FRIEDRICH EBERT STIFTUNG. Wegbeschreibung für die kommunale Praxis Funktionale Privatisierung P 6. D Bonn Telefax 0228/

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1 FRIEDRICH EBERT STIFTUNG RBEITSGRUPPE KAA KOMMUNALPOLITIK D Bonn Telefax 0228/ Wegbeschreibung für die kommunale Praxis Funktionale Privatisierung P 6 (Privatisierung kommunaler Aufgaben) Die funktionale Privatisierung ist im Unterschied zur formellen und materiellen Privatisierung nicht mit einem Wechsel der Rechtsform verbunden. Bei der funktionalen Privatisierung bleibt die betroffene Aufgabe an sich bei der öffentlichen Hand. Private werden nur bei der Aufgabenwahrnehmung eingeschaltet, während die Gesamtverantwortung für die Aufgabenerfüllung weiterhin beim öffentlichen Aufgabenträger Staat oder kommunale Gebietskörperschaft bleibt, d.h. die Aufgabenzuständigkeit und Aufgabenverantwortung bleibt bei der Gemeinde. Es sind drei Grundformen zu unterscheiden: 1. Outsourcing 1.1 Begriff Es handelt sich um eine Auslagerung von einzelnen oder geschlossenen Aktivitäten mit dem Ziel, die Kosten zu senken. Solche vertraglichen Auslagerungen von Aktivitäten werden neben anderen flankierenden Maßnahmen insbesondere von Befürwortern einer schlanken Verwaltung empfohlen. Sie bietet den Vorteil, dass die Privatisierung bei entsprechender Vertragsgestaltung relativ leicht rückgängig gemacht werden kann. Der Begriff Outsourcing ergibt sich aus Outsource Resource Using, d.h. fremde Quellen und Kapazitäten nutzen. 1.2 Ziele Damit werden bestimmte Ziele verfolgt: Häufig sollen Leistungen effizienter bereit gestellt werden, d.h. das Kosten-Leistungs-Verhältnis soll verbessert werden. Ein weiteres Ziel ist die Serviceverbesserung für die Kunden durch die Konzentration auf die Kernaufgaben. Durch Outsourcing sollen die Fixkosten gesenkt und gleichzeitig die Flexibilität erhöht werden. Weiterhin von Bedeutung sind persönliche und kulturelle Komponente sowie soziale Ziele. 1.3 Vorteile Nachteile Outsourcing kann folgende Vorteile und Nachteile haben: Vorteile Outsourcing kann zur Kosteneinsparung führen. Ein weiterer Vorteil kann die Verlagerung des konkreten Leistungserfolges vom eigenen Mitarbeiter auf den externen Dienstleister sein. Wegen fehlerhafter Dienstleistungen des Outsourcing-Unternehmens kann die Kommune Gewährleistungsrechte, z.b. Nachbesserung, Wandlung, Minderung, geltend machen Nachteile Aber die Verwaltung verzichtet auf eigene Kompetenzen und begibt sich in eine beträchtliche Abhängigkeit vom Anbieter. Ein weiterer Nachteil kann der fehlende Einfluss auf die Projektmitarbeiter des Dienstleisters sein.

2 2. Einschaltung eines Verwaltungshelfers 2.1 Begriff Der Verwaltungshelfer ist als Erfüllungsgehilfe in eine öffentlich-rechtlich zu erledigende Aufgabe eingeschaltet. Er arbeitet rechtlich nicht selbstständig, sondern er ist Werkzeug der Behörde; er nimmt Hilfstätigkeiten im Auftrag und nach Weisung der Behörden wahr. Deshalb sind mit Blick auf ihn Außenrechtsbeziehung und Innenrechtsbeziehung scharf zu unterscheiden. Das Außenrechtsverhältnis betrifft die Beziehung zwischen Bürger und der Behörde (2.2.1), die Innenrechtsbeziehung betrifft das Rechtsverhältnis zwischen der beauftragenden Gebietskörperschaft und dem Verwaltungshelfer (2.1.2) Aus dem Blickwinkel des Bürgers betrachtet handelt der Private für die Behörde; der Bürger tritt zum Privaten nicht in eine Rechtsbeziehung. Nach herrschender Meinung bedarf es einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für die Einschaltung eines Verwaltungshelfers nicht. Es muss lediglich das Direktionsrecht des für die Aufgabenerfüllung Zuständigen gesichert bleiben. Die Entscheidung, ob und, wenn ja, welches Unternehmen als Verwaltungshelfer eingeschaltet wird, ist öffentlich-rechtlicher Natur Zwischen der Behörde und dem Verwaltungshelfer besteht regelmäßig ein Auftrags- und Werkvertragsverhältnis. Die Rechtsbeziehung ist privatrechtlich. Die Leistungen sich auszuschreiben. Eine Einschaltung Privater als kommunale Erfüllungsgehilfen oder Verwaltungshelfer liegt dann vor, wenn dem privaten Dritten lediglich die Durchführung einer öffentlichen Aufgabe übertragen wird, im Übrigen aber die grundsätzliche Zuständigkeit, Aufgabenverantwortung, Weisungsbefugnis und Garantenstellung bei der beauftragenden Gemeinde verbleibt. Wird ein Verwaltungshelfer eingeschaltet, muss er die Gewähr dafür bieten, dass er für die Aufgabenerfüllung qualifiziert ist. Er muss die notwendige Sach- und Fachkunde besitzen. Auf die Qualifikation des Verwaltungshelfers zu achten ist für die Behörde schon zwingend, weil sie für schadensersatzpflichtige Handlungen des Verwaltungshelfers nach 899 BGB/Art. 34 GG haftet. Daraus folgt zumindest die Verpflichtung der Behörde, den Verwaltungshelfer sorgfältig auszusuchen. Es folgt daraus aber auch die Pflicht, den Verwaltungshelfer zu überwachen. Als Verwaltungshelfer kommen natürliche und juristische Personen in Betracht. 2.2 Modelle Für öffentliche Versorgungs- und Entsorgungsaufgaben sind insbesondere drei Modelle von Bedeutung: Das Betreibermodell (2.2.1), das Betriebsführungsmodell (2.2.2) und das Kooperationsmodell (2.2.3) Betreibermodell Das bekannteste Beispiel für das Modell eines kommunalen Erfüllungsgehilfen oder Verwaltungshelfers ist das in einigen Gemeinden praktizierte sog. Betreibermodell im Bereich der Abwasserbeseitigung. Das Betreibermodell wurde in den 80er Jahren in Niedersachsen entwickelt. Die Leistung Abwasserbeseitigung wurde langfristig in die Hände eines privaten Unternehmens gelegt. Dieses erhält von der Kommune für seine Leistung ein Entgelt, das die Kommune wiederum durch Gebühren und Beiträge der Bürger refinanziert. Dem Betreibermodell wird immer wieder als Nachteil angelastet, dass die Kommune zu wenig Einflussmöglichkeiten auf die Durchführung der Abwasserbeseitigung nehmen kann, insbesondere weil es sich hier um äußerst langfristige, über Jahrzehnte währende Verträge handelt. Eine entsprechende Vertragsgestaltung wirkt diesen Gefahren jedoch entgegen. So ist z.b. die Festlegung eines sog. Heimfallrechtes zugunsten der Kommunen von Bedeutung. Diese Regelung sichert dann der Gemeinde für den Fall der Kündigung oder der Insolvenz des Betreibers das Recht an den Anlagen. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Abwasserbeseitigungsanlage auf dem Grundstück der Gemeinde errichtet und dieses per Erbbaurecht dem Betreiber zur Verfügung gestellt wurde ( zu den Einzelheiten vgl. Wegbeschreibung P 7) Betriebsführungsmodell Ein weiteres Modell ist das Betriebsführungsmodell. Beim Betriebsführungsmodell betreibt ein Dritter Anlagen der Gemeinde. Die kommunale Gebietskörperschaft bleibt Eigentümer der Anlage (zu den Einzelheiten vgl. Wegbeschreibung P 8) Kooperationsmodell Schließlich ist noch das Kooperationsmodell zu nennen. Bei dem Kooperationsmodell wird zur Erfüllung der entsprechenden Pflicht zwischen dem privaten Unternehmen und der Kommune eine gemischtwirtschaftliche Gesellschaft gegründet, an der die Kommune im Regelfall zu 51 Prozent mehrheitlich beteiligt ist. Der zentrale Unterschied zum Betreibermodell liegt darin, dass die Kommune durch ihre Anteile an dem Gemeinschaftsprojekt direkten Einfluss auf die Leistungserbringung nehmen kann (zu den Einzelheiten vgl. Wegbeschreibung P 9).

3 2.3 Rechtliche Maßgaben In rechtsgrundsätzlicher Hinsicht ist geklärt, dass das Grundgesetz einer Heranziehung privater Verwaltungshelfer dem Grunde nach nicht entgegensteht. Damit ist indes nicht zum Ausdruck gebracht, welchen Umfang die funktionale Privatisierung haben darf. Jedenfalls darf einem Verwaltungshelfer die Befugnis zur Letztentscheidung ohne gesetzliche Grundlage nicht übertragen werden. Die sachliche Zuständigkeit bedarf in Anbetracht des Rechtsstaatsprinzips, des Demokratieprinzips und des Gewaltenteilungsgrundsatzes immer einer ausdrücklichen Regelung durch Gesetz oder Verordnung bzw. Satzung aufgrund einer gesetzlichen Regelung. Im Falle der Einschaltung privater Verwaltungshelfer ist die demokratische Legitimation nur gegeben, wenn eine Ausgliederung der Entscheidungskompetenz auf einem entsprechenden Willensakt des Rates beruht und die Letztentscheidungsbefugnis des unmittelbaren Repräsentativorgans gewährleistet ist. Da durch die Einschaltung eines privaten Verwaltungshelfers die Verantwortung der kommunalen Gebietskörperschaft unberührt bleibt, ergibt sich aus den Grundprinzipien des parlamentarisch-demokratischen Rechtsstaates eine Einwirkungsoder Ingerenzpflicht der jeweiligen Kommune. Die Pflicht folgt vor allem aus dem Gedanken, dass die Verwendung und Zuhilfenahme Privater den Staat bzw. die Kommunen nicht aller öffentlicher Bindungen entledigt, sondern sie nur insoweit aus der Pflicht entlässt, als dies zur Erfüllung des öffentlichen Zwecks unerheblich ist und dabei keine staatlichen Schutzfunktionen entfallen. Der Einwirkungspflicht liegt dabei der Grundgedanke zugrunde, dass sich der Staat der Verantwortung für das Handeln seiner am Verwaltungsvollzug Beteiligten nicht entziehen darf. Um der Einwirkungspflicht genüge zu tun, bedarf es regelmäßig neben dem Vorbehalt geeigneter Einwirkungsmöglichkeiten in den Verträgen vor allem laufender Aufsicht und Kontrolle sowie korrigierender Eingriffsmaßnahmen im Verletzungsfall. Besonderes Augenmerk ist auf den Datenschutz zu legen. Insbesondere beim Umgang mit personenbezogenen Daten sind besondere Schutz- und Sicherungsmaßnahmen geboten. 2.4 Zweckmäßigkeit des Einsatzes Verwaltungshelfer benötigen umfangreiche Kenntnisse und Erfahrungen im Umgang mit Verwaltungen und deren Strukturen. Diese Voraussetzungen sind beim Einsatz qualifizierter Verwaltungsmitarbeiter möglicherweise besser erfüllt als bei einem Außenstehenden. Hinzu kommt, dass bei der Übertragung nicht der gesamten Aufgabe, sondern bei einer nur teilweise möglichen Aufgabenverlagerung die Einheit der Verwaltung verloren gehen kann und die Zuständigkeiten, Kompetenzen und Befugnisse gegenüber der Öffentlichkeit verwischt werden können. Diesen möglichen Nachteilen stehen einige Vorteile gegenüber. Ein Kriterium ist dabei die bei vielen Kommunalverwaltungen eingeschränkte Möglichkeit, eine entsprechende personelle und technische Ausstattung bereitzuhalten. Hinzu kommt die Aktivierung und Nutzung privaten Sachverstands (Stober, NJW 1984 S. 449 ff.). Die Einschaltung eines Verwaltungshelfers kann auch zu Zeitgewinnen führen (Böckel, DÖV 1995 S. 102 ff.). Schließlich kann es für die Verwaltung durchaus sinnvoll sein, wenn sie sich auf wesentliche Verfahrensteile beschränkt. Nicht unterschätzt werden dürfen auch mögliche Kostenvorteile durch eine Aufgabenübertragung auf Dritte. 3. Beleihung 3.1 Begriff Die nur durch Gesetz oder auf Grund Gesetzes durch Verwaltungsakt mögliche Beleihung gibt dem Beliehenen das Recht, bestimmte hoheitliche Aufgaben im eigenen Namen wahrzunehmen. Beliehene können natürliche Personen oder juristische Personen des Privatrechts sein. Die Beleihung einer Privatperson mit der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe erfreut sich zunehmender Beliebtheit. Der Staat verfolgt mit dieser Variante von Privatisierung regelmäßig folgende Zwecke: Die Initiative, die Sachkunde, die technischen und betrieblichen Möglichkeiten von natürlichen Personen sowie von privaten Unternehmen sollen dem Staat nutzbar gemacht werden. Mit der Inbetriebnahme Privater entlastet der Staat zugleich den eigenen Verwaltungsapparat. Als Motive des Staates, die Rechtsfigur Beleihung zu nutzen, lassen sich folgende als vorteilhaft betrachtete Umstände herausstellen: Die Überwindung der durch bürokratische und hierarchische Strukturen der öffentlichen Verwaltung verlangsamten und gehemmten Entscheidungsprozesse sowie die als störend empfundenen haushalts-, finanz- und personalrechtlichen Bindungen. Rationalisierung und Ökonomie der Aufgabenerfüllung sind somit entscheidend. Der Beliehene deckt die ihm entstehenden Kosten durch die Erhebung von Gebühren. Denn der Beliehene ist Behörde i.s. von 1 Abs. 4 VwVfG. Ob eine Gesellschaft, an der der Staat mit mehr als 50 % des Kapitals beteiligt ist oder deren Geschick der Staat bestimmt, beliehen werden kann, ist umstritten. Peine, DÖV 1997 S. 253 ff., Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, Dissertation 1986 S. 124 und Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private Allgemeine Lehren, Hamburg, 1975 S. 212, vertreten die Auffassung, die Beleihung sei als Übertragung von Staatsaufgaben auf Private zu verstehen, es handele sich nicht um die Erfüllung von Staatsaufgaben auf privatrechtlicher Basis. Beleihung bedeute nicht Tätigkeit eines privatrechtlichen Subjekts für den Staat, sondern eines Privatsubjekts. Demzufolge würden als mögliche Adressaten einer Beleihung alle juristischen Personen und sonstigen Personenvereinigungen des Privatrechts ausscheiden, bei denen der Staat in den für den jeweiligen privatrechtlichen Organisationstyp maßgeblichen Organen überwiegend repräsentiert sei.

4 3.2 Finanzierung Im Falle der Beleihung bestehen die Leistungsbeziehungen ausschließlich zwischen dem Beliehenen und den Kunden. Da kein öffentlicher Auftrag mit der Gebietskörperschaft vorliegt, spielen die Grundsätze des öffentlichen Preisrechts keine Rolle. Ebenso bestehen keine umsatzsteuerlichen Leistungsbeziehungen mehr zwischen dem beliehenen Unternehmen und der Kommune. Der Beliehene erhebt entweder Gebühren oder privatrechtliche Entgelte. In jedem Fall bleibt der Beliehene an die Grundsätze gebunden, die auch für die Entgeltgestaltung der Kommune gelten. 3.3 Abgrenzung Die Einschaltung externer Verwaltungshelfer ist gegenüber dem Beliehenen abzugrenzen. Beliehene sind Privatpersonen (natürliche Personen oder juristische Personen des Privatrechts), die mit der hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen betraut sind. Mit Verwaltungshelfern haben sie zwar den Beweggrund ihrer Verwendung gemeinsam: In beiden Fällen geht es darum, dass sich der Staat (Bund, Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände) die Sachkunde, die Initiative und die Interessen von Privaten nutzbar machen und damit zugleich den eigenen Verwaltungsapparat entlasten will. Jedoch weist die Beleihung zum Einsatz eines Verwaltungshelfers einige Unterschiede auf: Als Übertragung von Hoheitsrechten darf die Beleihung nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen; sie bedarf mithin einer gesetzlichen Ermächtigung. Der Beliehene ist Hoheitsträger. Er ist Behörde isd 1 Abs. 4 VwVfG und kann im Rahmen seiner Zuständigkeit Verwaltungsakte erlassen, Gebühren erheben und sonstige hoheitliche Maßnahmen treffen. Damit unterscheidet sich die Beleihung von der Heranziehung externer Verwaltungshelfer dadurch, dass der Verwaltungshelfer nur in vorbereitender und unterstützender Funktion herangezogen wird, während dem Beliehenen Verwaltungsaufgaben zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung in eigener Kompetenz und in eigenem Namen übertragen sind. 4. Anforderungen an die vertragliche Übertragung auf Dritte Wenn die Kommune die Durchführung einer öffentlichen Aufgabe auf Private überträgt, dann sind konkrete Anforderungen an die vertragliche Übertragung auf Dritte zu stellen. Erforderlich sind: a) Klare Abgrenzung von Leistung und Gegenleistung: Eine vertragliche Festlegung der Aufgabenwahrnehmung durch Dritte über Jahre hinaus entzieht den Vertragsgegenstand der direkten Einflussnahme der Gemeinde. Aus diesem Grunde kommt der akribischen Abgrenzung des Leistungsumfangs, der Einflussmöglichkeiten der Gemeinde durch Abstimmungen während der Laufzeit, der Kündigungsmodalitäten bei Nichterfüllung des Vertrages und der Preisabsprache, insbesondere wenn Preisanpassungen vereinbart werden, höchste Bedeutung zu. b) Kontrolle durch Ausschreibung der Leistungen: Wenn die Gemeinde eine durch sie wahrzunehmende Aufgabe per Vertrag überträgt, muss sie sicherstellen, dass die Flexibilität bei der Wahrnehmung der Aufgabe erhalten bleibt. Die Vertragsdauer muss daher so überschaubar sein, dass sich ändernde Umweltbedingungen Berücksichtigung finden können. Hierbei sind sowohl eigene Rahmenbedingungen, z.b. die Entwicklung der finanziellen Situation der Gemeinde, als auch äußere Einflüsse, z.b. Prognose der Entwicklung der Zuwanderungszahlen für den Bereich der Unterbringung von Spätaussiedlern oder Änderungen bei den Nachfragegewohnheiten der Bürger in Bezug auf bestimmte kommunale Dienstleistungen, zu berücksichtigen. Zum zweiten sichern kürzere Vertragslaufzeiten die Wirtschaftlichkeit der Aufgabenwahrnehmung, weil eine Überprüfung am Markt durchgeführt wird. Vertragslaufzeiten sollten daher den planbaren Zeitraum (etwa Zeitraum des mittelfristigen Investitionsprogramms) nicht überschreiten und in Abhängigkeit von der Aufgabe nach Möglichkeit kürzer sein. Das lässt sich beim Betriebsführungsmodell zwar verwirklichen, beim Betreiber- bzw. Kooperationsmodell dagegen nicht. Hier sind 20-jährige Verträge die Regel. c) Sicherung der Kontinuität der Aufgabenwahrnehmung: Wenn eine Aufgabe auf Dritte übertragen wird, kann die Gemeinde in der Regel personelle Kapazitäten für Notfälle nicht vorhalten. Im Interesse der Bürgerschaft muss daher bei bestimmten Leistungen besonderes Gewicht auf die Sicherheit bei der Erledigung gelegt werden. Diese Grundgedanken, die auch in den Vergabevorschriften von VOB und VOL ihren Niederschlag finden, können umgesetzt werden durch die Vereinbarung von Sicherheitsleistungen für den Fall der Nichterfüllung des Vertrages oder durch eine angemessene personelle Einflussnahme. 5. Ausschreibungspflicht der Gebietskörperschaft bei der Beauftragung Dritter 5.1 Ausschreibungspflicht bei Beauftragung Es besteht grundsätzlich die Ausschreibungspflicht bei Beauftragung eines Dritten nach VOL/A.

5 5.2 Keine Ausschreibungspflicht bei der Beauftragung eines Eigenbetriebs, denn dieser besitzt keine eigene Rechtsfähigkeit und ist somit mit der Gebietskörperschaft rechtlich identisch; einer Eigengesellschaft (kommunale Anteile 100 %). Es handelt sich um ein sog. Inhouse-Geschäft. Ob die Auftragsvergabe an eine Beteiligungsgesellschaft ein sog. Inhause-Geschäft darstellt, ist umstritten. 5.3 Auswahl eines Mitgesellschafters Die Auswahl des privaten Mitgesellschafters sollte im Wettbewerb erfolgen. Auszuschreiben ist der Leistungsbereich der von der Gesellschaft zu erledigenden Aufgaben sowie die Leistungen, die der Private einzubringen hat. 6. Probleme bei einer funktionalen Privatisierung Es hat sich häufig gezeigt, dass bei der Übertragung öffentlicher Dienstleistungen auf Private, bei Fortbestand der staatlichen Aufgabenhoheit, der öffentliche Auftraggeber im Laufe der privaten Leistungserstellung immer stärker in Abhängigkeit von diesem gerät. Der private Auftragnehmer hingegen wird in eine vor Konkurrenz weitgehend geschützte Position versetzt und erlangt so die Position eines regionalen Monopols. Dies kann sich als wettbewerbshemmend erweisen. Je länger die Vertragsdauer ist, je seltener also eine Neuausschreibung der Dienstleistung erfolgt, desto weniger kann das Vertragsverhältnis als Ausdruck aktueller Marktverhältnisse dienen. Dieser Mangel an Wettbewerb während der Laufzeit eines Vertrages führt nun entweder dazu, dass kostensparende Verfahren erst gar nicht angewendet werden oder diese nicht zu Preissenkungen führen, da die Preise ja vertraglich festgelegt sind. Aufgrund dieser über viele Jahre gegebenen Preisgarantie muss der öffentliche Auftraggeber zusehen, wie die Rationalisierungseffekte einseitig den privaten Unternehmen zugute kommen. Weiter kann man festhalten, dass die Steuerungs- und Einflussmöglichkeiten der Kommunen bei vielen Privatisierungsmodellen unzureichend sind und die Risiken für Investitionen und Preisgestaltung kaum abschätzbar sind. Das kann dazu führen, dass sich letztlich die Qualität der Leistung verschlechtert und die Gebühren steigen. Bedenklich ist dies vor allem deshalb, weil die Kommunen gegenüber dem Bürger und Gebührenzahler weiterhin verantwortlich sind. Das gilt sowohl für die ordnungsgemäße als auch für die wirtschaftliche Erfüllung der öffentlichen Aufgabe. Daneben ist zu beachten, dass, sofern der Privatunternehmer in Insolvenz geht, die Kommune die von diesem bis dahin erbrachten Leistungen wieder übernehmen muss, gleichgültig, ob sie finanziell oder personell zu diesem Zeitpunkt darauf eingerichtet ist oder nicht. Die öffentliche Hand muss die Entsorgungssicherheit in jedem Fall sicherstellen. Das vorliegende Faltblatt ist Teil einer Loseblattsammlung, die laufend ergänzt wird. Die systematische Übersicht und weitere Faltblätter erhalten Sie auf Anfrage. Stand: Juli 2004

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