Recht der Architekten und Ingenieure: Darf sich der Architekt bei einer technischen Abnahme auf eine Sichtprüfung beschränken?

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1 Immoletter MAI 2008 Sehr geehrte Damen und Herren, in der Ausgabe Mai 2008 des Immoletters der Veith Immobilienanwälte informieren wir Sie über folgende Themen und Urteile: Makler- und Bauträgerrecht: Der beabsichtigte Vertrag und die Kausalität im Maklerrecht Privates Baurecht: Die Schlussrechnung als Fertigstellungsmitteilung im Sinne von 12 Nr. 5 VOB/B Reiner U. Veith Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht Beate Happold Fachanwältin für Verwaltungsrecht Ralf Bleyer Privates Bau- und Architektenrecht Frauenstraße Ulm Telefon 0731/ Telefax 0731/ veith-kanzlei.de Recht der Architekten und Ingenieure: Darf sich der Architekt bei einer technischen Abnahme auf eine Sichtprüfung beschränken? Makler- und Bauträgerrecht Beschluss des OLG Celle vom (Aktenzeichen: 11 U 76/07), veröffentlicht am Sachverhalt/Problemdarstellung: Ein Makler nimmt einen Käufer einer Immobilie für eine erbrachte Nachweistätigkeit auf Zahlung von Maklerprovision in Anspruch. Ursprünglich wurde das Objekt im Exposé für ,00 angeboten. Die späteren Käufer hatten zwischenzeitlich die Vertragsverhandlungen abgebrochen, als die Verkäufer ihr Angebot lediglich auf ,00 reduzierten. Später wurden die Verkaufsverhandlungen zwischen den Parteien wieder aufgenommen und diese einigten sich schließlich auf einen Kaufpreis in Höhe von ,00. Eine Einbauküche und Regale sollten hiervon nicht umfasst sein. Der Makler verlangt nunmehr Maklerprovision, weil ein Kaufvertrag nachweislich abgeschlossen wurde.

2 Die Entscheidung: Das Landgericht Bückeburg hatte die Klage bereits abgewiesen. Auf die beabsichtigte Berufung des Klägers gegen dieses Urteil, entschied das Oberlandesgericht Celle, dass das Landgericht in I. Instanz zutreffend die Klage auf Zahlung von Makler Courtage abgewiesen hat. Der Courtageanspruch scheitert nicht bereits daran, dass die Parteien die Vertragsverhandlungen zunächst abgebrochen hatten. Dies allein lässt eine Kausalität zwischen Maklerleistung und Vertragsschluss bei späterer Wiederaufnahme des Vertragsverhandlungen nicht entfallen. Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes ist es ohne Bedeutung, wenn der Maklerkunde also der potenzielle Käufer seine Kaufabsichten zunächst aufgibt, später seine Meinung aber ändert und das ihm ursprünglich nachgewiesene Objekt doch erwirbt (Vorsicht jedoch beim umgekehrten Fall!). Allerdings hatte die beabsichtigte Berufung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil es an der wirtschaftlichen Identität zwischen angebotenen und dem schließlich erworbenen Objekt fehlt. Gemäß 652 BGB steht dem Makler nur dann Provisionsanspruch zu, wenn der ursprünglich ins Auge gefasste Vertrag tatsächlich Zustande kommt. Führt die Tätigkeit des Maklers hingegen zum Abschluss eines Vertrages mit anderem Inhalt, so entsteht kein Anspruch auf Maklerlohn. Das OLG Celle hat diese Erwägung auch auf den Fall angewandt, dass der tatsächliche Vertragsschluss in quantitativer Hinsicht hinter dem nach dem Maklervertrag herbeizuführende Vertrag zurück bleibt und bezieht sich hierbei auf ein älteres Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH, WM 1984, ). Das OLG Celle verneinte die Voraussetzung der Kongruenz zwischen dem Gegenstand des Maklervertrages und dem abgeschlossenen Hauptvertrag. Der Makler hat demnach nur dann Anspruch auf die Courtage, wenn der beabsichtigte Vertrag tatsächlich Zustande kommt. Leer geht er aus, wenn seine Tätigkeit zum Abschluss eines inhaltlich anderen Vertrages führt. Hierbei muss auch die wirtschaftliche Identität zwischen dem beabsichtigten und dem abgeschlossen Vertrag geprüft werden. Vorliegend war eine Abweichung um 27% nach unten vom ursprünglich im Exposé ausgewiesenen Kaufpreis gegeben. Das OLG Düsseldorf hat Kongruenz sogar verneint bei einer Abweichung um 22% (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, ). Eine andere Beurteilung des Falles wäre dann möglich gewesen, wenn auch der Maklervertrag abgeändert worden wäre und nunmehr ein anderer Kaufvertragsabschluss beabsichtigt worden wäre. Der Fall zeigt: Wenn der Makler davon erfährt, dass der von ihm ursprünglich ausgelobte Preis nicht markt-adäquat ist und die Kaufvertragsparteien bereits über einen weitaus geringeren Kaufpreis verhandeln, so muss er schnell reagieren und den Maklervertrag entsprechend anpassen. Dies ist hier offensichtlich nicht geschehen.

3 Privates Baurecht Urteil des OLG Dresden vom (Aktenzeichen: 5 U 1860/06), veröffentlicht am und Beschluss des BGH vom (Aktenzeichen: VII ZR 1150/07) Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. Sachverhalt/Problemdarstellung: Der Kläger verlangt als Subunternehmer vom Bauträger restlichen Werklohn für erbrachte Heizungs- und Installationsarbeiten. Subunternehmer und Bauträger haben die VOB/B in der zur Zeit des Vertragsschlusses geltenden Fassung vereinbart. Der Subunternehmer führt die Arbeiten im Jahre 2001 aus und stellt im selben Jahr im September Schlussrechnung. Eine ausdrückliche Abnahme findet nicht statt. Im Mai 2003 wird der Subunternehmer wegen einiger Mängel schriftlich vom Bauträger zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Der Bauträger erhebt am Schadensersatzklage mit der Behauptung, die Durchdringung der Brandschutzebenen mit Kalt-, Warm- und Abwasserleitungen sei nicht fachgerecht ausgeführt worden. Die Entscheidung: Sowohl die I. Instanz wie auch das Oberlandesgericht Dresden in II. Instanz weisen das Klagebegehren ab. Der Bundesgerichtshof weist die Nichtzulassungsbeschwerde zurück. Unisono begründen die Gerichte die Abweisung der Gewährleistungsklage mit der Verjährung der Ansprüche des Bauträgers. Mit dem Zugang der Schlussrechnung läuft die Frist von 12 Werktagen gemäß 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B. Innerhalb dieser Frist reagierte der Bauträger nicht, sodass von einer fiktiven Abnahme auszugehen war. Spätestens im Monat Oktober 2001 begann demnach der Lauf der zweijährigen Verjährungsfrist der seinerzeit geltenden VOB/B. Die im Mai 2003 erfolgte schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung konnte lediglich eine quasi Unterbrechung bis Mai 2005 bewirken, sodass bei Erhebung der Klage im Februar 2006 Mängelansprüche bereits verjährt waren. Insoweit bestätigt das Oberlandesgericht Dresden eine ältere Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom wonach die Übersendung der Schlussrechnung als Fertigstellungsmitteilung im Sinne von 12 Nr. 5 VOB/B darstellt. Will der Auftraggeber (hier: der Bauträger) die Abnahmewirkungen (also auch den Lauf der Gewährleistungsfristen) nicht eintreten lassen, muss er binnen 12 Werktagen nach Zugang der Schlussrechnung reagieren. Es muss ggf. die Abnahme ausdrücklich verweigert werden oder Vorbehalte wegen bekannter Mängel bzw. Vertragsstrafen innerhalb von 12 Werktagen nach Zugang des Schriftsatzes angemeldet werden. Das Urteil des Oberlandesgerichts Dresden zeigt, dass Auftraggebern, die die VOB/B verwenden, zu empfehlen ist, ausschließlich die formliche Abnahme vertraglich vorzusehen. Denn dann finden die Regeln der VOB/B über die fiktive Abnahme keine Anwendung.

4 Recht der Architekten und Ingenieure OLG Celle, Urteil vom (Aktenzeichen: 7 U 14/07); nachfolgend: BGH, (Aktenzeichen: VII ZR 147/07) Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. Sachverhalt/Problemdarstellung: Ein Altbau wird im Jahre 1990 von einem Bauträger in eine Wohnanlage umgebaut. Die Erwerber der Eigentumswohnungen beauftragen Anfang 1991 einen Architekten mit der Durchführung der technischen Abnahme. Der Architekt war zuvor weder mit der Bauplanung noch mit der Überwachung der Bauausführung betraut. Während der Abnahmebegehung listet der Architekt verschiedene kleinere Mängel auf und fertigt einen Vermerk über seine Tätigkeit, in dem er das Bauvorhaben als im Wesentlichen mangelfrei und damit abnahmereif bezeichnet. Die Erwerber erklären daraufhin die rechtsgeschäftliche Abnahme. Im Jahre 1996 leiten die Erwerber ein selbstständiges Beweisverfahren wegen kostenträchtigen Mängeln an den Abdichtungs- und Schallschutzarbeiten gegen den Bauträger ein. Da der Bauträger zwischenzeitlich insolvent ist, verlangen die Erwerber nunmehr vom Architekten Schadensersatz in Höhe derjenigen Kaufpreisraten, die sie nach Bescheinigung der Abnahmereife gezahlt hatten. Die Entscheidung: Das Oberlandesgericht Celle verneint wie das Ausgangsgericht eine Schadensersatzpflicht des Architekten. Ob der Architekt die ihm übertragenen Leistungen mangelhaft ausgeführt hat, richtet sich nach den vertraglich übernommenen Pflichten und dem geschuldeten Leistungserfolg. Im Rahmen der beauftragten technischen Abnahme sollte festgestellt werden, ob das Bauvorhaben ordnungsgemäß fertiggestellt war und deshalb die letzten Kaufpreisraten zu zahlen oder gegebenenfalls zurückzubehalten waren. Das Oberlandesgericht verwies insofern auf die Überlegung, welche der in 641 a BGB normierten Fertigstellungsbescheinigung zu Grunde liegt. Hier gilt, dass ein Gutachter nur eine beschränkte Überprüfungspflicht hat. Ein Gutachter im Rahmen des 641 a BGB muss bei Ausstellung der Fertigstellungsbescheinigung zunächst nur sichtbare Mängel feststellen. Nur bei konkreten Mängelrügen oder einem konkreten Mängelverdacht hat er genauere Untersuchungen vorzunehmen und gegebenenfalls Bauteilöffnungen zu veranlassen. Da vorliegend weder eine Mängelrüge noch ein konkreter Mängelverdacht im Zeitpunkt der Abnahmebegehung bestand, musste der Architekt demnach keine Bauteilöffnungen veranlassen. Die später im selbstständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel waren durch die demnach nur geschuldete Sichtprüfung im Wesentlichen nicht erkennbar.

5 Der Architekt hat demnach seine Pflichten bei der technischen Abnahme erfüllt. Dies stellt das Oberlandesgericht Celle zutreffend fest, es wird jedoch zugleich offenkundig, welches Haftungspotenzial die Durchführung einer technischen Abnahme birgt. Streitig in solchen Konstellationen ist demnach zumeist ob ein konkreter Mängelverdacht vorlag. Hierfür tragen zwar die Auftraggeber des Architekten grundsätzlich die Beweislast, doch ist für den Architekten äußerste Sorgfalt geboten. Leserservice: Sie benötigen detailliertere Informationen? Wir freuen uns, wenn Sie mit uns Kontakt aufnehmen! Veith Immobilienanwälte, Frauenstraße 2, Ulm Tel.: Reiner U. Veith Fachanwalt für Mietrecht und Wohnungseigentumsrecht Beate Happold Fachanwältin für Verwaltungsrecht Ralf Bleyer Privates Bau- und Architektenrecht

6 Impressum: Herausgeber: Veith Immobilienanwälte, Frauenstraße 2, Ulm Tel.: Weiterverbreitung der Inhalte nur unter Angabe der Quelle. Alle Rechte vorbehalten. Verantwortlich: RA Reiner U. Veith, RA Ralf Bleyer Hinweise: Der Inhalt dieses Newsletters stellt eine Auswahl an allgemeinen Informationen aus aktueller Rechtsprechung und Gesetzgebung dar. Er erhebt keinerlei Anspruch auf Vollständigkeit und kann die persönliche Beratung in keinem Fall ersetzen. Dieser Newsletter stellt keine Auskunft, Beratung oder sonstige Dienstleistung unserer Berufsträger dar. Für Inhalt, Richtigkeit und Vollständigkeit kann daher keinerlei Haftung übernommen werden. Den kostenlosen Immoletter können Sie jederzeit auf unserer Internetseite abbestellen.

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