Hans Ueli Schürer. Arbeit und Recht V ERLAG SKV

Transkript

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2 Arbeit und Recht

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4 Hans Ueli Schürer Arbeit und Recht V ERLAG SKV

5 Hans Ueli Schürer, lic. iur., ist Inhaber der Kapsrechtsberatung GmbH, Stäfa ( Diese berät Unternehmen, Gewerkschaften und Verbände sowie Verwaltungen in allen Fragen des privaten, öffentlichen und kollektiven Arbeitsrechts. 12. Auflage 2013 ISBN Verlag SKV AG, Zürich Alle Rechte vorbehalten. Ohne Genehmigung des Verlages ist es nicht gestattet, das Buch oder Teile daraus in irgendeiner Form zu reproduzieren. Lektorat: Christian Elber Gestaltung: Peter Heim Umschlag: Brandl & Schärer AG Klimaneutral gedruckt auf FSC-Papier

6 5 Vorwort Das Arbeitsrecht ist einer kontinuierlichen Anpassung an gesellschaftliche und politische Entwicklungen, an technische Erneuerungen im Arbeitsprozess sowie an neue sozialpolitische Erfordernisse unterworfen. Dies bewirkt einen ständigen Zuwachs und Wandel der gesetzlichen Vorschriften. Es fällt daher zunehmend schwerer, sich im Paragrafendschungel zurechtzufinden. Mit dem vorliegenden Buch wird deshalb in erster Linie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, Personalverantwortlichen, Vorgesetzten und Geschäftsinhabern eine Orientierungshilfe über die Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis geboten. Aber auch Mitgliedern in Personalkommissionen, Mitarbeitern bei Berufsverbänden und Arbeitsämtern und weiteren mit arbeits rechtlichen Fragen befassten Leserinnen und Lesern vermittelt das Buch zusätzliche Informationen und Hinweise auf die aktuelle Gerichtspraxis und Gesetzgebung. Erfreulicherweise wird «Arbeit und Recht» auch zunehmend als Lehrmittel im Unterricht für angehende Personalfachleute eingesetzt. Im Vordergrund des Buches steht das Einzelarbeitsvertragsrecht, doch werden Fragen des öffentlichen und kollektiven Arbeitsrechts insoweit miteinbezogen, als sie für das Arbeitsverhältnis von Bedeutung sind. Nebst der Darstellung der Rechtslage soll besonders auch zu Lösungen der sich täglich stellenden praktischen Probleme beigetragen werden, wie zum Beispiel: Gehören Fragen über Familienplanung und Privatleben einer Bewerberin ins Vorstellungsgespräch?

7 6 Vorwort Wie verhalte ich mich als Arbeitnehmer oder Arbeitgeber bei einer fristlosen Kündigung? Wie sehen angemessene Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmerin und Arbeitgeber bei Schwangerschaft und Mutterschaft aus? Worauf muss bei der Abfassung eines Konkurrenzverbotes speziell geachtet werden? Welches sind die wichtigsten Punkte in einem Arbeitszeugnis und wie werden die üblichen Formulierungen interpretiert? Wie lassen sich Differenzen aus dem Arbeitsverhältnis Erfolg versprechend bereinigen? Wohin kann ich mich notfalls wenden? Die Darstellung über das Arbeitsverhältnis wird ergänzt durch kurze Abrisse über die soziale Sicherheit. In einem Kapitel zur Altersvorsorge werden die wichtigsten Regelungen zur staatlichen (AHV), beruflichen (BVG) und privaten Altersvorsorge vorgestellt. Die Leistungen gemäss dem Unfallversicherungs - gesetz (UVG) werden bei der Darstellung der Ansprüche des Arbeitnehmers bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung behandelt. Das Arbeitslosenversicherungsgesetz wird in den wesentlichen Punkten dargestellt. Für die vorliegende 12. Auflage wurde die Gesetzgebung und Rechtssprechung bis April 2013 berücksichtigt. Zum Schluss ein Hinweis an unsere Leserinnen: Vor dem Gesetz sind alle gleich. Wenn nur vom Arbeitnehmer oder Arbeitgeber die Rede ist, gilt das selbstverständlich auch für Sie. Ich bitte Sie um Verständnis für diese sprachliche Vereinfachung im Interesse der besseren Lesbarkeit Stäfa, im Juni 2013 H.U. Schürer, lic. iur.

8 7 Inhaltsverzeichnis 1 Rechtsgrundlagen im Arbeitsrecht Gesetz Obligationenrecht Arbeitsgesetz Datenschutzgesetz (DSG) Urheberrechtsgesetz Mitwirkungsgesetz Vertrag Gesamtarbeitsvertrag (GAV) Normalarbeitsvertrag Betriebsrecht Hierarchie der Rechtsquellen Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis Internationale Personalarbeit Personenfreizügigkeit mit der EU Flankierende Massnahmen zum freien Personenverkehr 48

9 8 Inhaltsverzeichnis Europäischer Betriebsrat Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen für Ausländer aus Drittstaaten 50 2 Begriff und Entstehung des Arbeitsvertrags Merkmale des Arbeitsvertrags Besondere Arbeitsformen Teilzeitarbeit Aushilfsarbeit Temporärarbeit Zustandekommen des Arbeitsvertrags Bewerbung und Vorstellung Vertragsabschluss Übergang des Arbeitsverhältnisses 73 3 Pflichten des Arbeitnehmers Arbeitspflicht Persönliche Ausführung der Arbeit Inhalt der Arbeitspflicht Treuepflicht 79 4 Pflichten des Arbeitgebers Lohnzahlungspflicht Lohnhöhe Lohnarten Lohnzulagen 87

10 Inhaltsverzeichnis Zeitpunkt und Ort der Lohnzahlung Schutzvorschriften zur Lohnsicherung Auslagenersatz und Ausbildungskosten Fürsorgepflicht 98 5 Lohnanspruch bei Verhinderung an der Arbeitsleistung Verhinderung mangels Arbeitszuteilung Unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers Krankheit, Unfall, Schwangerschaft, Militärdienst und weitere Gründe Voraussetzungen für den Lohnanspruch Dauer des Lohnanspruchs Abweichende Abreden und Versicherungsleistungen Arbeitszeit, Überzeit, Freizeit Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Arbeitsgesetzes Begriff der Arbeitszeit und des Bereitschaftsdienstes Wöchentliche Höchstarbeitszeit Tages- und Abendarbeit Pausen und Ruhezeiten Nachtarbeit Sonntagsarbeit und Feiertage Wöchentlicher freier Halbtag 122

11 10 Inhaltsverzeichnis 6.2 Flexible Arbeitszeitformen Überstunden- und Überzeitarbeit Freizeit für familiäre Ereignisse und Kurzabsenzen Ferien Feriendauer Kürzung des Ferienanspruchs bei Arbeitsverhinderungen Zeitpunkt des Ferienbezuges und Verjährung Ferienlohn und finanzielle Abgeltung des Ferienanspruchs Haftung im Arbeitsverhältnis Haftpflicht des Arbeitnehmers Privatrechtliche Haftpflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer Beendigung des Arbeitsverhältnisses Ordentliche Kündigung Zur Notwendigkeit eines Kündigungsgrundes Kündigungsfristen Zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor Stellenantritt Zur Berechnung der Dauer des Arbeitsverhältnisses Zur Rechtzeitigkeit der Kündigungszustellung Das gekündigte Arbeitsverhältnis 160

12 Inhaltsverzeichnis Kündigungsschutz Missbräuchliche Kündigung Sperrfristen bei Krankheit, Schwangerschaft und weiteren Härtefällen Auslösung der Sperrfrist mit Lohnanspruch und Verzicht Vertragliche Vereinbarungen Kündigungsschutz und Lohnfortzahlungspflicht Fristlose Kündigung Der wichtige Grund als Voraussetzung Fristlos entlassen was tun? Folgen der fristlosen Kündigung Massenentlassung und Sozialplan Massenentlassung Sozialplan Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Fälligkeit der Forderungen Rückgabepflichten Abgangsentschädigung Arbeitszeugnis und Referenzauskunft Inhalt des Arbeitszeugnisses Haftung für falsches Zeugnis Zeitpunkt des Anspruchs auf ein Arbeitszeugnis 202

13 12 Inhaltsverzeichnis 11.4 Erteilen und Einholen von Referenzauskünften Zeugnismuster Konkurrenzverbot Voraussetzungen des Konkurrenzverbotes Die konkurrenzierende Tätigkeit Beschränkungen des Konkurrenzverbotes Folgen der Übertretung des Konkurrenzverbotes Wegfall des Konkurrenzverbotes Merkpunkte und Muster eines Konkurrenzverbotes Ungültiger Verzicht auf zwingende Ansprüche und Verjährung Die Frau im Arbeitsrecht Schwangerschaft und Mutterschaft Beschäftigung Lohnfortzahlung Kündigungsschutz Ferienkürzung Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit Gleichstellungsgesetz (GIG) Mutterschaftsversicherung Lehrlinge 235

14 Inhaltsverzeichnis Handelsreisende Altersvorsorge Säule: Staatliche Altersvorsorge (AHV) Versicherte Personen Beitragspflicht Versicherungsleistungen Vorgehen zur Geltendmachung des Rentenanspruchs Säule: Berufliche Personalvorsorge (BVG) Versicherter Personenkreis und koordinierter Lohn Versicherungsleistungen Rente oder Kapitalauszahlung Finanzierung, Verwaltung, Kontrolle Steuerrechtliche Aspekte Beschwerdeverfahren Säule: Private Altersvorsorge Arbeitslosenversicherung Geltendmachung der Arbeitslosenentschädigung Voraussetzungen für den Anspruch Höhe und Dauer des Anspruchs Kurzarbeitsentschädigung Schlechtwetterentschädigung 272

15 14 Inhaltsverzeichnis 18.4 Entschädigung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (Insolvenzentschädigung) Arbeitsrechtliche Fragen bei Kurzarbeit Merkpunkte für die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen Gerichtliche Durchsetzung arbeitsrechtlicher Ansprüche Anhang 279 Literaturhinweise zum Arbeitsrecht 279 Auszug aus dem Arbeitsvertragsrecht im Zehnten Titel des Obligationenrechts 281 Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz) 304 Auskunfts- und Beratungsstellen 308 Musteranstellungsvertrag: Anstellungsvertrag für Büro- und Verkaufspersonal 310 Arbeitszeit- und Lohnregelung für Arbeitnehmende mit garantierter Jahresarbeitszeit 314 Arbeitszeit- und Lohnregelung für Arbeitnehmende ohne garantierte Jahresarbeitszeit 316 Stichwortregister 317

16 Inhaltsverzeichnis 15 Tabellenverzeichnis Tabelle 1: Zugriffsberechtigung Personaldaten 24 Tabelle 2: Rechtsquellen zum Arbeitsrecht 41 Tabelle 3: Übergangsregelung 45 Tabelle 4: Die Aufenthaltsbewilligungen im Überblick 47 Tabelle 5: Informationspflicht des Bewerbers im Vorstellungsgespräch 68 Tabelle 6: Pflichten im Arbeitsverhältnis 76 Tabelle 7: Umrechnungen vom Monats- in Stunden-, Tages- oder Wochenlohn 86 Tabelle 8: Lohnarten 101 Tabelle 9: Lohnanspruch bei Arbeitsverhinderung; Skalen 113 Tabelle 10: Freizeit für persönliche Angelegenheiten 130 Tabelle 11: Berechnung des Pro-rata-Ferienanspruchs 133 Tabelle 12: Tabelle 13: Sperrfristberechnung bei Kündigungen zur Unzeit 168 Kündigungsfrist und Lohnzahlung bei Schwangerschaft und Mutterschaftsversicherung 172 Tabelle 14: Berechnung des Altersguthabens (BVG) 252

17 16 Inhaltsverzeichnis Briefmuster und andere Mustervorlagen Muster 1: Stellenbewerbung 64 Muster 2: Kündigungsschreiben 155 Muster 3a d: Arbeitszeugnisse Muster 4: Vertragliches Konkurrenzverbot 219

18 17 Abkürzungsverzeichnis a.a.o am angeführten Ort Abs. Absatz AHV Alters- und Hinterlassenenversicherung ANAG BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (Ausländergesetz) ArG BG über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz) ArGV Verordnung zum Arbeitsgesetz Art. Artikel ARV Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung (Mitteilungsblatt des BIGA) AVIG Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosen - versicherung und die Insolvenzentschädigung AVIV Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen - versicherung und die Insolvenzentschädigung BBG Bundesgesetz über die Berufsbildung Bd. Band BG Bundesgesetz BGE Bundesgerichtsentscheid BJM Basler Juristische Mitteilungen BR Bundesrat BV BVG Bundesverfassung Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge

19 18 Abkürzungsverzeichnis DSG BG über den Datenschutz EAV Einzelarbeitsvertrag EBR Europäischer Betriebsrat EO Erwerbsersatzordnung für Militär- und Zivilschutzdienstleistungen EU Europäische Union FZG BG über die Freizügigkeit in der beruflichen Altersvorsorge (Freizügigkeitsgesetz) GAV Gesamtarbeitsvertrag GIG BG über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz) IV Invalidenversicherung JAR Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts KVG BG über die Krankenversicherung NAV Normalarbeitsvertrag OR Obligationenrecht SAE Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheide SchKG BG über Schuldbetreibung und Konkurs SECO Staatssekretariat für Wirtschaft SKV Schweizerischer Kaufmännischer Verband StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch SUVA Schweizerische Unfallversicherungsanstalt UVG BG über die Unfallversicherung VO Verordnung ZGB Zivilgesetzbuch zit. zitiert ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung ZR Blätter für zürcherische Rechtsprechung

20 Rechtsgrundlagen im Arbeitsrecht Das Arbeitsrecht berührt wie kaum ein anderes Rechtsgebiet Ihr tägliches Leben. Ihre Rechte als Bewerberin und Bewerber, wie lange und unter welchen Bedingungen Sie arbeiten müssen, wie viel Sie verdienen und wie Sie vor den wirtschaftlichen Folgen von Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Alter geschützt sind, betreffen Sie persönlich. Ebenso müssen Arbeit - geber die Rechte und Pflichten gegenüber ihrem Personal kennen, um ihre Verantwortung korrekt wahrnehmen zu können und belastende rechtliche Auseinandersetzungen zu vermeiden. In diesem Ratgeber können Sie nachschlagen, wenn an Ihrem Arbeitsplatz oder in Ihrem Betrieb ein Problem auftaucht, über das Sie sich informieren wollen. In privaten Betrieben sind für die Regelung der Arbeitsverhältnisse folgende drei Rechtsquellen wichtig: Gesetz Vertrag Betriebsrecht Demgegenüber gilt für das Dienstverhältnis bei einer öffentlichen Verwaltung das öffentlichrechtliche 1 Personalrecht (Abschnitt 1.5) des Bundes, des Kantons oder der Gemeinde, für die Sie arbeiten. 1 Das Privatrecht regelt die Rechtsbeziehungen zwischen Privatpersonen, das öffentliche Recht diejenigen zwischen Staat und Bürger.

21 20 Rechtsgrundlagen im Arbeitsrecht 1.1 Gesetz Als gesetzliche Grundlagen für das private Arbeitsverhältnis sind in erster Linie zwei eidgenössische Erlasse massgebend: das Bundesgesetz über den Arbeitsvertrag im Zehnten Titel des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) 1 vom , in Kraft seit ; das Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz) vom , nebst den ausführenden Verordnungen I IV, in Kraft seit Daneben gibt es wichtige Bestimmungen in der Bundesverfassung (BV) wie zum Beispiel über die Gleichstellung von Mann und Frau in Art. 8 Abs. 3 BV, weitere Bundesgesetze wie das Datenschutzgesetz (Abschnitt 1.1.3), das Urheberrechtsgesetz (Abschnitt 1.1.4), das Gleichstellungsgesetz (Abschnitt 14.3), das Mitwirkungsgesetz (Abschnitt 1.1.5) sowie die Bundesgesetz - gebung über die Sozialversicherung. Ergänzend kommen kantonale Gesetze hinzu, wie zum Beispiel über die öffent lichen Ruheund Feiertage und die Familien- und Kinderzulagen, sowie kom munale Vorschriften, wie insbesondere über die Laden - schlusszeiten und kommunalen Feiertage Obligationenrecht Das Obligationenrecht regelt das Vertragsrecht. Der Zehnte Titel enthält die Bestimmungen über das Arbeitsvertragsrecht, das im ersten Abschnitt die privatrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ordnet. Beispiele: Ansprüche bei Überstundenarbeit Lohnfortzahlung bei Krankheit Ferien Kündigung Arbeitszeugnis 1 Beachten Sie das Abkürzungsverzeichnis auf Seite 17.

22 Rechtsgrundlagen im Arbeitsrecht 21 Wird zum Beispiel der Lohn nicht ausbezahlt, geschieht vorerst gar nichts, bis der Richter angerufen wird, getreu dem Grundsatz: «Wo kein Kläger, da ist auch kein Richter.» Gerichte und Behörden überwachen also nicht von Amtes wegen die Einhaltung der Vorschriften, sondern es muss der Anspruch mittels Klage beim zuständigen (Arbeits-)Gericht geltend gemacht werden (Kapitel 19). In den letzten Jahren ist das Arbeitsvertragsrecht verschiedentlich ergänzt worden: Art. 329e OR, Urlaub für ausserschulische Jugendarbeit, in Kraft seit ; Art. 325 OR, Abtretungsverbot für Lohnforderungen, in Kraft seit ; Art. 328b OR, Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers bei der Bearbeitung von Personendaten, in Kraft seit Art. 333 und 333a OR, Übergang des Arbeitsverhältnisses, in Kraft seit ; Art. 335d 335g, 336 Abs. 2 Bst. c und Abs. 3, 336a Abs. 3 OR, Massen entlassung und missbräuchliche Kündigung, in Kraft seit Art. 328 OR, Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers, in Kraft seit Art. 343 OR, Zivilrechtspflege, in Kraft seit bzw (Streitwerterhöhung). Art. 360a 360f OR, Mindestlöhne im Normalarbeitsvertrag, in Kraft seit ; Art. 324a Abs. 3 OR, Lohn bei Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung, in Kraft seit ; Art. 329b Abs. 3 OR, Ferienkürzung, in Kraft seit ; Art. 329f OR, Mutterschaftsurlaub, in Kraft seit ; Art. 330b OR, Informationspflicht des Arbeitgebers, in Kraft seit Arbeitsgesetz Das Arbeitsgesetz ist im Unterschied zum Arbeitsvertragsrecht öffentlichrechtlicher Natur. Es wird auch als Arbeitnehmer-

23 22 Rechtsgrundlagen im Arbeitsrecht schutzrecht bezeichnet, da es zwingende Mindestschutzbestimmungen zugunsten der Arbeitnehmer in den Bereichen Gesundheitsvorsorge und Unfallverhütung Arbeits- und Ruhezeit Sonderschutz der jugendlichen Arbeitnehmer sowie bei Schwangerschaft und Mutterschaft enthält. 1 Wichtig ist, den Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes zu kennen. Obschon das Gesetz grundsätzlich auf alle öffentlichen und privaten Industrie- und Dienstleistungsbetriebe anwend bar ist, gibt es sowohl im betrieblichen als auch im persönlichen Geltungsbereich wichtige Ausnahmen: Zu den betrieblichen Ausnahmen gehören insbesondere die öffentlichen Verwaltungen 2 des Bundes, der Kantone und Gemeinden sowie private Haushaltungen. Zu den Ausnahmen vom persönlichen Geltungsbereich gehören Angestellte 2, die eine höhere leitende Tätigkeit mit Entscheidungsbefugnis in geschäftsleitenden Angelegenheiten («oberstes Kader») ausüben sowie Handelsreisende. Per wurden auch die Assistenzärzte in privaten und öffentlichen Krankenhäusern dem Arbeitsgesetz unterstellt, mit weitgehenden Auswirkungen auf die Arbeits- und Ruhezeitregelungen und entsprechenden Mehrkosten. Im Gegensatz zum Arbeitsvertragsrecht muss die korrekte Anwendung des Arbeitsgesetzes von Amtes wegen überwacht und durchgesetzt werden, da es sich um öffentliches, zwingendes Recht handelt. Zuwiderhandlungen können beim kantonalen Arbeitsinspektorat angezeigt werden. Das per neu in Kraft gesetzte Arbeitsgesetz bringt neben der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Bezug auf die Ar - beitszeiten den Betrieben mehr Flexibilität bei der Organisation der Arbeitszeit und verbessert damit die Rahmenbedingungen für die Wirtschaft (vgl. Abschnitt 6.1). Umgekehrt trägt es auch den Schutzbedürfnissen der Beschäftigten Rechnung. Diesbezüglich sind insbe - sondere der ausgebaute Schutz bei Nachtarbeit (vgl. Abschnitt 6.1.5) und bei Mutterschaft (vgl. Abschnitt 14.1) von Bedeutung. 1 Vgl. die neuen Vorschriften zur Arbeits- und Ruhezeit in Kapitel 6 sowie diejenigen zur Schwangerschaft und Mutterschaft in Kapitel Lediglich die Vorschriften des Gesetzes über den Gesundheitsschutz sind anwendbar.