Case Study: IT-Outsourcing für Finanzdienstleister

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1 Case Study: IT-Outsourcing für Finanzdienstleister DGRI-Herbstakademie 2005 Aktuelle Rechtsfragen von IT und Internet 15. September 2005, Freiburg Rechtsanwalt Dr. Jan-Peter Ohrtmann

2 Gliederung 1. Einführung 2. Zulässigkeit des Outsourcing 3. Rechtlicher Rahmen 4. Das Outsourcing-Vertragswerk 5. Auswahl 6. Rahmenvertrag 7. Anlagen zum Rahmenvertrag 8. Leistungsscheine

3 1. Einführung Vorfrage: Was ist die Zielsetzung/Motivation des Auftraggebers (AG)? Definition: Unterschiedliche Formen des Outsourcing Mögliche/Übliche Zielsetzungen Fokussierung auf Kernkompetenzen Flexibilität der Ressourcen Nutzung neuester Technologie Kostenreduktion Garantierte Servicelevel (Qualitätsverbesserung) Wesentlich für die Vertragsgestaltung

4 2. Zulässigkeit des Outsourcing Fall 1: Das Kreditinstitut will seine unternehmensinterne IT-Abteilung an einen konzern-externen Dienstleister auslagern, um Kosten zu sparen und eine Qualitätssteigerung zu erzielen. Ist dies vom regulatorischen Gesichtspunkt aus zulässig?

5 2. Zulässigkeit des Outsourcing Fall 1: Antwort: Grundsätzlich Ja, aber mit Einschränkungen 25a Abs. 2 S. 1 KWG: Die Auslagerung von Bereichen auf ein anderes Unternehmen, die für die Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen wesentlich sind, darf weder die Ordnungsmäßigkeit dieser Geschäfte oder Dienstleistungen noch die Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung, noch die Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten der Bundesanstalt beeinträchtigen. Ähnlich: 33 Abs. 2 WpHG

6 2. Zulässigkeit des Outsourcing Fall 2: Eine Versicherung will ihre unternehmensinterne IT-Abteilung an einen konzern-externen Dienstleister auslagern, um Kosten zu sparen und eine Qualitätssteigerung zu erzielen. Ist dies ebenfalls vom regulatorischen Gesichtspunkt aus zulässig?

7 2. Zulässigkeit des Outsourcing Fall 2: Antwort: h.m. wohl Nein 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB: Wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, offenbart, das ihm als 6. Angehörigen eines Unternehmens der privaten Kranken-, Unfalloder Lebensversicherung oder einer privatärztlichen Verrechnungsstelle, anvertraut worden oder sonst bekanntgeworden ist, wird bestraft. (M.M. vgl. Hoenike/Hülsdunk MMR 2004, 788 ff.; Gesetzgeber und Verbände diskutieren Änderung des Rechtsrahmens (StGB))

8 3. Rechtlicher Rahmen Gesellschaftsrecht Share-Deal vs Asset-Deal (möglicherweise Ausgliederung der IT Tätigkeit in Tochtergesellschaft gem. 123 UmwG) Vorteile Nachteil e Einzelrechtsnachfolge Schnelle Umsetzung Geringe Formvorschriften Abschreibung für AN möglich Keine Haftung für Altverbindl. Umfassende Lizenzprüfung Zustimmung Dritter erforderl. Aufdeckung stiller Reserven Gesamtrechtsnachfolge Automatischer Eintritt in alle Rechtbeziehungen Keine Zustimmung erforderlich Steuerpfl Gewinnrealisierung bei Übertragung vermeidbar Anmeldung HR, Formalien Betriebsrat, Beschluss Gesellschaftervers. Haftung Altverbindlichkeiten

9 3. Rechtlicher Rahmen Vergaberecht bei Outsourcing der öffentlichen Hand offenes / geschlossenes Verfahren / Verhandlungsverfahren Arbeitsrecht Regelung zu Betriebsübergang ( 613 a BGB), Informationsschreiben, Haftungsregelung etc.

10 3. Rechtlicher Rahmen Steuerrecht Auswirkungen auf die gesellschaftsrechtliche Konstellation bei Archivierungs-dienstleistungen die Anforderungen der GDPdU (Grundsätze zum Datenzugriff und zur Prüfbarkeit digitaler Unterlagen) beachten Datenschutzrecht Ist die Auslagerung zulässig? Welche Partei ist verantwortliche Stelle?

11 3. Rechtlicher Rahmen AGB-Recht (!) Beachte: Wenn AN seine Standardverträge stellt, können diese als AGB zu qualifizieren sein mit einer weitreichenden Inhaltskontrolle (insbesondere im Gewährleistungs- / Haftungsrecht) Risiko: geringe Vorhersehbarkeit einer gerichtlichen Einschätzung + unpassende gesetzliche Regelungen Internationale Projekte Grundsatz der Rechtswahlfreiheit; Parteien können grundsätzlich das günstigste Recht wählen. Daneben gilt zwingendes Recht, wie z.b. arbeitsrechtliche oder datenschutzrechtliche Regelungen

12 3. Rechtlicher Rahmen Kartellrecht Europäische oder deutsche Fusionskontrolle Mißbrauchskontrolle Regulatorische Anforderungen KWG: Rundschreiben 11/2001 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen praktische Handlungsanleitung für die Auslagerung Voraussetzung: wesentliche Auslagerung (Ziffer 8 ff. Rundschreiben 11/2001) Basel II Ausgestaltung der Banken-IT als Ratingelement... und natürlich BGB und HGB

13 4. Das Outsourcing-Vertragswerk Rechtsnatur typengemischter Vertrag (Nicht-Abdingbarkeit): Lieferung von Hard- und Software mit bestimmter Anpassung = Werklieferungsvertrag => Kaufrecht (OLG Celle CR 1995, 152) Zurverfügungstellung von Rechenkapazitäten (Hosting) = Miete (BGH CR 1993, 506) Pflege/Wartung von Hardware = Dienstvertrag oder Werkvertrag Entwicklung von (Individual-)Software => 651 BGB umstritten: werk- oder kaufvertragliche Regeln Überlassung von Software auf Zeit = Miete (BGH NJW-RR 1990, 884, 885) Bereitstellung eines Online-Zugangs = idr Dienstvertrag

14 4. Das Outsourcing-Vertragswerk Dauerschuldverhältnis: Outsourcing-Verträge sind langfristig angelegt. Es besteht ein fortlaufender Anpassungsbedarf. Der Vertrag muss entsprechend Raum für eine flexible Umsetzung lassen. Outsourcing als partnerschaftliches Projekt Wirtschaftliche Verhältnismäßigkeit Wegen Vielzahl unterschiedlicher Fallgestaltungen nur geringe inhaltliche Standardisierung der Verträge möglich

15 4. Das Outsourcing-Vertragswerk Vertragstechnik: modularer Aufbau In Praxis bewährt: erleichtert Umsetzung der komplexen Materie Erleichterte Änderung, Erweiterung/Reduzierung der Leistungen Struktur eines Handbuches: auch nicht an den Vertragsverhandlungen beteiligte Personen sollen auf dieser Grundlage das Projekt umsetzen können

16 4. Das Outsourcing-Vertragswerk ÜbernahmeV RahmenV LS LS LS Transition SLA SLA

17 5. Auswahl des AN Sichtung Vertraulichkeitsvereinbarung (NDA) Ausschreibungsunterlagen mit Request for Proposal Technische Anforderungen Wesentliche rechtliche Aspekte wie Laufzeit und Haftungsregelungen Anzahl der Interessenten sukzessive reduzieren Dabei Wettbewerbssituation möglichst lange aufrechterhalten

18 5. Auswahl des AN Bester Bieter Auswahl des besten Bieters: Maßgaben aus Ziffer 25 Rundschreiben 11/2001: erforderliche Erlaubnisse Gewähr für sichere und dauerhafte Leistungserbringung (professionelle Fähigkeiten, finanzielle und personelle Ressourcen) Danach Abschluss eines LoI / Vorvertrages mit Fixierung der zentralen Verhandlungspunkte ( 311 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB) Leistungsvermögen des AN: Ziffer 24 Rundschreiben 11/2001: Das Leistungsvermögen des AN muss dem AG im Vorhinein quantitativ wie qualitativ beurteilbar sein

19 6. Rahmenvertrag Vertragsgegenstand / Leistung Möglichkeit der Anpassung an eine geänderte Gesetzeslage Der AN ist verpflichtet (gegen angemessene Vergütung) innerhalb angemessener Frist sicherzustellen, dass seine Leistungen bei Änderungen der gesetzlichen Bedingungen, einschließlich der Verwaltungspraxis für den AG zuständigen Aufsichtsbehörden, nicht gegen geltendes Recht verstoßen. aus Sicht des AN schwer überschaubare Rechts-/Kostenfolgen aber gemäß Ziffer 26, 29 Rundschreiben 11/2001 zu gewährleisten

20 6. Rahmenvertrag Vertragsgegenstand / Leistung Grundsatz: keine Subunternehmer... Der Auftraggeber ist berechtigt, die Zustimmung [zur Einschaltung des Subunternehmers] verweigern, wenn nicht gewährleistet ist, dass der Subunternehmer den zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bestehenden Verpflichtungen ebenfalls nachkommt. Ausfluss: Ziffer 32 Rundschreiben 11/2001

21 6. Rahmenvertrag Vertragsgegenstand / Leistung Pflicht des AN, ständig die Qualität der Leistung zu überwachen (Monitoring) Pflicht des AN, regelmäßig über das Ergebnis der Leistungskontrolle zu berichten (Reporting) Recht des AG, die Berichte zu prüfen / Systeme auf Fehlerfreiheit zu überprüfen (Auditing) Auskunfts-, Einsichts-, Zutritts- und Zugangsrechte siehe Ziffer 27, 28, 30 Rundschreiben 11/2001 detailliert in den jeweiligen Leistungsscheinen

22 6. Rahmenvertrag Vertragsgegenstand / Leistung Auswirkung auf das Rating (Basel II) Operationelles Risiko als Faktor zur Bestimmung des Eigenkapitals IT wiederum als Faktor bei der Bestimmung des operationellen Risikos Umsetzung in CAD III und nachfolgend in nationales Recht

23 6. Rahmenvertrag Vergütung Benchmarking: aufwendiges/kostenintensives Procedere Meistbegünstigungsklausel: AG erhält die Konditionen wie bester Dritt-Kunde kartellrechtlich problematisch: Prüfung des neuen Kartellrechts 1 GWB

24 6. Rahmenvertrag Gewährleistung Bei Kauf- und Werkvertrag wesentliches Interesse des AG an Nacherfüllung/Nachbesserung Bei Dienstvertrag und Mietvertrag wesentliches Interesse des AG an (bei DV gesetzlich nicht vorgesehener) Minderung (siehe Service Level) EINE AN DEN UNTERSCHIEDLICHEN VERTRAGSTYPEN ORIENTIERTE DETALLIERTE REGELUNG DER GEWÄHRLEISTUNG IST UNENTBEHRLICH

25 6. Rahmenvertrag Haftung & Versicherung Erhebliche Schäden bei mangelhafter Leistung möglich Versicherungslösung: Abwälzung des Haftungsrisikos auf Versicherer; Regelung der Teilung/Übernahme der Versicherungsprämie: Problem Versicherbarkeit von IT-Risiken: 7.15 AHB 2004: weitgehender Ausschluss von Haftpflichtansprüchen bzgl IT- Schäden Andere Versicherungslösungen genau auf den Leistungsschutz prüfen (unternehmerisches Risiko wird nicht versichert)

26 6. Rahmenvertrag Laufzeit & Kündigungsregelungen Outsourcing-Verträge sind langfristig angelegt (Ø 5 10 Jahre) Kosten Zeit

27 6. Rahmenvertrag Laufzeit & Kündigungsregelungen Außerordentliche Kündigung durch AG: Ziffer 31 Rundschreiben 11/2001 wenn geboten SVe definieren, die zur ao Kündigung berechtigen, z.b. - (Schwerwiegende) Leistungsstörung - Mangelnde Einigung bei Anpassungen - bei Aufbrauchen der Haftungshöchstbeträge => AG steht für künftige Schadensfälle schutzlos dar Flexibilität

28 6. Rahmenvertrag Laufzeit & Kündigungsregelungen Sonderfall Außerordentliche Kündigung wg. Insolvenz - Wirksamkeit problematisch wg 119 InsO (Unwirksamkeit bei Abweichen von bestimmten InsO- Vorschriften) - daher mögl. abgestuftes System in Abhängigkeit vom Rating 1. Stufe: Informationspflichten 2. Stufe: Sicherheiten 3. Stufe: a.o. Kündigungsrecht

29 7. Anlagen zum Rahmenvertrag Anlage Datenschutzvereinbarung (Ziffer 39 ff. Rundschreiben 11/2001) Datenschutz (Personenbezogene Daten): Verbot mit Einwilligungsvorbehalt: strenge Anforderungen Geschäftsgeheimnisse und Bankgeheimnis sind einzuhalten Verpflichtung auf technische und organisatorische Maßnahmen Zulässigkeit problematische Unterscheidung zwischen privilegierter Auftragsdatenverarbeitung (Weisungsgebundenheit des AN) und Funktionsübertragung (eigenständige Verarbeitung, z.b. beim Auslagern der (Lohn-) Buchhaltung)

30 8. Leistungsscheine Übernahme Personal Regelung zu Informationsschreiben etc. 613 a BGB: Rechtsprechung offen BAG: bis 1994 Unterscheidung zwischen betriebsmittelarm und betriebsmittelreich EuGH Christel Schmidt : Unterscheidung nicht maßgeblich EuGH Ayse Süzen : bei betriebsmittelarmen (Dienstleister) Betrieben kommt der Übernahme der Hauptbelegschaft zentrale Bedeutung zu -> Relevanz der Unterscheidung EuGH Carlito Abler : Nutzung ist entscheidend

31 8. Leistungsscheine Laufende Leistung Struktur Leistungsbeschreibung Service-Level Verantwortlichkeiten, Mitwirkungspflichten Preis (zt für alle Leistungen zusammen in separater Anlage) Sanktionen bei Nichterfüllung Detailarbeit

32 8. Leistungsscheine Laufende Leistung Service-Level Verfügbarkeit - Denn: BGH CR 2001, 181, 182: ohne ausdrückliche Regelung bei Online-Banking 100 %ige Verfügbarkeit geschuldet, Abweichung = Haftungsbeschränkung - Definition Leistungsübergabepunkt - Gesamtverfügbarkeit kann bei Aufspaltung in Einzelverfügbarkeiten sinken

33 Vielen Dank! Fragen gerne an: T: 0211/

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