Lösungsskizze zur Einsendeaufgabe des Kurses 0807 (Europ. Wettbewerbsrecht) Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 1

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1 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 1 1. Beschwerde nach Art. 3 VO Nr. 17/62 E könnte nach Art. 3 der Verordnung Nr. 17/62 (sog. Kartellverordnung) bei der Kommission eine Beschwerde gegen die H-GmbH einreichen. Diese hätte zum Ziel, dass die Kommission die H-GmbH nach Art. 3 Abs. 1 VO Nr. 17/62 verpflichtet, eine Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EGV abzustellen. Die H- GmbH dürfte dann die mit den Einzelhändern vertraglich vereinbarten Ausschließlichkeitsbindungen nicht mehr praktizieren. Als Wettbewerber, der geltend macht, durch die Beschränkung des Wettbewerbs infolge der Vertriebspraxis von Unternehmen an dem Zugang zu Verkaufsstellen gehindert zu sein, hat E ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung. Er gehört damit nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. b) VO Nr. 17/62 zu den Personen, die berechtigt sind, eine Beschwerde einzulegen. Damit die Kommission der H-GmbH die Durchführung der Ausschließlichkeitsbindung untersagt, müsste die H-GmbH gegen Art. 81 Abs. 1 EGV verstoßen haben. 2. Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EGV Nach Art. 81 Abs. 1 EGV sind mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. a) Damit ein Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EGV vorliegt, müsste es sich bei der H-GmbH also zunächst um ein Unternehmen im Sinne des europäischen Kartellrechts handeln. Nach dem sog. funktionalen Unternehmensbegriff ist ein Unternehmen jede Einheit, die wirtschaftlich tätig ist. Diese Definition ist sehr weit. Anders als der Kaufmannsbegriff nach dem deutschen HGB umfasst sie zum Beispiel auch die wirtschaftliche Betätigung des Freiberuflers. Eine Gewinnerzielungsabsicht wird ebenfalls nicht vorausgesetzt. So erfüllt auch die öffentliche Hand den funktionalen Unternehmensbegriff, soweit sie wirtschaftlich tätig wird. Entscheidend ist nach der Negativabgrenzung nur, dass mit der Betätigung nicht lediglich der eigene Bedarf gedeckt wird oder die Arbeitnehmereigenschaft vorliegt (vgl. Kurs 0807/05807, Pkt ). Die H-GmbH stellt ein Produkt, Kleinspeiseeis, her und verkauft es an die Einzelhändler. Damit nimmt sie am Wirtschaftsleben teil und ist ein Unternehmen im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EGV. b) Des Weiteren müsste es sich bei der zwischen der H-GmbH und dem jeweiligen Einzelhändler getroffenen Absprache um eine Vereinbarung handeln. Darunter ist jede Verständigung von Unternehmen über ein wettbewerblich

2 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 2 relevantes gemeinsames Auftreten am Markt zu verstehen (vgl. Kurs 807/5807, Pkt m. Nachw.). In den zwischen der H-GmbH und den Einzelhändlern geschlossenen Verträgen verpflichten sich die Einzelhändler, die vertragsgegenständlichen Waren ausschließlich von der H-GmbH zu beziehen. Verbunden ist die Alleinbezugsvereinbarung mit einem Wettbewerbsverbot, das heisst mit der Verpflichtung, den Verkauf von Konkurrenzprodukten zu unterlassen. Alleinbezugsvereinbarungen werden im Bereich des Vertriebs eingesetzt, weil sie sowohl dem Lieferanten als auch dem Wiederverkäufer ermöglichen, den Absatz der Ware zu optimieren. Der Lieferant hat durch Absprachen über den Exklusivbezug u.a. den Vorteil, seinen Warenabsatz langfristig planen zu können. Der Wiederverkäufer kann aufgrund der Abrede über den Alleinbezug mit einer sicheren und regelmäßigen Bedarfsdeckung rechnen (vgl. Kurs 807/5807, Pkt m. Nachw.) Aus wettbewerbspolitischer Sicht werden Alleinbezugsvereinbarungen in der Regel positiv bewertet, da sie zu einer Stärkung des Wettbewerbs zwischen den Marken (sog. interbrand-wettbewerb) führen können. Gleichwohl ist eine Einschränkung des Wettbewerbs Dritter nicht ausgeschlossen, vor allem dann, wenn ein Markt durch Alleinbezugsvereinbarungen regelrecht gegen den Marktzutritt Dritter abgeschottet wird. Der EuGH vertritt bereits seit den 60er Jahren die Auffassung, dass auch Absprachen zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen, sog. vertikale Absprachen, grundsätzlich Vereinbarungen im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EGV sind (vgl. dazu Kurs 807/5807, Pkt und ). Die vertragliche Alleinbezugsverpflichtung zwischen der H-GmbH und dem jeweiligen Einzelhändler ist daher eine Vereinbarung im Sinne des europäischen Kartellverbotes. c) Zu untersuchen ist nun, inwieweit durch die von der H-GmbH abgeschlossenen Vereinbarungen eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt wird. aa) Um zu beantworten, ob eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, ist zunächst der relevante Markt abzugrenzen. Wie im deutschen Recht ist der sachlich relevante Markt zu bestimmen unter dem Aspekt, ob sich die verschiedenen Güter aufgrund ihrer spezifischen Merkmale - Eigenschaften, Preise, Verwendungszweck - aus der Sicht eines verständigen Verbrauchers zur Deckung eines bestimmten Bedarfs in demselben Maße eignen und deshalb austauschbar sind. Alle industriell hergestellten Eissorten, die dem Endverbraucher einzelverpackt zum sofortigen Verzehr angeboten werden, sind aus Verbrauchersicht sicherlich austauschbar.

3 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 3 Zu erwägen ist aber, ob noch andere Eissorten in den relevanten Markt einbezogen werden müssen. Zu denken ist beispielsweise an das handwerklich hergestellte Speiseeis, das in Restaurants oder Eisdielen angeboten wird. Ein eigener Markt für solches Eis wird jedoch schon deshalb anzunehmen sein, weil der Verzehr von Eis in Restaurants als Bestandteil einer gastronomischen Dienstleistung angeboten wird. Auch das als Haushaltsvorrat gedachte Eis für die private Kühltruhe ist mit dem zum Verzehr aus der Hand über die Straße verkauften Eis nicht austauschbar. Abzustellen ist auf den spezifischen Verwendungszweck aus der Sicht des Verbrauchers. Das industriell hergestellte Kleinspeiseeis soll zur Deckung eines impulsartig entstehenden Bedarfs zur Verfügung stehen. Insofern scheiden solche Eissorten aus, die nicht zum Straßenverkauf bestimmt sind. Der sachlich relevante Markt umfasst also nur die industriell hergestellten, einzelverpackten Eissorten zum sofortigen Verzehr. Zu bestimmen ist außerdem der räumlich relevante Markt. Die H-GmbH hat die Verträge mit den Einzelhändlern auf nationaler Ebene geschlossen. Der räumlich relevante Markt, also das Hauptabsatzgebiet der Produkte, ist die gesamte Bundesrepublik. bb) Zu prüfen ist nun, ob - bezogen auf den so abgegrenzten Markt - eine Wettbewerbsbeschränkung von den Absprachen ausgeht, die die H-GmbH mit den Einzelhändlern getroffen hat. Ob eine Beschränkung des Wettbewerbs vorliegt, ist zu ermitteln an Hand des tatsächlich auf dem relevanten Markt herrschenden Wettbewerbs und der Frage, welche gegenwärtigen und zukünftigen Veränderungen sich hieran durch die konkret zu beurteilende Maßnahme tatsächlich ergeben werden. Durch die einzelne Alleinbezugsvereinbarung, die die H-GmbH mit dem jeweiligen Einzelhändler geschlossen hat, schränkt dieser seine wettbewerbliche Handlungsfreiheit in der Form ein, dass er darauf verzichtet, auf weitere Bezugsquellen zurückgreifen zu können. Zugleich steht er damit als Vertragspartner für den Absatz der Produkte eines anderen Lieferanten nicht mehr zur Verfügung. Dabei wird die einzelne Ausschließlichkeitsvereinbarung mit einem Händler in der Regel nicht geeignet sein, den Wettbewerb in einer erheblichen Weise zu beeinflussen. Problematisch wird die Existenz von Alleinbezugsvereinbarungen erst dann, wenn ein Markt netzartig von gleichartigen Vereinbarungen überzogen ist und ein Wettbewerber des Lieferanten aus diesem Grund von dem Marktzutritt ausgeschlossen ist. Mit einer derartigen Sachverhaltskonstellation hatte sich der EuGH bereits mehrfach zu beschäftigen, und der Gerichtshof hat einige Kriterien entwickelt, nach denen zu beurteilen ist, ob Ausschließlichkeitsvereinbarungen den Tatbestand der Wettbewerbsbeschränkung erfüllen.

4 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 4 Zunächst ist nach der Rechtsprechung des EuGH die einzelne Vereinbarung nicht isoliert zu betrachten, sondern es kommt bei der Beurteilung der Vereinbarung auf den gesamten wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang an (vgl. Kurs 0807/05807, Pkt ). Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Alleinbezugsvereinbarungen ist danach in zwei Schritten vorzunehmen. Zunächst ist zu prüfen, ob sich aus der Gesamtheit aller auf dem relevanten Markt bestehenden gleichartigen Vereinbarungen ergibt, dass die Vereinbarungen kumulative Wirkung haben. Unter Beachtung weiterer Umstände ist zu untersuchen, ob dadurch der Marktzugang in- und ausländischer Wettbewerber verhindert wird (Bündeltheorie). Ist der Markt nach dieser Prüfung schwer zugänglich, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die einzelne Vereinbarung zu der kumulativen Wirkung und damit zur Abschottung des Marktes beiträgt. Ob ein Markt schwer zugänglich ist, bemisst sich u.a. nach dem Bindungsgrad, das heisst nach dem Verhältnis der durch Bezugsvereinbarungen gebundenen Händler zu der Anzahl der nicht gebundenen Händler. Nach Auffassung der Kommission und des EuG ist ein Netz von Ausschließlichkeitsbindungen, das mehr als 30 % des relevanten Marktes erfasst, wegen seiner kumulativen Auswirkungen geeignet, den Marktzutritt anderer Wettbewerber zu verhindern. Gemeinsam mit dem anderen Anbieter von Kleinspeiseeis, der K-GmbH, die ebenfalls ihren Vertrieb mit Bezugsbindungsvereinbarungen ausgestaltet, erreichen die beiden Eishersteller einen Bindungsgrad von weit über 50 %. Dieses Verhältnis von gebundenen zu ungebundenen Verkaufsstätten spricht dafür, dass der Markt schwer zugänglich ist. Hinzu kommt, dass die vertraglichen Bindungen durch das leihweise zur Verfügungstellen von Kühltruhen noch unterstützt werden. Dieser Umstand führt zusätzlich dazu, dass die tatsächlichen Möglichkeiten eines Wettbewerbers, auf dem Markt Fuß zu fassen, erheblich erschwert werden. Als Ergebnis lässt sich also feststellen, dass der Markt schwer zugänglich ist. Dies allein reicht zur Anwendung des Art. 81 Abs. 1 EGV allerdings nicht aus. Vielmehr müssen gerade die von der H-GmbH geschlossenen Vereinbarungen zur Marktabschottung beitragen. Bei der Betrachtung des einzelnen Vertrages oder Vertragsnetzes kommt es auf die Stellung der Vertragsparteien auf dem relevanten Markt und die Vertragsdauer an. Die H-GmbH allein bindet bereits über 30 % der Verkaufsstätten an sich. Bei einem Bindungsgrad, der insgesamt über 50 % liegt, trägt das Vertragsnetz der H-GmbH, das mehr als 30 % der Verkaufsstätten umfasst, in erheblichem Maße zur Abschottung des Marktes bei.

5 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 5 Sie hat mit einem Marktanteil für Kleinspeiseeis in Höhe von mehr als 30 % auch insofern neben der K-GmbH als einzigem großen Konkurrenten eine starke Stellung auf dem Kleinspeiseeismarkt. Hinzu kommt die Laufzeit der Verträge von 6 Jahren. Diese führt zusätzlich dazu, dass über einen verhältnismäßig langen Zeitraum zahlreiche Verkaufsstellen als Vertragspartner für den Vertrieb von Konkurrenzwaren nicht in Betracht kommen. Sämtliche Umstände zeigen, dass die Marktabschottung in einem erheblichen Maße auf die von der H-GmbH getroffenen Absprachen zurückzuführen ist. cc) Die davon ausgehende Beschränkung des Wettbewerbs müsste außerdem spürbar sein. Ganz unbedeutende Vereinbarungen sind wegen ihrer geringen Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht geeignet, den Tatbestand des Art. 81 Abs. 1 EGV zu erfüllen. Nach der sog. Bagatellbekanntmachung (vgl. dazu Kurs 0807/05807, Pkt ) ist eine Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung bei horizontalen Absprachen bei 5 % Marktanteil anzunehmen. Bei vertikalen Vereinbarungen liegt die Schwelle bei 10 %. Diese Umsatzschwellen finden jedoch keine Anwendung bei der Beurteilung von Netzen gleichartiger wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen. Hier kann eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung auch unterhalb des Schwellenwertes vorliegen. Die Alleinbezugsvereinbarungen der H-GmbH durchziehen den gesamten relevanten Markt. Sie beschränken daher in spürbarer Weise den Wettbewerb. Das Bündel der gleichartigen Verträge bewirkt in seiner Gesamtheit eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs. d) Geeignet, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, ist die Maßnahme, wenn sich an Hand einer Gesamtheit objektiver, rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Vereinbarung unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten beeinflussen kann und damit letztendlich die Verwirklichung eines einheitlichen Marktes zwischen den Mitgliedstaaten behindern kann (vgl. Kurs 807/5807, Pkt ). Nach dieser Definition des EuGH erfährt das Tatbestandsmerkmal eine sehr weite Auslegung. Grundsätzlich ist die sog. "Zwischenstaatlichkeitsklausel" erfüllt, wenn der Handel zwischen mindestens zwei Mitgliedstaaten betroffen ist. Ausnahmsweise können aber auch unternehmerische Maßnahmen zur Errichtung von Handelsschranken führen, die auf ein Mitgliedsland beschränkt sind. In den Fällen, in denen das gesamte Gebiet eines Mitgliedstaates von gleichartigen Ausschließlichkeitsvertägen durchzogen ist und damit das Eindringen von Wettbewerbern auch aus anderen Mitgliedstaaten verhindert wird, kommt es zu einer Abschottung des nationalen Marktes. Trotz der Beteiligung von

6 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 6 nur nationalen Unternehmen an den Vereinbarungen ist auch dann ein zwischenstaatlicher Bezug gegeben. Die H-GmbH hat die Alleinbezugsvereinbarungen mit Händlern im Inland geschlossen. Dies führt allerdings dazu, dass der Markt derart abgeschottet ist, dass ein Markzutritt ausländischer Wettbewerber erheblich erschwert ist. Damit sind die von der H-GmbH geschlossenen Vereinbarungen geeignet, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen. Die Beeinträchtigung ist infolge der kumulativen Auswirkungen der einzelnen Vereinbarungen auch spürbar im Sinne der Bagatellbekanntmachung (vgl. Kurs 807/5807, Pkt ). Die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 81 Abs. 1 EGV sind daher erfüllt. 3. Rechtsfolge Die von der H-GmbH geschlossenen Alleinbezugsvereinbarungen sind nach Art. 81 Abs. 1 EGV verboten und damit grundsätzlich nach Art. 81 Abs. 2 EGV nichtig. 4. Freistellung Die Vereinbarungen wären jedoch trotzdem wirksam, wenn Art. 81 Abs. 1 EGV auf sie nicht angewendet werden dürfte. Möglicherweise ist dies der Fall aufgrund einer gemäß den Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EGV erlassenen Gruppenfreistellungsverordnung. Lägen die Voraussetzungen einer Gruppenfreistellungsverordnung vor, wären die Vereinbarungen der H-GmbH automatisch, d.h. ohne vorherige Anmeldung bei der Kommission, freigestellt. a) Einschlägig ist hier die Verordnung Nr. 2790/1999 über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen. aa) Ihre Anwendung setzt nach Artikel 2 voraus, dass eine Vereinbarung zwischen zwei oder mehr Unternehmen vorliegt, von denen jedes zwecks Durchführung der Vereinbarung auf einer unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufe tätig ist. Damit erfasst die neu geschaffene Verordnung Nr. 2790/1999 grundsätzliche alle vertikalen Absprachen zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen - mit Ausnahme der Absprachen über den selektiven KfZ-Vertrieb, die unter die besonderen Regelungen der Verordnung Nr. 1475/95 fallen-. Bei der H-GmbH und den Einzelhändlern handelt es sich auf der einen Seite um den Hersteller eines Produktes und auf der anderen Seite um die Händler, die die Produkte als Absatzmittler zum Endverbraucher bringen. Mithin liegen Absprachen zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen vertikale Absprachen- vor. Außerdem muss die Vereinbarung die Bedingungen betreffen, zu denen die Parteien bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können. Die H-GmbH hat mit den Einzelhändlern eine aus-

7 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 7 schließliche Bezugspflicht und ein Wettbewerbsverbot vereinbart. Diese Absprachen betreffen die Bedingungen, zu denen die Einzelhändler Waren beziehen können, so dass die genannte Voraussetzung erfüllt ist. Die Vereinbarungen könnten also nach Art. 2 der VO Nr. 2790/1999 freigestellt sein. bb) Allerdings kann eine automatische Freistellung aufgrund der VO Nr. 2790/1999 nach Artikel 3 Abs. 1 der Verordnung nur dann erfolgen, wenn der Anteil des Lieferanten an dem relevanten Markt, auf dem er seine Vertragswaren verkauft, 30 % nicht überschreitet. Der sachlich relevante Markt ist hier der Markt für industriell hergestelltes Kleinspeiseeis. Der räumlich relevante Markt ist die Bundesrepublik. Auf diesem Markt erzielt die H-GmbH mit den Vertragswaren einen Marktanteil von mehr als 30 %. Damit überschreitet die H-GmbH die Marktanteilsschwelle des Art. 3 VO Nr. 2790/1999. Die Vereinbarungen sind daher nicht automatisch freigestellt. cc) Darüber hinaus könnten die Vereinbarungen Klauseln enthalten, die ebenfalls gegen eine Freistellung nach Art. 2 VO Nr. 2790/1999 sprechen. In Betracht kommen insbesondere die sog. schwarzen Klauseln des Art. 4 Buchst. a) und b), die zu einer Versagung der automatischen Freistellung führen würden. Die Vereinbarungen der H-GmbH mit den Einzelhändlern enthalten aber weder eine Festsetzung der Verkaufspreise der Einzelhändler noch Gebiets- oder Kundenkreisbeschränkungen, so dass die Vereinbarungen insofern nicht zu beanstanden wären. Nach Art. 5 Buchst. a) der VO Nr. 2790/1999 sind nicht freigestellt solche Wettbewerbsverbote (vgl. Art. 1 Buchst. b) VO Nr. 2790/1999), die für eine Dauer von mehr als 5 Jahren geschlossen wurden. Damit wäre die Vereinbarung der H-GmbH mit den Händlern über die Laufzeit der Verträge von 6 Jahren nicht freigestellt. Diese Versagung der Freistellung bezieht sich allerdings nach Art. 5 der Verordnung nur auf die spezielle Verpflichtung, also auf die Laufzeit, nicht auf die gesamte Vereinbarung. Insgesamt lässt sich somit feststellen, dass die Vereinbarungen der H-GmbH mit den Händlern aufgrund der Marktanteilsüberschreitung nicht nach der VO Nr. 2790/1999 automatisch von dem Kartellverbot des Art. 81 EGV freigestellt sind. b) Eine sog. Einzelfreistellung kann nur auf Antrag bei der Kommission nach Art. 4 Abs. 1 VO Nr. 17/62 ergehen. Ein solcher Antrag ist von der H-GmbH nicht gestellt worden. 5. Ergebnis: Die Vereinbarungen der H-GmbH mit den Händlern über den ausschließlichen Bezug des Kleinspeiseeis sind nicht freigestellt. Sie fallen unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EGV. Die Absprachen sind nichtig nach Art. 81 Abs. 2 EGV.

8 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 8 Die Kommission wird auf die Beschwerde des E hin feststellen, dass die Ausschließlichkeitsbindungen, die die H-GmbH mit den Einzelhändlern geschlossen hat, eine Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EGV darstellen. Sie wird die H- GmbH durch Entscheidung dazu verpflichten, die Praktizierung der Ausschließlichkeitsbindungen abzustellen.

9 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 9 Übersicht 1. Beschwerde nach Art. 3 VO Nr. 17/62 2. Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EGV a) Unternehmen b) Vereinbarung c) Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs aa) Relevanter Markt bb) Wettbewerbsbeschränkung cc) Spürbarkeit d) Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels 3. Rechtsfolge 4. Freistellung? a) Gruppenfreistellungsverordnung über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen aa) Voraussetzungen nach Art. 2 VO Nr. 2790/1999 bb) Marktanteilsschwelle nach Art. 3 Abs. 1 VO Nr. 2790/1999 cc) Verbotene Klauseln b) Einzelfreistellung? 5. Ergebnis Anmerkung: Der Fall ist dem Urteil des EuG v , Rs. T-9/93, Schöller, Slg II-1611, bzw. der Parellelentscheidung EuG, Urteil v , Rs. T- 7/93, Langnese-Iglo, Slg II-1533 nachgebildet. Vgl. auch die Rechtsmittelentscheidung EuGH, Urteil v , Rs. C-279/95 P, Langnese-Iglo, EWS 1998, S. 449 ff.

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