Bad Homburger Handbuch zum Übernahmerecht

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1 C.F. Müller Wirtschaftsrecht Bad Homburger Handbuch zum Übernahmerecht von Timo Holzborn, Jürgen Lenz, Reinhard Marsch-Barner, Roger Müller, Nils Rahlf, Stephan Schuster, Christian Zschocke 2003 Bad Homburger Handbuch zum Übernahmerecht Holzborn / Lenz / Marsch-Barner / et al. schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG C.F. Müller 2002 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN Inhaltsverzeichnis: Bad Homburger Handbuch zum Übernahmerecht Holzborn / Lenz / Marsch-Barner / et al.

2 G. Die Squeeze-out Regelung im Aktiengesetz I. Praktisches Bedürfnis für ein Squeeze-out Verfahren In Deutschland waren zu Beginn des Jahres 2002 zahlreiche AG an der Börse notiert, die einen Großaktionär und daneben nur einen geringen Prozentsatz außenstehender Aktionäre haben. 1 In solchen Fällen ist der Großaktionär häufig daran interessiert, zusätzlich zu seiner Beteiligung auch die Aktien der außenstehenden Aktionäre zu erwerben. Damit kann vor allem die Börsennotierung beendet werden; an deren Aufrechterhaltung besteht regelmäßig kein Interesse, wenn die betreffende Gesellschaft Teil eines Konzerns ist, dessen Obergesellschaft bereits börsennotiert ist. Für die Führung eines Unternehmens macht es einen großen Unterschied, ob außenstehende Aktionäre zu berücksichtigen sind oder nicht. Sind Minderheitsaktionäre vorhanden, muss jede Hauptversammlung mit dem für eine Publikumsgesellschaft erforderlichen organisatorischen Aufwand durchgeführt werden. Für die Beschlüsse der Hauptversammlung müssen alle erforderlichen Dokumente erstellt werden. Dies ist vor allem bei Umstrukturierungen nach dem UmwG oder in den sog. Holzmüller-Fällen aufwendig und kostspielig. Hinzu kommt, dass nicht selten gerade in solchen Gesellschaften die bekannten Berufsopponenten auftreten, die den Großaktionär durch häufige Anfechtungsklagen in der Umsetzung seiner Geschäftspolitik zu behindern suchen. Nachdem das WpÜG dem Erwerber einer Kontrollbeteiligung die Pflicht auferlegt, allen anderen Aktionären den Erwerb ihrer Aktien anzubieten, 2 ist es nur konsequent, wenn dem Erwerber über die neuen Regelungen in den 327a bis f AktG ergänzend auch die Möglichkeit eingeräumt wird, alle übrigen Aktien zu übernehmen II. Ausschluss einer Aktionärsminderheit nach bisherigem Recht 1. Kauf- oder Umtauschangebot Außerhalb des neuen Ausschlussverfahrens ist ein Erwerb aller außenstehenden Aktien kaum möglich. So kann der Großaktionär den Minderheitsaktionären zwar ein freiwilliges Kauf- oder Umtauschangebot unterbreiten und dies auch finanziell attraktiv ausgestalten. Alle Aktien wird er damit aber nicht einsammeln. Dies ist schon deshalb nicht zu erwarten, weil Aktionäre im Ausland, aber auch Aktionäre im Inland, die ihre Aktien selbst verwahren, von einem solchen Angebot häufig nichts erfahren. Hinzu kommen die 4 1 Vgl. Übersichten von Jahn in FAZ v , S. 32; Becker in Börsen-Zeitung v , S. 10; Blank/Kröger/Koenen im Handelsblatt v , S. 11; AG-Report 2001, 274; Deutsche Bank: TOPPiX v , S. 56f. 2 Vgl. 35. Marsch-Barner 247

3 G Die Squeeze-out Regelung im Aktiengesetz Aktionäre, die ein solches Angebot bewusst nicht annehmen, weil sie auf ein späteres höheres Angebot spekulieren. 5 Das Gleiche gilt für die verschiedenen gesetzlichen Abfindungsangebote, z. B. nach 305 AktG in einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag mit der Gesellschaft oder bei der Verschmelzung, wenn z. B. eine AG mit wenigen Minderheitsaktionären auf eine GmbH, also einen Rechtsträger anderer Rechtsform, verschmolzen werden soll ( 29 Abs. 1 S. 1 UmwG). 2. Mehrheitseingliederung 6 Als mögliche Alternative ist an eine Mehrheitseingliederung nach 320 AktG zu denken. Diese setzt voraus, dass der Mehrheitsaktionär mindestens 95% aller Aktien hält. Allerdings muss es sich bei dem Mehrheitsaktionär um eine AG mit Sitz im Inland handeln. 3 Ist der Großaktionär keine AG, sondern z.b. eine GmbH oder eine ausländische Gesellschaft, ist die Eingliederung von vornherein nicht möglich. Soll sie trotzdem angestrebt werden, müsste z. B. eine deutsche AG als Zwischenholding etabliert werden. 7 Die Eingliederung ist so geregelt, dass die Hauptgesellschaft den Minderheitsaktionären grds. eigene Aktien als Abfindung anzubieten hat. 4 Ist sie selbst abhängiges Unternehmen, können die Minderheitsaktionäre statt eigener Aktien eine angemessene Barabfindung verlangen. 5 Entscheiden sie sich für die Aktien der Hauptgesellschaft, scheiden sie zwar bei der einzugliedernden Gesellschaft aus, werden dann aber Aktionäre des Mehrheitsaktionärs. Handelt es sich bei diesem um eine nicht notierte Gesellschaft, so wird ein solches Ergebnis regelmäßig nicht gewollt sein. Hinzu kommt, dass für das Umtauschangebot nicht nur die einzugliedernde Gesellschaft, sondern auch die Hauptgesellschaft und damit ggf. deren gesamter Konzern zu bewerten sind. 6 Dies ist häufig der entscheidende Grund, warum inländische Gesellschaften, bei denen sonst alle Voraussetzungen vorliegen, nicht eingegliedert werden. 3. Formwechsel 8 Eine weitere Alternative, um Minderheitsaktionäre zum Ausscheiden zu bewegen, bietet der Formwechsel. Dieser Weg ist in den letzten Jahren vermehrt beschritten worden, wobei das Ziel auch darin bestand, die nicht mehr gewünschte Börsennotierung zu beenden (sog. Going Private). Bei der Umwandlung einer AG in eine GmbH oder KG muss die Gesellschaft den Aktionären, die dem Formwechsel förmlich widersprechen, eine Barabfindung anbieten ( 207 UmwG). Ein solches Abfindungsangebot wird häufig nicht nur von der Gesellschaft, sondern zusätzlich auch vom Großaktionär unterbreitet. Auch hier besteht das Problem, dass sich regelmäßig nicht alle Kleinaktionäre für die Abfindung entscheiden und die übrigen im Zuge des Formwechsels Gesellschafter der GmbH oder KG werden Abs. 1 S. 1 AktG b Abs. 1 S. 2 AktG b Abs. 1 S. 3 AktG. 6 Vgl. 320b Abs. 1 S. 4 AktG. 248 Marsch-Barner

4 Die Squeeze-out Regelung im Aktiengesetz G 4. Übertragende Auflösung Als Umweg ist die sog. übertragende Auflösung praktiziert worden. Dabei wird das wesentliche Gesellschaftsvermögen gem. 179 a AktG mit Zustimmung der Hauptversammlung auf den Großaktionär übertragen; anschließend wird die Gesellschaft aufgelöst. 7 Das OLG Stuttgart 8 und das BayObLG 9 haben dieses Verfahren nicht beanstandet. Das BVerfG hat in seinem Moto-Meter-Beschluss 10 gegen das auf diese Weise bewirkte Hinausdrängen der Minderheitsaktionäre im Ergebnis zwar keine Bedenken erhoben. Es hat aber gefordert, dass die Minderheitsaktionäre voll entschädigt werden müssen und dass diese Entschädigung auch gerichtlich überprüfbar sein muss. Da das Gesetz für solche Fälle kein Spruchverfahren bereit hält, ist die Angemessenheit der Entschädigung gegebenenfalls im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens zu prüfen. Dies kann ein erhebliches Prozessrisiko bedeuten III. Squeeze-out Verfahren nach den 327a bis 327f AktG 1. Vorgeschichte Mit dem Squeeze-out Verfahren, wie es jetzt in den 327 a bis f AktG geregelt ist, wird nach alledem eine Lücke im bisherigen Recht geschlossen. Die neue Regelung erlaubt es dem Großaktionär, der mindestens 95% des Kapitals einer AG oder KG auf Aktien hält, die verbliebenen Minderheitsaktionäre zwangsweise gegen Zahlung einer angemessenen Barabfindung aus der Gesellschaft auszuschließen. Dafür hat sich die Bezeichnung,,Squeeze-out eingebürgert, obwohl dies im US-Recht das faktische Hinausdrängen bedeutet. 12,,Freeze-out wäre als Bezeichnung für das ordentliche Ausschließungsverfahren eigentlich richtiger. Für die neue Regelung besteht ein anerkennenswertes Bedürfnis. Dies zeigen schon die geschilderten Umwege aufgrund der früheren Rechtslage. Ein Squeeze-out Verfahren ist deshalb von den Wirtschaftsverbänden seit längerem gefordert worden. Auch die Börsensachverständigenkommission 13 und die von der Bundesregierung zur Reform des Übernahmerechts eingesetzte Expertenkommission 14 haben sich für eine solche Regelung ausgesprochen. Der Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins hat sogar einen ausformulierten Gesetzesvorschlag nebst Begründung 15 erarbeitet, der vom BMF in weiten Teilen übernommen worden ist S. dazu näher Lutter/Drygala FS Kropff, 1997, S OLG Stuttgart ZIP 1995, 1515 (Moto Meter). 9 BayObLG ZIP 1998, 2002 (Magna Media). 10 BVerfG NZG 2000, Vgl. Kallmeyer AG 2000, 59; Kossmann NZG 1999, 1198, Vgl. Ph. Baums Ausschluß von Minderheitsaktionären, 2001, S. 12 Fn Standpunkte der BSK zur künftigen Regelung von Unternehmensübernahmen, 1999, S Expertenkommission,,Unternehmensübernahmen Empfehlungen v , abgedr. bei Pötzsch/Möller WM 2000, Beilage 2, S WM 1999, Marsch-Barner 249

5 G Die Squeeze-out Regelung im Aktiengesetz 2. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte 12 Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist das Squeeze-out Verfahren unbedenklich. Das BVerfG hat zwar wiederholt festgestellt, dass das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum in den Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 GG fällt, dabei aber zwischen der mitgliedschaftlichen und der vermögensrechtlichen Komponente unterschieden. 16 Im Moto- Meter-Beschluss hat das BVerfG erklärt, dass gegen einen Eingriff in die mitgliedschaftliche Komponente keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Das Interesse des Großaktionärs, eine kleine Anzahl von Minderheitsaktionären aus der Gesellschaft auszuschließen, sei als berechtigt anzuerkennen. Für den betreffenden Hauptversammlungsbeschluss sei auch weder eine materielle Inhaltskontrolle noch ein über den Ausschluss hinausgehendes Ziel notwendig. Als entscheidend sieht das BVerfG allein die vollständige vermögensrechtliche Kompensation an. Diese ist durch die Regelung zur angemessenen Abfindung und deren Überprüfung in einem Spruchverfahren sichergestellt Internationale Gesichtspunkte 13 Für die Zulassung des zwangsweisen Erwerbs spricht auch, dass in den meisten EU-Staaten entspr. gesetzliche Regelungen zum Auskauf oder Ausschluss von Minderheitsaktionären bestehen. 18 Eine EU-einheitliche Regelung gibt es insoweit allerdings nicht. Der Entwurf der 13. EU-Richtlinie vom enthielt keine Regelung zum,,squeezeout. Das Europäische Parlament hatte zwar einen neuen Art. 5a vorgeschlagen, wonach der Bieter, der im Rahmen eines Übernahmeangebots mehr als 95% der Stimmrechte erworben hat, das Recht haben sollte, innerhalb von weiteren 6 Monaten auch die übrigen Wertpapiere zu übernehmen. Die Kommission hat diesen Vorschlag aber abgelehnt. 20 Zunächst wurde eine aus Gesellschaftsrechtlern bestehende unabhängige Expertengruppe gebildet. Diese hat sich in ihrem Bericht vom für ein Squeeze-Out-Verfahren im Anschluss an ein erfolgreiches Übernahmeangebot ausgesprochen, sofern ein Aktienbesitz zwischen 90 und 95% erreicht wird. Unter denselben Voraussetzungen soll der Minderheit auch ein Auskaufsrecht zustehen. 21 Diese Vorschläge hat die EU-Kommission in ihrem neuen Vorschlag für eine Übernahmerichtlinie vom übernommen. 21a 16 Vgl. BVerfG DB 2000, 1905; BVerfGE 100, 289, 303; BVerfG ZIP 1999, 1426, Neye EWiR 2000, 913, 914; Fleischer DNotZ 2000, 876; Land/Hasselbach DB 2000, 557, 662; Ehricke/Roth DStR 2001, 1120, 1121; Ph. Baums Ausschluß von Minderheitsaktionären, 2001, S. 171 ff.; ebenso LG Osnabrück AG 2002, 527 und dazu Wirth/Arnold AG 2002, 503, 504 ff. 18 Vgl. dazu Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672, 732 ff.; Habersack ZIP 2001, 1230, 1239; Sieger/Hasselbach NZG 2001, Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 1/2001 v , ABlEG Nr. C 23 v , s. dazu auch Neye AG 2000, 289ff. 20 Vgl. Stellungnahme der Kommission v , KOM (2001) 77 endgültig, unter Ziffer Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues related to Takeover Bids ( TOB-en.pdf.). 21a Vgl. Art. 14 und 15 des neuen Vorschlags, ZIP 2002, 1863, 1871f. 250 Marsch-Barner