Wolfgang Tetzel Aufsichtsrechtliche Probleme des Outsourcing unter besonderer Berücksichtigung von 25 a KWG

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1 Wolfgang Tetzel Aufsichtsrechtliche Probleme des Outsourcing unter besonderer Berücksichtigung von 25 a KWG Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Wolfgang Tetzel Stand der Arbeit: Januar 2002 Veranstaltung: Aktuelle Entwicklungen und Rechtsfragen in der Bank- und Kapitalmarktaufsicht Seminar an der Ostdeutschen Sparkassenakademie Potsdam vom 30. Januar bis 01. Februar 2002 Herausgeber: Zitiervorschlag: Umsetzung: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Wolfgang Tetzel, Aufsichtsrechtliche Probleme des Outsourcing unter besonderer Berücksichtigung von 25 a KWG, Gunther Thomas / Sebastian Taschke / Christian Zumpf

3 Literaturverzeichnis Adam, Bernd G. Nur das Insourcing ist eine freie Entscheidung zum Outsourcing zwingt der Markt ein Interview in: Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 1997, S Boos; Karl-Heinz; Fischer, Reinfried; Schulte-Mattler, Hermann Kommentar zum Kreditwesengesetz München 2000 Bösch, Martin Wertpapierabwicklung der Münchener Großbanken: Wieviel Zeit läßt der Markt? in: Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 1997, S Brixner, Ulrich Der genossenschaftliche Verbund braucht Revitalisierung der gemeinschaftsorientierten Einstellung Beitrag zur 46. Kreditpolitischen Tagung in: Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 2000, S Deutsch, Markus Datenschutz und Funktionsauslagerung in: Hadding, Walther; Hopt, Klaus J.; Schimansky, Herbert Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kreditinstituten, S Berlin 2001 Dietzi, Hanspeter Outsourcing von Dienstleistungen durch Banken und Effektenhändler nach schweizerischem Recht in: Hadding, Walther; Hopt, Klaus J.; Schimansky, Herbert Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kreditinstituten, S Berlin 2001 Eyles, Uwe Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten In: WM 2000, S Eyles, Uwe Generelle Auslagerungsverbote im Licht des aktuellen Entwurfs eines Rundschreibens des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zu 25 a Abs. 2 KWG in: Hadding, Walther; Hopt, Klaus J.; Schimansky, Herbert Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kreditinstituten, S Berlin 2001 Hammes, Michael Outsourcing Neue Aktualität eines Dauerthemas in: Outsourcing in Banken und Sparkassen: Strategien, rechtliche Grundlagen, Praxisbeispiele, S Stuttgart 1997 II

4 Herring, Frank M.; Steck, Andreas Rechtliche Grenzen des Outsourcing der neueste Entwurf eines BAKred-Rundschreibens in: Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 2000, S Herrmann, Andreas; Vollmer, Ingrid Outsourcing von Finanzdienstleistungen Teil 1: Chancen und Risiken, in: Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 1999, S Teil 2: Eine empirische Untersuchung, in: Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 1999, S Hofmann, Gerhard Outsourcing und Bankenaufsich, 25 a Abs. 2 KWG in: Hadding, Walther; Hopt, Klaus J.; Schimansky, Herbert Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kreditinstituten, S Berlin 2001 Käsbeck, Norbert Wertpapierabwicklung: Make or Buy? in: Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 1997, S. 859 Moormann, Jürgen; Frank, Axel Grenzen des Outsourcing: Eine Exploration am Beispiel von Direktbanken Frankfurt am Main 2000 Mülbert, Peter O. Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten aus gesellschafts- und konzernrechtlicher Sicht - aufsichtsrechtliche Vorgaben und gesellschafts- sowie konzernrechtliche Folgeprobleme in: Hadding, Walther; Hopt, Klaus J.; Schimansky, Herbert Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kreditinstituten, S Berlin 2001 Schimansky, Herbert; Bunte, Hermann-Josef; Lwowski, Hans-Jürgen Bankrechts-Handbuch Band III München 1997 Sommer, Fritz Rechtliche Aspekte der Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten in Österreich in: Hadding, Walther; Hopt, Klaus J.; Schimansky, Herbert Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kreditinstituten, S Berlin 2001 Staudacher, Richard Steuerliche, gesellschaftsrechtliche und arbeitsrechtliche Aspekte von Outsourcing-Maßnahmen in: Köhler-Frost, Wilfried (Hrsg.) Outsourcing Eine strategische Allianz besonderen Typs, S Auflage Berlin 2000 III

5 Westphalen, Friedrich Graf von Ausgewählte arbeits- und datenschutzrechtliche Fragen beim Outsourcing im Rahmen von 25 a Abs. 2 KWG in: WM 1999, S Wurmbach, Jürgen Möglichkeiten und Grenzen des Outsourcing in: Strategische Allianzen und Outsourcing als Herausforderung für private Banken Tagungsband der Vereinigung für Bankbetriebsorganisation e. V. Wiesbaden 1995 Zerwas, Herbert; Hanten, Mathias Outsourcing bei Kredit- und Finanzdienstleistungsunternehmen Zum neuen 25 a Abs. 2 KWG in: WM 1998, S IV

6 Gliederung A.) Wirtschaftliche Hintergründe und Bedeutung des Outsourcing 1 I.) Outsourcing 1 II.) Vorteile 1 III.) Risiken 2 IV.) Aktuelle Entwicklung 3 B) 25 a Abs. 2 KWG als zentrale Regelung des Outsourcing 4 I.) Gesetzgeberischer Hintergrund und Bedeutung der Vorschrift 4 II.) Anwendungsbereich von 25 a Abs. 2 KWG 5 1.) Adressaten 5 2.) Auslagerung 6 3.) Auslagerungsfähigkeit 7 a) Allgemeines 7 b) Problem Totalauslagerung 9 c) Weitere Auslagerungsverbote 9 4.) Abgrenzung wesentliche/unwesentliche Bereiche 10 a) Wesentliche Bereiche 10 b) Unwesentliche Bereiche 11 II.) Voraussetzungen für die zulässige Auslagerung wesentlicher Bereiche 11 1.) Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte 12 2.) Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung 12 3.) Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten des BAKred 13 4.) Anforderungen an den Insourcer 14 III.) Meldepflichten 14 IV.) Rolle des BAKred 15 V.) Altfälle 15 C) Rechtliche Gesichtspunkte außerhalb des KWG 16 I.) Arbeitsrecht 16 II.) Datenschutz 16 D) Zusammenfassung und Würdigung 18 V

7 A.) Wirtschaftliche Hintergründe und Bedeutung des Outsourcing I.) Outsourcing Das Wort Outsourcing stammt von der englischsprachigen Wortfolge Outside Resource Using und bedeutet das Nutzen externer Ressourcen in betrieblichen Teilbereichen. 1 Leistungen, die bisher vom Kreditinstitut selbst erstellt wurden, werden nun von einem externen Dritten erbracht, welcher unabhängig vom nachfragenden Institut agiert und häufig auch andere Kreditinstitute, wohlmöglich Mitbewerber, bedient. 2 Es kann im Outsourcing damit eine nachträgliche make or buy -Entscheidung gesehen werden, wobei sich das Unternehmen eben nun zum Einkauf und gegen die anfängliche Selbsterbringung der betreffenden Dienstleistung entscheidet. Dadurch kommt es zur Reduzierung der Fertigungstiefe des Unternehmens. 3 Beim Outsourcing lassen sich drei unterschiedlich intensive Formen unterscheiden. Die schwächste Trennung ist die Verselbständigung einer Unternehmenstätigkeit innerhalb der Unternehmensgruppe durch Auslagerung auf eine 100%ige Tochtergesellschaft. Weiterhin besteht die Möglichkeit, die betreffende Unternehmenstätigkeit gemeinsam mit einem Partner im Rahmen eines Joint ventures, also in einer gemeinsamen Gesellschaft, weiterzuverfolgen. Die intensivste Trennung erfolgt bei der Übertragung der Tätigkeit auf ein anderes Unternehmen, mit dem keine gesellschaftsrechtliche Verknüpfung bestehen bleibt. Hier besteht nur noch eine schuldrechtliche Vereinbarung, in der Regel Service- oder Dienstleistungsvertrag, zwischen auslagerndem und Auslagerungsunternehmen. 4 Teils wird nur die letzte Form als eigentliches Outsourcing bezeichnet; 5 die rechtlichen Überlegungen sollen aber alle Auslagerungsformen erfassen. II.) Vorteile Das primäre Motiv für das Outsourcing ist die Kosteneinsparung durch das Ausschöpfen von Größenvorteilen durch den Insourcer. Der Outsourcer wandelt Fixkosten in variable Kosten, was 1 Moormann/Frank, S. 5 2 Klimpke, S Mülbert, S. 6 4 Staudacher, S Hammes, S. 27 1

8 zu einer besseren Planbarkeit von Kosten und zu einer höheren Kostentransparenz führt. 6 Als Faustformel läßt sich zumindest für den Informatiksektor sagen, daß die Kosteneinsparungen mindestens 20 % betragen müssen, da sich ansonsten Outsourcing unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht lohnt. 7 Weiterhin werden hohe Investitionen für neue Technologien oder Erweiterungen bestehender Kapazitäten vermieden werden; das gebundene Kapital im Unternehmen wird reduziert. Dies ergibt die Möglichkeit Finanzmittel auf das Kerngeschäft zu lenken, um sich auf die Kernkompetenzen und unternehmensrelevanten Aufgaben zu konzentrieren. Ein weiterer Vorteil ist der Zugang des auslagernden Unternehmens zu moderner Technologie ohne eigene Investitionen, diese fallen beim Insourcer an. 8 Das Kostensenkungspotential würde sich um so mehr erhöhen, wenn möglichst alle Banken sich an bundesweit einheitlich konzipierten Outsourcing-Projekten beteiligen würden. Diese Entwicklung sei unter Umständen auch wirtschaftlicher als manche Fusion. 9 Bei Auslagerungen auf ein Tochterunternehmen kann auch das eigene Know-how in bestimmten Bereichen an Dritte vermarktet werden, um Wachstum über ein neues Geschäftsfeld zu erreichen. 10 III.) Risiken Ein Risiko der Kreditinstitute beim Outsourcing stellt der teilweise Verlust ihrer Unabhängigkeit dar. Gibt der Outsourcer einen Teil seiner technischen Infrastruktur auf, kann dies, wenn überhaupt, nur mit enormen Aufwendungen revidiert werden. Somit begibt sich der Outsourcer in eine langfristige Abhängigkeit vom Insourcer. Eine Gefahr für die Kreditinstitute ist weiterhin der Verlust von Know-how, besonders wenn es sich um unternehmensspezifisches Wissen handelt. 11 Auch im Personalsektor ist möglicherweise mit nicht immer abschätzbaren Folgen zu rechnen. Mitarbeiterverschiebungen aufgrund von Outsourcing-Maßnahmen verursachen nicht nur Kosten, bedingt durch Einarbeitung, Umschulung, Zahlung von Abfindungen oder Erstellung von Sozialplänen, sondern können auch das Betriebsklima nachhaltig beeinträchtigen. 12 Die größten Gefahren bei der Auslagerung von betrieblichen Teilbereichen liegen im Verlust der Kernkompetenzen. Diese werden bei der Verlagerung von Prozessen aus dem originären 6 Herrmann/Vollmer, Kreditwesen 1999, S Wurmbach, S Herrmann/Vollmer, Kreditwesen 1999, S Brixner, Kreditwesen 2000, S Hammes, S Herrmann/Vollmer, Kreditwesen 1999, S Herrmann/Vollmer, Kreditwesen 1999, S f. 2

9 Geschäftsfeld an Externe zwangsläufig offen gelegt. Die Kernkompetenzen könnten so von den Partnern eigenmächtig kopiert und vermarktet werden, so daß schlußendlich Markteintrittsbarrieren gesenkt und Wettbewerbsvorteile zunichte gemacht würden. 13 Auch die mit dem Outsourcing verbundene Point-of-no-Return -Situation stellt einen Nachteil psychologischer Art dar, der einige Banken noch vom Outsourcing abschreckt. 14 Wer Bereiche outsourced, nimmt sich die Möglichkeit, diesen Prozeß kurzfristig wieder in eigener Regie führen zu können, da er nicht mehr über die entsprechenden Systeme und Mitarbeiter mit dem notwendigen Know-how verfügt. 15 Durch eine übermäßige Auslagerung von Geschäftsbereichen besteht auch das Risiko des vollständigen Verlusts der Unternehmensidentität. Wenn bis auf alle Aufgabenbereiche nur noch das Management bestehen bleibt, entsteht eine sogenannte hollow-organization die alleinige Geschäftsleitung mit ihrer Lizenz. Solche labile Unternehmen sind besonders in Krisenzeiten anfällig und werden bald überflüssig. 16 IV.) Aktuelle Entwicklung Entgegen einer gewissen Anfangseuphorie teils finden sich gar Bemerkungen wie Outsourcing ist en vogue 17 - scheinen mittlerweile aber nicht mehr alle Banken von den Vorteilen des Outsourcings überzeugt zu sein. So werden kurzfristig hohe Zusatzkosten und ein erheblicher Aufwand bei der Anpassung der Anbietersysteme an die eigenen als Argumente gegen eine Outsourcing-Welle angeführt. 18 Diese Skepsis kann aber teilweise auf eine noch mangelnde Vertriebs- und Beratungsqualität der Anbieter zurückgeführt werden. Über kurz oder lang sei das Outsourcing für Bankinstitute jeder Größenordnung vorteilhaft Moormann/Frank, S Bösch, Kreditwesen 1997, S so Adam, Kreditwesen 1997, S Moormann/Frank, S Käsbeck, Kreditwesen 1997, so der Geschäftsbericht der Baden-Württembergischen Bank, nach Kreditwesen 2001, S. 334 f. 19 Maag, Kreditwesen 2001, S

10 B) 25 a Abs. 2 KWG als zentrale Regelung des Outsourcing I.) Gesetzgeberischer Hintergrund und Bedeutung der Vorschrift 25 a KWG wurde im Rahmen der 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 eingeführt. 20 Mit ihm sollten Art. 10 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie und Art. 4 Abs. 4 der Kapitaladäquanzrichtlinie umgesetzt werden a Abs. 2 KWG setzt speziell Art. 10 Abs. 1 Anstr. 1 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie um, 22 wonach eine Wertpapierfirma insbesondere über eine ordnungsgemäße Verwaltung und Buchhaltung, Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen in bezug auf die elektronische Datenverarbeitung sowie über angemessene interne Kontrollverfahren zu verfügen hat. Insbesondere hat es eine Regelung für persönliche Transaktionen der Angestellten zu geben. 23 Er regelt erstmals gesetzlich die Problematik des Outsourcing, deren rechtliche Würdigung bis dahin fast ausschließlich durch die Verwaltungspraxis BAKred bestimmt war. 24 Als Parallelvorschrift zu 25 a Abs. 2 KWG findet sich im Bereich des Wertpapierhandels 33 Abs. 2 WpHG. 25 Daß der Gesetzgeber aber auch schon vor der 6. KWG-Novelle das Problem des Outsourcing erkannt hatte, ergibt sich aus 1 Abs. 3 c KWG. Diese Vorschrift behandelt den geradezu klassischen Fall des Outsourcing, bei dem bankbezogene Hilfsdienste auf dritte Unternehmen übertragen werden. Die Figur des Unternehmens mit bankbezogenen Hilfsdiensten tauchte bisher nur noch in den Konsolidierungs- und Anzeigevorschriften der 10 a, 13 a Abs. 2 und 24 Abs. 3 a KWG auf. Die materiellen Voraussetzungen für eine Auslagerung von Hilfsdiensten auf andere Unternehmen waren jedoch weder in 1 Abs. 3 c KWG noch in einer anderen Vorschrift geregelt. 26 Mittels 25 a Abs. 2 KWG wird dem Bedürfnis der Kredit- und Finanzinstitute Rechnung getragen, durch die Beauftragung externer Dienstleister ihre Unternehmensfunktionen und prozesse zu optimieren und dadurch ihre Wettbewerbsfähigkeit zu stärken. Weiterhin wird die Zielsetzung angestrebt, eine Auflockerung der Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der 20 BGBl. I S ff. 21 BT-Drucks. 13/7142, S BT-Drucks. 13/7142, S Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ist abgedruckt bei Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, Nr Hofmann, S. 43 ff. 25 Eyles in Hadding/Hopt/Schimansky, S Zerwas/Hanten, WM 1998, S

11 Geschäftsleitung und die aufsichtlichen Einwirkungsmöglichkeiten durch die Auslagerung aufsichtlich sensibler Bereiche zu verhindern. 27 Die Regelungen von 25 a Abs. 2 KWG zur Auslagerung von Bereichen eines Instituts auf andere Unternehmen sind nicht isoliert von den allgemeinen organisatorischen Pflichten zu sehen. Vielmehr sind sie Ausfluß der allgemeinen Grundsätze ordnungsgemäßer Geschäftsführung und ergänzen bzw. konkretisieren die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Organisation nach 25 Abs. 1 KWG. 28 Als behördliche Konkretisierung von 25 a Abs. 2 KWG dient das Rundschreiben des BAKred, in dessen langen Entstehungsprozeß nach mehreren Entwürfen auch Kritikpunkte der Kreditwirtschaft eingeflossen sind. 29 Das Rundschreiben wurde am 6. Dezember 2001 veröffentlicht. 30 II.) Anwendungsbereich von 25 a Abs. 2 KWG 1.) Adressaten Als Adressaten von 25 a Abs. 2 KWG kommen alle im Inland ansässigen Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute sowie alle inländischen Zweigstellen von ausländischen Unternehmen, die Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen ( 53 KWG), in betracht. 31 Inländische Zweigniederlassungen von Einlagenkreditinstituten mit Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum i. S. v. 1 Abs. 5a S. 1 KWG, welche das Privileg des Europäischen Passes in Anspruch nehmen, unterliegen hingegen gemäß 53 b Abs. 3 S. 1 KWG nicht der Vorschrift des 25 a Abs. 2 KWG. 32 Ob der Anwendungsbereich von 25 a Abs. 2 KWG letztlich eröffnet ist, läßt sich über drei Stufen nachvollziehen. Zum einen muß überhaupt erst mal eine Auslagerung vorliegen. Der auszulagernde Bereich muß auslagerungsfähig sein und der Bereich muß wesentlich für die Durchführung der Bankgeschäfte bzw. Finanzdienstleistungen sein BAKred, Rs. 11/2001, Tz. 1; Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 Rn BAKred, Rs. 11/2001, Tz. 2; Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 Rn Eyles, WM 2000, S f. 30 vgl. BAKred., Rs. 11/ BAKred., Rs. 11/2001, Tz Eyles, WM 2000, S Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 a Rn

12 2.) Auslagerung Eine Auslagerung i. S. v. 25 a Abs. 2 KWG ist gegeben, wenn ein Institut ein anderes Unternehmen damit beauftragt, auf Dauer oder zumindest auf eine längere Zeit eine für die Geschäftstätigkeit des Institutes wesentliche Tätigkeit oder Funktion wahrzunehmen. 34 Die Tätigkeit, die ausgelagert wird, muß im weitesten Sinne dem Geschäftsbetrieb des Instituts zuzurechnen sein. Tätigkeiten, die nicht funktional dem Geschäftsbetrieb dienen, sind kein Fremdbezug von Leistungen und können damit keine Auslagerung darstellen. 35 Fraglich ist, ob dem Geschäftsbetrieb eines Instituts auch Tätigkeiten zugerechnet werden können, die keine Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen i. S. v. 1 Abs. 1 bzw. 1 a KWG sind. Zum Teil wird dies bejaht, soweit die Tätigkeiten typischerweise von den beaufsichtigten Instituten ausgeführt werden. Hierzu sollen neben dem Abschluß von Geschäften in Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, der Anlageberatung und den anderen Geschäftstätigkeiten von Finanzunternehmen i. S. v. 1 Abs. 3 KWG auch andere Tätigkeiten wie zum Beispiel die Vermittlung von Immobiliengeschäften und Immobilienverwaltung zählen, soweit sie nachhaltig betrieben werden und mittelbar der Durchführung der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen dienen. 36 Bei Finanzunternehmenstätigkeiten i. S. v. 1 Abs. 3 S. 1 KWG wäre immer ein Bezug zu Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen gegeben, da sich aus diesen Geschäften auch Risiken ergeben können, die nach 10, 10 a KWG durch Eigenmittel zu unterlegen sind und unter die Kreditnormen 13 bis 18 KWG unterfallen. Schließlich sollen auch sämtliche Wertpapiernebendienstleistungen des 2 Abs. 3 a WpHG den von 25 a Abs. 2 KWG geforderten Bezug zu Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen aufweisen. Als ergebnisorientiertes Argument hierfür wird angebracht, daß ansonsten im Bereich des 33 Abs. 2 WpHG eine aufsichtsrechtliche Lücke entstehen würde, da dieser keine eigenständigen Anzeigepflichten enthält, die auf Absicht und Vollzug der Auslagerung von wesentlichen Bereichen für die Erbringung von Wertpapiernebendienstleistungen zugeschnitten sind. 37 Gegen solch eine weite Anschauung von funktionaler Zuordnung spricht zum einen, daß als Folge des in Art. 20 Abs. 2 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips in Fällen der Eingriffsverwaltung nur ein geringer Spielraum für eine den Wortlaut erweiternde teleologische Auslegung gegeben ist. Zum anderen dürften die Organisationspflichten des 25 a Abs. 1 KWG ausreichend Schutz im Bereich der strittigen Tätigkeiten gewährleisten, so daß von einer Regelungslücke in 25 a Abs. 2 KWG wohl nicht ausgegangen werden kann. 38 Die Institute und Verbände forderten vor dem 34 BAKred, Rs. 11/2001, Tz Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 a Rn Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 a Rn vgl. hierzu Eyles, WM 2000, S Herring/Steck, Kreditwesen 2000,

13 Hintergrund dieses Streites des BAKred zu einer Beschränkung auf die Katalogtatbestände des 1 Abs. 1 und Abs. 1 a KWG in dem entsprechenden Rundschreiben auf. 39 Letztendlich findet sich im entsprechenden Rundschreiben die ausdrückliche Regelung, daß der sachliche Anwendungsbereich von 25 a Abs. 2 sich nur auf die erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen nach 1 Abs. 1 oder Abs. 1 a KWG erstrecken soll. Für alle anderen Tätigkeitsbereiche sei gegebenenfalls 25 a Abs. 1 KWG zu beachten. Geschäfte nach 1 Abs. 3 KWG und 24 Abs. 1 Nr. 9 KWG (i. V. m. 11 AnzV) wurden ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Rundschreibens ausgeschlossen und sind damit nach Ansicht des BAKred nicht vom Anwendungsbereich des 25 a Abs. 2 KWG erfaßt. 40 Der obige Streit dürfte damit an praktischer Bedeutung verloren haben. Einer räumlichen Trennung der ausgelagerten Bereiche von den organisatorisch im Institut verbleibenden Einheiten bedarf es nicht. Ausschlaggebend ist eine organisatorische Trennung. Dies sei immer bei der Übertragung von Funktionen auf ein anderes als das auslagernde Unternehmen der Fall. 41 Weiterhin ist auch unerheblich, ob die Tätigkeit oder Funktion vom Institut bisher selbst erbracht wurde oder erst zukünftig vom Auslagerungsunternehmen bezogen werden soll. 42 Als anderes Unternehmen, auf welches Bereiche ausgelagert werden, - Auslagerungsunternehmen kommt jede andere Stelle, Einheit oder Person in Betracht, die bezüglich der ausgelagerten Funktion oder Tätigkeit nicht dem auslagernden Institut zuzurechnen und organisatorisch von ihm abgegrenzt ist. Dabei ist eine Kaufmannseigenschaft, Rechtsfähigkeit oder Rechtsform unerheblich. 43 Ebensowenig ist von Bedeutung, ob die Auslagerung auf ein Konzernunternehmen oder ein konzernfremdes Unternehmen erfolgt ) Auslagerungsfähigkeit a) Allgemeines Die auszulagernden Bereiche müssen zudem auslagerungsfähig sein. Nach dem Gesetzeswortlaut bezieht sich 25 a Abs. 2 KWG auf Bereiche, die für die Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen wesentlich sind. Fraglich scheint, welche Bereiche damit erfaßt sein sollen und ob es vielleicht Bereiche gibt, die grundsätzlich nicht auslagerfähig sind. In der Gesetzesbegründung findet sich bezüglich der 39 Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 a Rn BAKred, Rs. 11/2001, Tz Zerwas/Hanten, WM 1998, S BAKred, Rs. 11/2001, Tz BAKred, Rs. 11/2001, Tz BAKred, Rs. 11/2001, Tz. 12 7

14 auslagerungsfähigen Bereichen die Unterscheidung zwischen Fremdbezug wesentlicher Hilfsfunktionen für das eigentliche Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäft und der Auslagerung von Teilakten von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen. 45 Dies wurde als Anlaß genommen, zwischen Teilakten und übrigen Tätigkeiten und Funktionen zu entscheiden. 46 Es wurde zunächst eine Dreiteilung entwickelt, nach der Teilakte, die Kernbereiche von Bankgeschäften bzw. Finanzdienstleistungen berühren, sowie Grundlagenentscheidungen nicht auslagerungsfähig sein sollten. Teilakte, die nicht den Kernbereich betreffen, sowie sonstige wesentliche Hilfsfunktionen sollen dagegen als wesentlich i. S. v. 25 a Abs. 2 KWG auslagerungsfähig sein. Alle übrigen unerheblichen Arbeitsschritte und Hilfsfunktionen sollten als unwesentliche, außerhalb des Anwendungsbereiches von 25 a Abs. 2 KWG liegende Bereiche ebenfalls auslagerungsfähig sein. 47 Als nicht auslagerungsfähige Kernbereiche wurden vom BAKred in einem ersten Rundschreibenentwurf zunächst alle Tätigkeiten bezeichnet, bei denen Entscheidungen getroffen werden, die ausschließlich dem auslagernden Institut zustehen. 48 Gegen die Annahme, daß Kernbereiche als nichtauslagerungsfähig angesehen werden müssen, läßt sich aber einwenden, daß es hierfür weder einen Anhaltspunkt im Gesetz noch dessen Begründung gibt. 49 Vielmehr sollen nur solche Bereiche nicht auslagerungsfähig sein, deren Auslagerung die Kontroll- und Steuerungsmöglichkeiten der Geschäftsleitung oder die Prüfungs- und Kontrollrechte des BAKred gefährdet. 50 Das BAKred ist mittlerweile in der endgültigen Fassung des Rundschreibens von obigen Einteilungen abgewichen; auf früheren Entwürfen basierende Literatur bzw. Kommentierung 51 dürfte damit zumindest teilweise überholungsbedürftig sein. Nunmehr findet sich nur noch eine Einteilung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Bereichen i. S. v. 25 a Abs.2 KWG. 52 Dies bedeutet aber nicht, daß nunmehr alle Bereiche als auslagerungsfähig betrachtet werden. Unzulässig sollen solche Auslagerungen sein, die dazu führen, daß ein Institut den zwingenden Mindestanforderungen von 25 a Abs. 1 KWG an eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation sowie dem in 32 Abs. 1 S. 1 KWG vorausgesetzten Bestehen eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes nicht mehr gerecht wird. 53 Die Auslagerung zentraler 45 BT-Drucks. 13/7142, S Herring/Steck, Kreditwesen 2000, S Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 a Rn. 172, dem BAKred vom 13. Juli 1998, Rundschreibenentwurf XX/98, I 3 A 272A 2/98 folgend 48 vgl. hierzu Herring/Steck, Kreditwesen 2000, S Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 a Rn BT-Drucks. 13/7142, S vgl. nur Dreiteilung bei Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 a Rn. 172 ff. 52 BAKred, Rs. 11/2002, Tz. 10, BAKred, Rs. 11/2002, Tz. 10, 12 8

15 Leitungsfunktionen wie Unternehmensplanung, -organisation, -steuerung und kontrolle ist damit nicht zulässig. 54 b) Problem Totalauslagerung Weitergehende als die obigen Einschränkungen lassen sich im Rundschreiben im Gegensatz zu früheren Entwürfen des BAKred nicht finden, so daß grundsätzlich jeder Tätigkeitsbereich auslagerungsfähig ist, sofern er den Anforderungen von 25 a Abs. 2 KWG entspricht. Trotzdem dürfte wohl eine Totalauslagerung der Gesamtheit aller Bankgeschäfte bzw. Finanzdienstleistungen von 25 a Abs. 2 KWG nicht erfaßt und damit unzulässig sein. Dies dürfte wohl aus dem Wortlaut des 25 a Abs. 2 KWG folgen, der von der Auslagerung von Bereichen spricht. 55 Ein Bereich dürfte aber wohl seiner Bedeutung nach genommen nur ein bestimmter Aus- bzw. Abschnitt einer Gesamtheit sein, nicht aber die Gesamtheit selbst. Eine Totalauslagerung, bei der nur noch ein virtuelles Institut mit einer Erlaubnis nach 32 Abs. 1 S. 1 KWG und den gesetzlich vorgeschriebenen Geschäftsleitern besteht, dürfte wohl dazu führen, daß das Institut seinen Geschäftsbetrieb faktisch nicht mehr selbst ausführt und deshalb mit der Aufhebung der Erlaubnis nach 35 Abs. 2 Nr. 1 KWG zu rechnen ist. 56 Auch das BAKred steht mit seinem Rundschreiben einer Totalauslagerung entgegen. So sind Auslagerungen unter dem Gesichtspunkt einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation i. S. v. 25 a Abs. 1 Nr. 2 KWG unzulässig, die in ihrer Gesamtheit der in der Einzelbetrachtung eigentlich zulässig ausgelagerten Bereiche die im Institut verbleibenden Bereiche an Umfang und Bedeutung deutlich übertreffen. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn das Institut über keine nennenswerten eigenen sachlich und personell hinreichend ausgestatteten Unternehmenseinheiten verfügt oder sämtliche die Erlaubnispflicht begründende Aktivitäten durch Dritte durchführen und abwickeln läßt bzw. abwickeln lassen möchte. 57 c) Weitere Auslagerungsverbote Zu berücksichtigen sind schließlich noch gesetzliche Auslagerungsverbote. So kann die Gewährung und Zusage von Großkrediten sowie von Organkrediten nicht ausgelagert werden, da diese gemäß 13 Abs. 2 S. 1, 13 a Abs. 2, 15 Abs. 1 KWG einen einstimmigen Geschäftsleiterbeschluß erfordern. Aufgrund einer Argumentation über 10 Abs. 1 KAGG sei es auch Kapitalgesellschaften verwehrt, die Verwaltung von Fondswertpapieren und die 54 BAKred, Rs. 11/2002, Tz. 10, Eyles, WM 2000, S Eyles, WM 2000, S BAKred, Rs. 11/2002 Tz. 17 9

16 Stimmrechtsausübung bei Aktien des Fondsvermögens auf einen Anlageausschuß oder eine Asset Management Gesellschaft auszulagern ) Abgrenzung wesentliche/unwesentliche Bereiche Es ist weiterhin zu unterscheiden, ob der auszulagernde Bereich für die Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen wesentlich ist oder nicht. Wesentliche Bereiche unterliegen den Anforderungen von 25 Abs. 2 KWG und sind dem BAKred im Falle der Auslagerung anzuzeigen. Dagegen ist die Auslagerung unwesentlicher Bereiche nicht von 25 a Abs. 2 KWG erfaßt und somit nicht anzeigepflichtig; sie unterliegt nur den allgemeinen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsführung. 59 a) Wesentliche Bereiche Als wesentliche Bereiche i. S. v. 25 Abs. 2 KWG sind alle Funktionen und Tätigkeiten anzusehen, die unmittelbar für die Durchführung und Abwicklung der betriebenen Bankgeschäfte und erbrachten Finanzdienstleistungen notwendig sind und gleichzeitig bankaufsichtlich relevante Risiken, insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Reputationsrisiken sowie operationelle und rechtliche Risiken für das Institut begründen oder nachhaltig beeinflussen können. Schließlich werden auch die Bereiche als wesentlich angesehen, die der Erfassung, Analyse, Begrenzung, Überwachung, Steuerung und Kontrolle der Risiken aus Bankgeschäften gemäß 25 a Abs. 1 Nr. 1 KWG dienen, weiterhin die Bereiche, über die ein Institut verfügen muß, um den organisatorischen Mindestanforderungen von 25 a Abs. 1 Nr. 2 KWG zu genügen und eine lückenlose Aufsicht durch das BAKred nach 25 a Abs. 1 Nr. 3 KWG zu gewährleisten. 60 Der Gesetzgeber zählt als Beispiele für die Auslagerung wesentlicher Hilfsfunktionen in seiner Gesetzesbegründung die Auslagerung der elektronischen Datenverarbeitung, der Innenrevision und der Controllingfunktionen auf. 61 In diesem Zusammenhang scheint es bedenklich, daß laut Rundschreiben des BAKred eine vollständige Auslagerung der internen Revision nur bei kleinen Instituten unter Berücksichtigung des Rundschreibens 1/2000 zulässig sei. 62 Ebenfalls ist laut BAKred die vollständige Auslagerung der laufenden internen Kontrollen ausgeschlossen. 63 Immerhin ist das Bundesaufsichtsamt aber von seiner früheren Annahme abgekommen, daß die Auslagerung von strategischem Controlling 58 Eyles in Hadding/Hopt/Schimansky, S Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 a Rn so BAKred, Rs. 11/2001, Tz BT-Drucks. 13/7142, S BAKred, Rs. 11/2001 Tz BAKred, Rs. 11/2001 Tz

17 unzulässig wäre. 64 Die entsprechende Regelung fehlt im Rundschreiben, so daß die Institute die Auslagerung des strategischen Controllings als zulässig betrachten dürften. b) Unwesentliche Bereiche Ein eindeutiges Abgrenzungskriterium für unwesentliche Teilbereiche läßt sich zwar nicht finden; jedoch sind wohl all diejenigen Bereiche als unwesentlich i. S. v. 25 a Abs. 2 KWG einzustufen, die keine bankaufsichtlich relevanten Risiken begründen und deren Auslagerung nicht dazu führt, daß die Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte, die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung sowie die Prüfungs- und Kontrollrechte des BAKred beeinträchtigt werden, unabhängig davon ob einzelne Tätigkeiten einen sachlichen Bezug zu Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen aufweisen oder überhaupt für die Funktionsfähigkeit des Institutes von Bedeutung sind. 65 Das BAKred sieht als solche unwesentlichen Bereiche unter anderem das Inkassowesen, die Geldautomatenversorgung, die Wartung der technischen Geräte inklusive EDV-Wartung sowie allgemeine Service- und Unterstützungsleistungen wie den Kantinenbetrieb, Reinigungsdienst, Wachschutz, Betriebsarzt, betriebspsychologische Betreuung, Baudienst, Unfallverhütung und Brandschutz an. 66 Für nicht wesentliche Bereiche besteht keine Anzeigepflicht gemäß 25 a Abs. 2 S. 3 KWG, sie müssen auch nicht den Anforderungen von 25 a Abs. 2 S. 1 und 2 entsprechen. Sie müssen aber trotzdem die allgemeinen Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung erfüllen. Daher sind die externen Anbieter sorgfältig auszuwählen und in geeigneter Weise bezüglich der Ordnungsmäßigkeit der Leistungserbringung zu überwachen. 67 II.) Voraussetzungen für die zulässige Auslagerung wesentlicher Bereiche Gemäß 25 a Abs. 2 KWG darf die Auslagerung von wesentlichen Bereichen auf ein anderes Unternehmen weder die Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte oder Dienstleistungen noch die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung, noch die Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten des Bundesaufsichtsamtes beeinträchtigen. 64 vgl. noch Rs.-E, Stand Juni 2000, Tz BAKred, Rs. 11/2001, Tz BAKred, Rs. 11/2001, Tz Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 a Rn

18 1.) Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte Zunächst darf also eine Auslagerung die Ordnungsmäßigkeit der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen nicht beeinträchtigen. Diese Anforderung muß vor dem Hintergrund der allgemeinen organisatorischen Pflichten des auslagernden Instituts nach 25 a Abs. 1 KWG gesehen werden, womit konsequenter Weise das Auslagerungsunternehmen seinerseits den gleichen Organisationsanforderungen unterliegt wie das auslagernde Unternehmen. Da aber das Auslagerungsunternehmen nicht unbedingt Adressat der Bankenaufsicht ist, ist die Geschäftsleitung des auslagernden Unternehmens für die Einhaltung der Anforderungen verantwortlich. Somit muß sich der Outsourcer darüber Gewißheit verschaffen, daß der Insourcer über die gewerbeaufsichtsrechtliche Zuverlässigkeit und fachliche Eignung die wesentlichen Bedingungen für eine fehlende Beeinträchtigung der Ordnungsmäßigkeit der Bankgeschäfte bzw. Finanzdienstleistungen - verfügt 68 Als wesentliches Mittel zur Gewährleistung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte beim Auslagerungsunternehmen dient die vertragliche Sicherung der erforderlichen Weisungsbefugnisse gemäß 25 a Abs. 2 S. 2 KWG ) Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung Weiterhin dürfen durch eine Bereichsauslagerung gemäß 25 a Abs. 2 S. 1 KWG die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung nicht beeinträchtigt werden. Unter die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten fallen in erster Linie Kostenrechnungs-, Planungsund Controlling-Systeme, die Durchführung der Innenrevision, Management- Informationssysteme und vergleichbare Führungsinstrumente, die der Entscheidungsfindung der Geschäftsleitung dienen. 70 Das auslagernde Institut muß die ausgelagerten Bereiche gemäß 25 a Abs. 2 S. 2 Alt. 2 KWG in seine internen Kontrollverfahren einbeziehen. Die ausgelagerten Bereiche müssen so in das interne Überwachungssystem einbezogen werden, als ob die Dienstleistung intern vom Institut selbst erbracht würde 71 Dabei ist die laufende interne Kontrolle des ausgelagerten Bereichs durch die Geschäftsleitung des Auslagerungsunternehmens sowie die Verpflichtung zur regelmäßigen Berichterstattung an das auslagernde Institut und zur unverzüglichen Abgabe von Fehlermeldungen vertraglich vorzusehen Eyles, WM 2000, S Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 a Rn Eyles, WM 2000, S Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 a Rn BAKred, Rs. 11/2001, Tz

19 Bei der Weiterverlagerung ausgelagerter Bereiche auf Subunternehmer, besteht die Gefahr, daß die Kontroll- und Steuerungsmöglichkeiten des auslagernden Instituts beeinträchtigt werden. 73 Solche Weiterverlagerungen sind wie eine Erstauslagerung anzusehen und nur dann zulässig, wenn der Subunternehmer den zwischen auslagerndem Institut und Auslagerungsunternehmen bestehenden Verpflichtungen komplett nachkommt. Dies ist vertraglich durch einen Zustimmungsvorbehalt des auslagernden Instituts zum Ob und Wie einer Weiterverlagerung abzusichern. Auch das Auslagerungsunternehmen muß sich verpflichten, seine vertraglichen Vereinbarungen mit dem Subunternehmer nur im Einklang mit den Vertragsregelungen mit dem auslagernden Institut auszugestalten. Die Weiterverlagerung von Funktionen der Internen Revision ist aber unzulässig ) Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten des BAKred Schließlich dürfen durch eine Auslagerung gemäß 25 a Abs. 2 S. 1 KWG auch die Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten des Bundesaufsichtsamtes nicht beeinträchtigt werden. Die ausgelagerten Bereiche sollen vollständig vertraglich von den Prüfungsrechten des BAKred nach 44 Abs. 1 KWG einbezogen werden. Da die Auslagerungsunternehmen als Adressat von Auskunftsanordnungen oder Prüfungen des BAKred nicht in Betracht kommen, müssen die Befugnisse der Bankenaufsicht vertragsrechtlich sichergestellt werden. 75 Die Verträge zwischen Outsourcer und Insourcer müssen so ausgestaltet sein, daß das Bundesaufsichtsamt seine Prüfungen und Kontrollen bei dem externen Dienstleister so durchführen kann, als ob die Tätigkeiten unmittelbar vom auslagernden Unternehmen erbracht würden. 76 Die Prüfung des ausgelagerten Bereichs im Rahmen von Sonderprüfungen setzt eine Prüfung in den Geschäftsräumen des Auslagerungsunternehmens voraus. Damit muß sich das Auslagerungsunternehmen zwangsläufig dazu verpflichten, das Betreten seiner Geschäftsräume durch einen vom BAKred mit der Vornahme von Sonderprüfungen beauftragten Prüfer zu dulden. Eine fehlende Kooperationsbereitschaft in diesem Punkt wäre Grund für berechtigte Zweifel an der gewerbeaufsichtsrechtlichen Zuverlässigkeit des Insourcers, was eine Eignung zur Übernahme der ausgelagerten Bereiche generell ausschließt. 77 Eine besondere Bedeutung kann der vertraglichen Sicherstellung von Auskünften und Prüfungen der ausgelagerten Bereiche nach 44 Abs. 1 KWG zukommen, wenn der externe Dienstleister seinen Sitz im Ausland hat. Hier trägt das ins Ausland auslagernde Institut die Verantwortung, 73 Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 a Rn BAKred, Rs. 11/2001, Tz Eyles, WM 2000, S Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 a Rn Eyles, WM 2000, S

20 daß das BAKred gemäß 44 KWG seine Auskunftsrechte, einschließlich der Befugnis, die Vorlage von Unterlagen zu fordern, und seine Prüfungsrechte wahrnehmen kann. Sollte die Ausübung bzw. die Durchsetzung dieser Rechte nicht möglich sein, ist die Auslagerung rückgängig zu machen ) Anforderungen an den Insourcer Bei Auslagerungen stellt letztlich auch die Frage, ob das Auslagerungsunternehmen eine entsprechende Erlaubnis nach 32 KWG benötigt. Weder im Gesetz oder in der Gesetzesbegründung finden sich hierzu Angaben. Das BAKred ging in seinen Rundschreibenentwürfen teilweise vom Erfordernis der Erlaubnis aus, faßte aber keinen eindeutigen Standpunkt. 79 Nach dem nun veröffentlichten Rundschreiben muß das Auslagerungsunternehmen über die für seine Tätigkeit erforderlichen Erlaubnisse verfügen und Gewähr für eine sichere und dauerhafte Leistungserbringung bieten. 80 Ausdrücklich wird eine Erlaubnis nach 32 KWG nicht vorausgesetzt. Von einem Erlaubniserfordernis kann wohl aber zumindest dann ausgegangen werden, sofern die Auslagerung der Umgehung von 32 KWG dient oder dessen Zweck völlig zuwider laufen würde. III.) Meldepflichten Das auslagernde Institut hat dem Bundesaufsichtsamt und der Deutschen Bundesbank gemäß 25 a Abs. 2 S. 3 neben der Absicht der Auslagerung auch ihren Vollzug unverzüglich anzuzeigen. Fraglich scheint allerdings, zu welchem Zeitpunkt eine Meldepflicht für die Absicht der Auslagerung entsteht. Allgemeine Vorüberlegungen dürften hier wohl nicht genügen, sondern nur konkret geplante Auslagerungen. Damit sei eine Meldepflicht bezüglich der Absicht grundsätzlich mit dem Zeitpunkt anzunehmen, wenn von den zuständigen Kompetenzträgern die Entscheidung zur Vornahme einer Auslagerung getroffen wurde. Dies sei regelmäßig das Datum des Geschäftsleiterbeschlusses. 81 Als zusätzliche Unterlagen sind gemäß 20 AnzV der Absichtsanzeige Kopien der Dienstleistungs- bzw. Geschäftsbesorgungsverträge sowie die 78 BAKred, Rs. 11/2001 Tz Herring/Steck, Kreditwesen 2000, S BAKred, Rs. 11/2001 Tz Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 25 a Rn