an unwirksam ( 101b GWB). Im Anwendungsbereich des 1. Abschnitts des VOL/A sind den nicht berücksichtigten Bietern die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Merkmale und die Vorteile des erfolgreichen Angebotes sowie der Name des erfolgreichen Bieters, und den nicht berücksichtigten Bewerbern die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung unverzüglich, spätestens innerhalb von 15 Tagen nach Eingang eines entsprechenden Antrags mitzuteilen ( 19 Abs. 1 VOL/A). Zudem haben Auftraggeber in diesem Anwendungsbereich, nach Beschränkten Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb und Freihändigen Vergaben ohne Teilnahmewettbewerb für die Dauer von drei Monaten über jeden vergebenen Auftrag ab einem Auftragswert von EUR (netto) auf Internetportalen oder ihren Internetseiten zu informieren ( 19 Abs. 2 VOL/A). Im Anwendungsbereich des 2. Abschnitts der VOL/A und der VOF machen Auftraggeber innerhalb von 48 Tagen nach Vergabe des Auftrags über jeden vergebenen Auftrag Mitteilung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften ( 23 EG Abs. 1 VOL/A, 14 Abs. 1 VOF). 15. Zuschlag/Auftrag Der Zuschlag (Annahme des Angebotes) erfolgt im Anwendungsbereich der VOL/A in Schriftform, elektronischer Form oder mittels Telekopie ( 18 Abs. 2, 21 EG Abs. 2 VOL/A). Bei Zuschlagserteilung auf Nebenangebote ist eine exakte Bezeichnung vorzunehmen. Mit der Zuschlags-/Auftragserteilung kommt der Vertrag zustande. Vertragsinhalte sind grundsätzlich das Angebot inkl. aller Anlagen und die Unterlagen, die in den Vergabeunterlagen 27

29 Einführung ausdrücklich zu Vertragsbestandteilen erklärt werden. Das Vergabeverfahren ist mit wirksamer Erteilung des Zuschlags/Auftrags beendet. 16. Aufhebung/Verzicht Mit der Aufhebung des Vergabeverfahrens ( 17 VOL/A, 20 EG VOL/A) bzw. dem Verzicht auf die Vergabe des bekannt gemachten Auftrages ( 14 VOF) gibt der Auftraggeber zu erkennen, dass er das Verfahren nicht durch Vertragsabschluss (Zuschlag/Auftragserteilung) beenden will. Ein stillschweigendes Auslaufen-Lassen des Verfahrens ist unzulässig. Zulässige Aufhebungsgründe für Vergabeverfahren nach der VOL/A liegen vor, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Bewerbungsbedingungen entspricht, sich die Grundlagen der Vergabeverfahren wesentlich geändert haben, das Vergabeverfahren kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat, andere schwerwiegende Gründe bestehen. Hebt der Auftraggeber das Vergabeverfahren auf bzw. verzichtet er auf die Vergabe, hat er die Bewerber oder Bieter unverzüglich unter Angabe der Gründe unverzüglich zu benachrichtigen ( 17 Abs. 2, 20 EG Abs. 2 VOL/A, 14 Abs. 6 VOF). Im Anwendungsbereich des 2. Abschnitts der VOL/A und der VOF teilen sie dies auf Antrag in Textform und dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften mit ( 20 EG Abs. 3 VOL/A, 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 VOF). In Fällen rechtswidriger Aufhebung können durch die Aufhebung Schadensersatzansprüche der Bieter begründet werden, die neben den Angebotserstellungskosten auch den entgangenen Gewinn umfassen können ( 126 GWB, 280, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB). August 2012 Rechtsanwältin Dr. Susanne Mertens, LL.M., Rechtsanwalt Henrik Baumann 28

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32 GWB Vierter bis Sechster Teil Vergabe öffentlicher Aufträge Vierter bis Sechster Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBI. I S. 2114; 2009 I S. 3850), das zuletzt durch Artikel 2 Abs. 62 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBI. I S. 3044) geändert worden ist. 31

33 GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Vierter Teil Vergabe öffentlicher Aufträge Erster Abschnitt Vergabeverfahren 97 Allgemeine Grundsätze (1) Öffentliche Auftraggeber beschaffen Waren, Bau- und Dienstleistungen nach Maßgabe der folgenden Vorschriften im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. (2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist auf Grund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet. (3) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der Auftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge an Dritte vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren. (4) Aufträge werden an fachkundige, leistungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen vergeben. Für die Auftragsausführung können zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer gestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. Andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundesoder Landesgesetz vorgesehen ist. (4a) Auftraggeber können Präqualifikationssysteme einrichten oder zulassen, mit denen die Eignung von Unternehmen nachgewiesen werden kann. (5) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. (6) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über das bei der Vergabe einzuhaltende Verfahren zu treffen, insbesondere über die Bekanntmachung, den Ablauf und die Arten der Vergabe, über die Auswahl und Prüfung der Unternehmen und Angebote, über den Abschluss des Vertrages und sonstige Fragen des Vergabeverfahrens. (7) Die Unternehmen haben Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. 32

34 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen GWB 98 Auftraggeber Öffentliche Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind: 1. Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen, 2. andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter Nummer 1 oder 3 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Das Gleiche gilt dann, wenn die Stelle, die einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat, unter Satz 1 fällt, 3. Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen, 4. natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs tätig sind, wenn diese Tätigkeiten auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt werden, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder wenn Auftraggeber, die unter Nummern 1 bis 3 fallen, auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können; besondere oder ausschließliche Rechte sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeiten einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasser- und Energieversorgung sowie des Verkehrs sind solche, die in der Anlage aufgeführt sind, 5. natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Auslobungsverfahren von Stellen, die unter Nummern 1 bis 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 vom Hundert finanziert werden, 6. natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die mit Stellen, die unter die Nummern 1 bis 3 fallen, einen Vertrag über eine Baukonzession abgeschlossen haben, hinsichtlich der Aufträge an Dritte. 33