Kurzarbeit und Massenentlassung ein Überblick

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1 K n o w - h o w 250 Kurzarbeit und Massenentlassung ein Überblick Inhaltsübersicht Manuela Keller-Rapold lic. iur., Rechtsanwältin, Bern A. Einleitung B. Kurzarbeit und Kurzarbeitsentschädigung I. Begriff und Zweck II. Kurzarbeitsentschädigung 1. Anspruchsvoraussetzungen 2. Karenzzeit und Höchstdauer der Kurzarbeitsentschädigung 3. Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung 4. Voranmeldung der Kurzarbeit 5. Ausrichtung und Geltendmachung des Anspruchs III. Ausgewählte Einzelfragen 1. Zustimmung des Arbeitnehmers 2. Fortbestand des Arbeitsverhältnisses 3. Ferien IV. Fazit C. Massenentlassung I. Vorbemerkungen II. Begriff III. Konsultation der Arbeitnehmervertretung 1. Absicht der Massenentlassung 2. Informationsrecht 3. Konsultationsrecht 4. Beginn, Dauer und Ende der Konsultation 5. Durchsetzung von Informations- und Konsultationspflichten IV. Verfahren V. Fazit D. Kündigung während oder unmittelbar nach der Kurzarbeit E. Zusammenfassung Die seit Monaten anhaltende schlechte Wirtschaftslage bereitet den Schweizer Industrieunternehmungen immer mehr Mühe, ihre Arbeitnehmer voll zu beschäftigen. Zahlreiche Unternehmungen sahen bzw. sehen sich in der Folge veranlasst, Kurzarbeit anzumelden. Gemäss der Arbeitsmarktstatistik des SECO 1 waren in den Jahren 2000 und 2001 sowie 2004 bis 2008 durchschnittlich Arbeitnehmer von Kurzarbeit betroffen. In den Jahren 2002 und 2003 erreichte die Zahl betroffener Arbeitnehmer vorübergehend einen Durchschnitt von Arbeitnehmern. Nach den bisher provisorisch vorliegenden Werten liegt der Jahresdurchschnitt 2009 bei Arbeitnehmern, die von Kurzarbeit betroffen sind. Immer mehr Unternehmungen sehen sich ungeachtet der Kurzarbeit veranlasst, auch Kündigungen auszusprechen. Der vorliegende Aufsatz soll einen Überblick über Kurzarbeit und Massenentlassungen geben sowie einzelne Auswirkungen von Kündigungen im Nachgang an die Kurzarbeit beleuchten. B. Kurzarbeit und Kurzarbeitsentschädigung I. Begriff und Zweck Als Kurzarbeit wird die vorübergehende Reduktion oder die vorübergehende vollständige Einstellung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit mit entsprechender Lohnherabsetzung bezeichnet 2. Mittels Kurzarbeitsentschädigung wird der aus der Kurzarbeit resultierende Lohnausfall teilweise durch die Arbeitslosenversicherung ersetzt (Art. 31 Abs. 1 AVIG 3 ). Kurzarbeit bezweckt die Herabsetzung von Produktion und Kosten bei gleichzeitiger Erhaltung der Arbeitsplätze und des Personalbestandes. Als Alternative zu umfangreicheren Entlassungen kommt dieses Instrument sowohl der Arbeitnehmerschaft wie auch den Arbeitgebern zugute. Es erlaubt einerseits, in konjunkturell schwierigen Phasen auf Kündigungen im grösseren Rahmen zu verzichten und folglich Know-how im Betrieb zu behalten; andererseits kann die Unternehmung bei der Normalisierung des Geschäftsganges die Produktion mittels des eingespielten Personals umgehend wieder aufnehmen 4. A. Einleitung 1 Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, «Abgerechnete Kurzarbeit ab 2000»: siehe < /02909/index.html?lang=de> (Zugriff ). II. Kurzarbeitsentschädigung 1. Anspruchsvoraussetzungen Im Fall von Kurzarbeit haben Arbeitnehmer nach Art. 31 Abs. 1 AVIG bei Vorliegen der nachfolgenden kumulativen Voraussetzungen grundsätzlich Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung: Die Arbeitnehmer sind für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig oder sie haben das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht; Es liegt ein anrechenbarer Arbeitsausfall vor; Das Arbeitsverhältnis ist nicht gekündigt; 2 ST 2009, Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG ]; SR 837.0). 4 Christine Heuss-Lüdin, Kurzarbeit, Diss. Basel 1978, 43.

2 K u r z a r b e i t u n d M a s s e n e n t l a s s u n g 251 Der Arbeitsausfall ist voraussichtlich vorübergehender Natur. Nicht anspruchsberechtigt sind dagegen Personen, die sich in einem gekündigten Arbeitsverhältnis befinden, Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht kontrollierbar ist, Personen, die massgebenden Einfluss auf die Entscheidfindung des Betriebes haben sowie mitarbeitende Ehepartner des Arbeitgebers (Art. 31 Abs. 3 AVIG). Das Abstellen auf den AHV-rechtlichen Arbeitnehmerbegriff bringt zum Ausdruck, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung bei der Einführung und während der Dauer der Kurzarbeit genügt. So sind beispielsweise auch neu eingereiste Jahresaufenthalter, Saisonarbeitnehmer und Grenzgänger ab dem ersten Anstellungstag zum Bezug einer Kurzarbeitsentschädigung berechtigt 5. Wann ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt, bestimmt sich nach den Art. 32 und 33 AVIG. Anrechenbar ist danach der Arbeitsausfall, der kumulativ auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen ist, unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Geringfügige Arbeitsausfälle von weniger als 10 % pro Abrechnungsperiode vermögen folglich keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu begründen. Des Weiteren gilt es zu beachten, dass sich der Arbeitsausfall nicht einzeln pro Arbeitnehmer bemisst, sondern dass zu dessen Bemessung auf die Gesamtheit all jener Arbeitnehmer eines Betriebes abgestellt wird, für die grundsätzlich Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht werden könnte 6. Nicht anrechenbar sind dagegen gemäss Art. 33 AVIG Arbeitsausfälle, welche die Folge betriebsorganisatorischer Massnahmen sind, andere wiederkehrende und übliche Betriebsunterbrechungen, Umstände, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören sowie solche, die branchen-, berufs- oder betriebsüblich sind oder durch saisonale Schwankungen verursacht werden. Ebensowenig sind Arbeitsausfälle anrechenbar, die auf Feiertage fallen, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht werden. Nicht anrechenbar sind schliesslich Arbeitsausfälle, wenn der Arbeitnehmer der Kurzarbeit nicht zugestimmt hat oder wenn sie ihre Ursache in einer kollektiven Arbeitsstreitigkeit haben sowie Ausfälle bei Personen, die in einem befristeten Arbeitsverhältnis, in einem Lehrverhältnis oder in einem Temporärarbeitsverhältnis stehen. 5 Broschüre «Kurzarbeitsentschädigung»: siehe < 6 Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung (KS KAE), Januar 2005, C26: siehe < dateien/kreisschreiben/ks_kae_2005_gesamt.pdf> (Zugriff ). Was das Merkmal des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalls betrifft, ist, solange keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine gegenteilige Schlussfolgerung vorliegen, von der Vermutung auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und mit der Einführung von Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Im konkreten Einzelfall ist diese Voraussetzung unter Berücksichtigung der jeweils massgeblichen Umstände zu konkretisieren. Nicht erfüllt ist die Anspruchsvoraussetzung, falls die Kurzarbeit lediglich als Vorstufe zu einer geplanten Betriebschliessung (Konkurseröffnung, Nachlassliquidation) eingeführt wird. Grundsätzlich ist Kurzarbeit auch in einem Betrieb ausgeschlossen, der sich in Nachlassstundung befindet 7. Hat die zuständige kantonale Stelle begründete Zweifel, dass die Kurzarbeit vorübergehend ist und der Erhaltung der Arbeitsplätze dient, kann sie eine Betriebsanalyse in Auftrag geben (Art. 31 Abs. 1 bis AVIG i.v.m. Art. 48b Abs. 1 AVIV 8 ). 2. Karenzzeit und Höchstdauer der Kurzarbeitsentschädigung Die Karenzzeit beträgt grundsätzlich zwei Tage für die 1. bis 6. Abrechnungsperiode und drei Tage ab der 7. Abrechnungsperiode (Art. 32 Abs. 2 AVIG i.v.m. Art. 50 Abs. 2 AVIV). Nach Art. 32 Abs. 5 AVIG gilt als Abrechnungsperiode ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen. Innerhalb von zwei Jahren wird die Kurzarbeitsentschädigung grundsätzlich während höchstens zwölf Abrechnungsperioden entrichtet (Art. 35 Abs. 1 AVIG). Bei andauernder erheblicher Arbeitslosigkeit kann der Bundesrat die Höchstdauer der Leistungen allgemein oder für einzelne besonders hart betroffene Regionen oder Wirtschaftszweige um höchstens sechs Abrechnungsperioden verlängern. Verlängert er die Höchstdauer der Kurzarbeitsentschädigung, so vermindert sich der anrechenbare Arbeitsausfall für jede Abrechnungsperiode um einen Karenztag (Art. 35 Abs. 2 AVIG i.v.m. Art. 50 Abs. 2 AVIV). Mit Bundesratsbeschluss vom 11. Februar 2009 hat der Bundesrat von seiner Verlängerungskompetenz Gebrauch gemacht und die Höchstdauer zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung von 12 auf 18 Monate erhöht sowie die Karenzfrist auf einen Tag reduziert. Die Verordnungsänderung trat auf den 1. April 2009 in Kraft und gilt noch bis zum 31. März Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung (KS KAE), Januar 2005, B23: siehe < dateien/kreisschreiben/ks_kae_2005_gesamt.pdf> (Zugriff ). 8 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung [AVIV]; SR ). 9 Vgl. Art. 57b AVIV sowie Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, «Verlängerung der Bezugsdauer für Kurzarbeitsentschä-

3 M a n u e l a K e l l e r - R a p o l d Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung Die Kurzarbeitsentschädigung beträgt 80 % des auf die ausgefallenen Arbeitsstunden anrechenbaren Verdienstausfalls, wobei vorab pro Abrechnungsperiode die Karenzfrist abgezogen wird (Art. 34 Abs. 1 AVIG i.v.m. Art. 32 Abs. 2 AVIG). Die Kurzarbeitsentschädigung für die Karenzzeit geht zu Lasten des Arbeitgebers (Art. 37 lit. b AVIG). Die Bemessung richtet sich grundsätzlich nach dem vertraglich vereinbarten Lohn im letzten Beitragsmonat vor Beginn der Kurzarbeit, einschliesslich Ferienentschädigungen und vertraglich vereinbarter regelmässiger Zulagen, soweit sie nicht während der Kurzarbeit weiter bezahlt werden oder Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind (Art. 34 Abs. 2 AVIG). Für Heimarbeiter, Bezüger von Einarbeitungszuschüssen sowie bei erheblich schwankendem Lohn gelten Sonderregelungen (Art. 55 Art. 57 AVIG). Der Höchstbetrag des versicherten Lohnes ergibt sich auch im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung aus der Unfallversicherungsverordnung 10. Zur Zeit beläuft sich dieser auf CHF pro Jahr, d.h. auf CHF pro Monat (Art. 34 Abs. 2 AVIG i.v.m. Art. 3 AVIG und Art. 22 UVV) Voranmeldung der Kurzarbeit Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies gemäss Art. 36 Abs. 1 AVIG der kantonalen Amtsstelle grundsätzlich mindestens 10 Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich melden. Die Voranmeldung hat zwingend mittels des Formulars des SECO zu erfolgen (Art. 59 Abs. 2 AVIV) 12. Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren Grund verspätet angemeldet, so wird der Arbeitsausfall nach Art. 58 Abs. 4 AVIV erst anrechenbar, wenn die für die Meldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist 13. Die Meldung ist zudem zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und glaubhaft machen, Die Kurzarbeitsentschädigung hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmern vorschüssig am ordentlichen Zahlungstermin auszurichten (Art. 37 lit. a AVIG). Innert dreier Monate nach Ablauf der Abrechnungsperiode hat der Arbeitgeber seinerseits den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer gesamthaft bei der zuständigen Kasse geltend zu machen. Diese Frist beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungsperiode (Art. 38 Abs. 1 AVIG i.v.m. Art. 61 AVIV). Fällt der letzte Tag der Frist auf einen Samstag, Sonntag oder einen im betreffenden Kanton anerkannten Feiertag, endet die Frist am nächstfolgenden Werktag (Art. 29 und Art. 38 ATSG 15 ). Die Frist zur Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs ist eine Verwirkungsfrist. Diese kann grundsätzlich weder erstreckt noch unterbrochen werden. Deren Nichtwahrung hat das Erlöschen des Anspruches zur Folge. Eine Wiederherstellung der nichtgewahrten Verwirkungsfrist ist nur zulässig, wenn dem Arbeitgeber kein Vorwurf gemacht werden kann. Die dabei angewandten Massstäbe sind jedoch sehr hoch. Ein Fall für eine Wiederherstellung kann z.b. dann gegeben sein, wenn eine plötzliche schwere Erkrankung oder eine unfallbedingte Handlungsunfähigkeit der einzigen handlungsbevollmächtigten Person eine rechtzeitige Voranmeldung verunmöglicht hat. Hingegen lassen sich aus der Rechtsunkenntnis des Arbeitgebers keine Vorteile ableiten 16. Das Begehren um Wiederherstellung ist gemäss Art. 41 ATSG innerhalb von 10 Tagen nach Wegfall des Hindigung ( )» siehe < (Zugriff ). 10 Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR ). 11 Vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, «Lohnbeispiele: Kurzarbeit Arbeitslosigkeit» siehe < themen/00385/02909/index.html?lang=de> (Zugriff ). 12 Das erforderliche Formular ( ) kann auf der Homepage des SECO bezogen werden: siehe < (Zugriff ). 13 In Ausnahmefällen kann der Bundesrat kürzere Anmeldefristen vorsehen oder vereinfachte Formvorschriften zulassen. Vgl. dazu Art. 58 AVIV. dass die Anspruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung erfüllt sind (Art. 36 Abs. 3 AVIG) sowie für jede Betriebsabteilung die Kasse bezeichnen, bei welcher er die Kurzarbeitsentschädigung geltend machen wird (Art. 60 Abs. 1 AVIV). Hält die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung und benachrichtigt in jedem Fall den Arbeitgeber und die von ihm bezeichnete Kasse (Art. 36 Abs. 4 AVIG). Gegen den Entscheid der kantonalen Amtsstelle können der Arbeitgeber und das SECO Einsprache erheben. Gegen den Einspracheentscheid können wiederum der Arbeitgeber und das SECO beim zuständigen kantonalen Versicherungsgericht Beschwerde erheben Ausrichtung und Geltendmachung des Anspruchs 14 Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung (KS KAE), Januar 2005, G 17 19: siehe < dateien/kreisschreiben/ks_kae_2005_gesamt.pdf> (Zugriff ). 15 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1). 16 Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung (KS KAE), Januar 2005, I2: siehe < Kreisschreiben/KS_KAE_2005_gesamt.pdf> (Zugriff ).

4 K u r z a r b e i t u n d M a s s e n e n t l a s s u n g 253 dernisses mit entsprechender Begründung zu stellen und die Voranmeldung ist nachzuholen. Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung verwirkt bei fehlender Geltendmachung auch dann nach Ablauf von drei Monaten, wenn die zuständige kantonale Amtsstelle noch keinen Entscheid über das Kurzarbeitsgesuch gefällt hat oder noch ein Einsprache- bzw. Beschwerdeverfahren hängig ist 17. III. Ausgewählte Einzelfragen 1. Zustimmung des Arbeitnehmers Die Hauptvertragspflichten im Arbeitsverhältnis bestehen in der Arbeitsleistung des Arbeitsnehmers und in der Lohnzahlung des Arbeitgebers (Art. 319 Abs. 1 OR 18 ). Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt der Arbeitgeber aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er gemäss Art. 324 Abs. 1 OR dennoch zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet. Als andere Gründe, die den Annahmeverzug des Arbeitgebers gemäss der erwähnten Bestimmung begründen, zählen insbesondere das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko 19, d.h. eben gerade jene Motive, welche den Arbeitgeber zur Einführung von Kurzarbeit bewegen. Hat sich nun ein Betriebs- und Wirtschaftsrisiko realisiert, welches den Arbeitgeber zur Einführung von Kurzarbeit nötigt, bildet eine damit einhergehende Lohnreduktion die logische Folge. Diese stellt jedoch eine Abänderung des Arbeitsvertrages dar, weshalb die Kurzarbeit vom Arbeitgeber mangels klarer Abrede in einem Gesamt- oder Einzelarbeitsvertrag nicht einseitig über das ihm zustehende Weisungsrecht angeordnet werden kann. Will der Arbeitgeber sich demnach der vollen Lohnzahlungspflicht nach Art. 324 Abs. 1 OR entziehen, bedarf die Einführung der Kurzarbeit der Zustimmung des einzelnen Arbeitnehmers. Die Zustimmung des einzelnen Arbeitnehmers kann dabei nicht durch jene der Arbeitnehmervertretung oder der Gewerkschaft ersetzt werden 20. Im Grossteil der Fälle wird die Zustimmung der Arbeitnehmer zur Kurzarbeit eine reine Formsache sein, da die Arbeitnehmer in der Regel vorzugsweise einer vorübergehenden Lohnreduktion zustimmen werden, als bei Ablehnung der Zustimmung mit einer Kündigung rechnen zu müssen und sich im schlechtesten Fall der Arbeitslosigkeit ausgesetzt zu sehen. 2. Fortbestand des Arbeitsverhältnisses Das bisherige Arbeitsverhältnis dauert unter der Modifikation von Arbeitszeit und Vergütung während der Zeit der Kurzarbeit fort; mithin bestehen die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien weiter. Bedeutend ist in diesem Zusammenhang vor allem die Verpflichtung des Arbeitgebers, auch während der Kurzarbeit die vollen gesetzlich und vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der normalen Arbeitszeit zu bezahlen, wobei der Arbeitgeber mangels abweichender Vereinbarung berechtigt ist, die vollen Beitragsanteile des Arbeitnehmers von dessen Lohn in Abzug zu bringen (Art. 37 lit. c AVIG). 3. Ferien Ferien beinhalten zum einen den Anspruch auf Einräumung zusammenhängender Freizeit von mehreren Tagen zwecks Erholung, zum anderen beinhalten sie den Anspruch auf Fortsetzung der Lohnzahlung, um dem Arbeitnehmer überhaupt wirtschaftlich zu ermöglichen, sich dem Erholungszwecke zu widmen 21. Gemäss der teilzwingenden Bestimmung von Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu entrichten. Hat nun der Arbeitnehmer der Kurzarbeit, mithin der damit einhergehenden Lohnreduktion, zugestimmt und bezieht er während der Dauer der Kurzarbeit Ferien, so ist der darauf entfallende Lohn i.s.v. Art. 329d Abs. 1 OR der reduzierte Kurzarbeitslohn 22. Betreffend die Frage, ob die Auszahlungen der Arbeitslosenversicherung während des Ferienbezugs des Arbeitnehmers weiterlaufen, liegen noch keine Entscheide vor. Art. 31 AVIG drängt jedoch den Schluss auf, dass während des Ferienbezugs kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht. Dies entspricht auch der gängigen Praxis der Arbeitslosenkasssen 23. IV. Fazit Beabsichtigt der Arbeitgeber, um einen vorübergehenden Auftragseinbruch abzufedern, auf das Instrument der Kurzarbeit zurückzugreifen und in der Folge für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, muss er dies der zuständigen kantonalen Amtsstelle mittels des entsprechenden Formulars des SECO mindestens 10 Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich melden. Sind die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, richtet die Arbeitslosenkas- 17 BGE 124 V 75 ff; BGE 119 V 370 ff. 18 Bundesgesetz vom 30. März 1911 über das Obligationenrecht (OR; SR 220). 19 Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art OR, Zürich 2006, Art. 324 N Streiff/von Kaenel (FN 19), Art. 324 N Streiff/von Kaenel (FN 19), Art. 329a N Heuss-Lüdin (FN 4), 93; Streiff/von Kaenel (FN 19), Art. 329d N Heuss-Lüdin (FN 4), 93; Streiff/von Kaenel (FN 19), Art. 329d N 5.

5 M a n u e l a K e l l e r - R a p o l d 254 se dem Arbeitgeber eine Kurzarbeitsentschädigung von 80 % auf dem Total der Bruttolohnsumme der von der Kurzarbeit betroffenen Beschäftigten aus. Der Arbeitgeber hat die Kurzarbeitsentschädigung den Arbeitnehmern vorschüssig am ordentlichen Zahlungstermin zu entrichten. Die Kurzarbeit bedarf der Zustimmung des einzelnen Arbeitnehmers. Die damit einhergehende Abänderung des Arbeitsvertrages hat zur Folge, dass sich der Ferienlohn während der Kurzarbeit ebenfalls auf den reduzierten Kurzarbeitslohn beläuft, wobei die Arbeitslosenkasse in diesem Zeitraum keine Leistungen erbringt. Ansonsten besteht das Arbeitsverhältnis während der Dauer der Kurzarbeit grundsätzlich unverändert fort. Insbesondere hat der Arbeitgeber die Beiträge an die Sozialversicherungen vertrags- und gesetzeskonform zu entrichten. C. Massenentlassung I. Vorbemerkungen Schwere Konjunktureinbrüche können erfahrungsgemäss jedoch nicht immer allein mit der Massnahme Kurzarbeit abgefedert werden. Oft sind Kündigungen in grösserer Zahl zur Erhaltung der übrigen Arbeitsplätze leider nicht zu vermeiden. Je nach Betriebsgrösse und je nach Anzahl der ausgesprochenen Kündigungen liegt dabei der Tatbestand der Massenentlassung vor. Bei einer Massenentlassung wird der lokale Arbeitsmarkt überschwemmt, die lokale Wirtschaft erleidet einen Einbruch, die Stellensuche wird folglich stark erschwert und es sind länger dauernde Perioden der Arbeitslosigkeit zu befürchten 24. Aufgrund dieser Auswirkungen schreibt das Gesetz dem Arbeitgeber im Falle einer Massenentlassung ein genau einzuhaltendes Verfahren vor. Dieses befindet sich regelmässig in einem Spannungsverhältnis zur Realität, in der sich die betroffenen Unternehmen befinden, die eine erhöhte Anzahl an Entlassungen aussprechen. Oft ist der Entscheidung, Kündigungen auszusprechen, eine schon länger dauernde angespannte (wirtschaftliche) Situation vorausgegangen, die sich nach und nach zuspitzte. Die Aufmerksamkeiten, die einer verfahrensmässig korrekten Massenentlassung geschenkt werden müssen, werden vor diesem Hintergrund erfahrungsgemäss immer wieder vernachlässigt oder es fehlen arbeitgeberseitig schlicht die notwendigen Kenntnisse, wie eine Massenentlassung geordnet und gesetzeskonform ablaufen muss. II. Begriff 24 Streiff/von Kaenel (FN 19), Art. 335d N 2. Gemäss der Legaldefinition von Art. 335d OR gilt als Massenentlassung eine bestimmte, nach Betriebsgrösse abgestufte Anzahl Kündigungen, die der Arbeitgeber innert 30 Tagen in einem Betrieb aus Gründen ausspricht, die in keinem Zusammenhang mit der Person des Arbeitnehmers stehen. Bei welchem Verhältnis zwischen Entlassung und Betriebsgrösse eine Massenentlassung vorliegt, präzisiert das Gesetz mittels folgender Schwellenwerte: mindestens 10 Arbeitnehmer in Betrieben, die in der Regel mehr als 20 und weniger als 100 Arbeitnehmer beschäftigen; mindestens 10 % der Arbeitnehmer in Betrieben, die in der Regel mindestens 100 und weniger als 300 Arbeitnehmer beschäftigen; mindestens 30 Arbeitnehmer in Betrieben, die in der Regel mindestens 300 Arbeitnehmer beschäftigen. Bedeutsam im Zusammenhang mit einer Massenentlassung sind demnach nur Entlassungen in Form von Kündigungen. Darunter fallen insbesondere ordentliche, ausserordentliche sowie grundsätzlich fristlose Kündigungen 25, Kündigungen, die zu vorzeitigen Pensionierungen führen, Kündigungen während der Probezeit und auch Änderungskündigungen 26. Andere Arten der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wie z.b. das Auslaufen des befristeten Arbeitsverhältnisses 27, der Aufhebungsvertrag 28, der Tod des Arbeitnehmers oder die ordentliche Pensionierung gelten nicht als Kündigung i.s.v. Art. 335d OR 29. Des Weiteren muss die Kündigung vom Arbeitgeber ausgehen. Vorbehalten bleibt jedoch der Fall der unzulässigen Gesetzesumgehung, wo die Kündigung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber provoziert wurde, um den Folgen einer Massenentlassung zu entgehen 30. Als weitere Voraussetzung darf die Kündigung nicht in einem Zusammenhang mit der Person des Arbeitnehmers stehen. Diese Bedingung schliesst Kündigungen aus, die z.b. aufgrund ungenügender Leistungen oder vertragswidrigen Verhaltens ausgesprochen werden sowie solche, die im Nachgang an die Teilnahme des Arbeitnehmers an einem Streik ausgesprochen werden 31. Auch Kündigungen, die auf einer Betriebseinstellung infolge gerichtlicher Entscheidung beruhen, werden nicht berücksichtigt (Art. 335e Abs. 2 OR) 32. Von Bedeutung sind hingegen Kündigungen wegen 25 Soweit sie nicht aus persönlichen Gründen ausgesprochen werden. 26 Streiff/von Kaenel (FN 19), Art. 335d N Endet ein befristetes Arbeitsverhältnis jedoch vor Ende der vereinbarten Dauer, liegt eine Kündigung i.s.v. Art. 335d OR vor (Art. 335e Abs. 1 OR). 28 Sofern keine Gesetzesumgehung vorliegt. 29 Streiff/von Kaenel (FN 19), Art. 335d N Wolfgang Portmann, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, 4. A., Basel 2007, Art. 335d N Streiff/von Kaenel (FN 19), Art. 335d N Gemäss Bundesgericht und h.l. sind die Bestimmungen über die Massenentlassung im Konkurs anzuwenden (BGE 130 III

6 K u r z a r b e i t u n d M a s s e n e n t l a s s u n g 255 Restrukturierungs- und Rationalisierungsmassnahmen, Produktionsverlagerungen und Betriebsschliessungen 33. Fraglich ist, was gilt, wenn betriebliche und persönliche Gründe zusammentreffen. In der Literatur wird darauf abgestellt, welche Gründe für die Kündigung entscheidend gewesen sind 34. Zur Bestimmung, ob die gesetzlichen Schwellenwerte einer Massenentlassung erreicht sind, ist die Betriebsgrösse anhand der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu ermitteln. Als solche gelten grundsätzlich insbesondere Arbeitnehmer i.s.v. Art. 319 OR. Dabei sind die Arbeitnehmer «pro Kopf», d.h. unabhängig, ob Voll- oder Teilzeitstelle, Lehrling oder befristet oder aushilfsweise angestellte Person zu berücksichtigen 35. Schwankt die Zahl der Arbeitnehmer eines Betriebes in relativ kurzen Abständen, ist zur Bestimmung der Betriebsgrösse auf eine repräsentative Referenzperiode abzustellen 36. Der Wortlaut von Art. 335d OR lässt den Schluss zu, dass bei Nichterreichen des ersten Schwellenwertes, d.h. in Betrieben mit weniger als 20 Arbeitnehmern, der Tatbestand der Massenentlassung nicht erfüllt werden kann. In diesem Zusammenhang ist hingegen auch auf allfällige Regelungen in Gesamtarbeitsverträgen hinzuweisen. Oft enthalten auch diese Vorschriften bei Entlassung einer beispielsweise «grösseren Zahl von Arbeitnehmenden», ohne genaue Zahlen zu nennen 37. Massgebend ist der Betriebsbegriff, wie er Art. 333 OR zugrunde liegt. Es ist somit auf die Kündigungen innerhalb eines Betriebes und nicht auf die Kündigungen innerhalb einer Unternehmung abzustellen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich beim Betrieb mithin um eine auf Dauer gerichtete, in sich geschlossene organisatorische Leistungseinheit, die selbständig am Wirtschaftsleben teilnimmt 38. Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind Kündigungen zu berücksichtigen, die der Arbeitgeber innerhalb von 30 Tagen ausspricht: In der Lehre ist umstritten, ob bei der Kündigung als empfangsbedürftige Willenserklärung im Falle der Massenentlassung vom Zugangsprinzip abgewichen und auf den Versand der Kündigung abgestellt werden soll. Es ist fraglich, ob sich eine solche Abweichung rechtfertigt. Auf jeden Fall ist es Sache des Arbeitgebers, mit geeigneten Steuerungsmassnahmen für Klarheit zu sorgen oder im Zweifelsfall ein Konsultationsverfahren durchzuführen 39. III. Konsultation der Arbeitnehmervertretung 1. Absicht der Massenentlassung Gemäss Art. 335f Abs. 1 OR wird der Arbeitgeber erst in demjenigen Moment informations- und konsultationspflichtig, in welchem er eine Massenentlassung «konkret beabsichtigt». Die lediglich eventuell in Betracht gezogene Möglichkeit einer Massenentlassung löst gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung noch keine Konsultationspflicht aus 40. An dieser Stelle sei auch angemerkt, dass die gesetzlich vorgeschriebenen Konsultationspflichten in einem Spannungsverhältnis zu allfälligen Sanierungsbemühungen stehen, deren Geheimhaltung namentlich bei Fusionsverhandlungen, hängigen Offerten, Kreditrating, oder in Bezug auf den Börsenkurs oft äussert wichtig ist 41. Die Mitglieder der Arbeitnehmervertretung unterliegen zwar einer Verschwiegenheitspflicht über betriebliche Angelegenheiten (Art. 14 MwG 42 ), deren Verletzung Schadenersatzansprüche und strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen können, dennoch ist die Angst vor Informationslecks arbeitgeberseitig in den meisten Fällen sehr hoch, so dass mit der Konsultation möglichst lange zugewartet wird. 2. Informationsrecht Der Arbeitgeber hat der Arbeitnehmervertretung 43 bei beabsichtigter Massenentlassung vor der Konsultation mindestens die Gründe der Massenentlassung, die Zahl der Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer und den Zeitraum, in dem die Kündigungen ausgesprochen werden sollen, schriftlich mitzuteilen (Art. 335 Abs. 3 OR). Der Arbeitgeber hat die Gründe für die Massenentlassung vollständig, wahrheitsgetreu und ausreichend konkret zu umschreiben, damit es der Arbeitnehmerseite möglich ist, realistische Lösungsvorschläge zu unterbreiten. Generelle Hinweise auf die wirtschaftliche Lage oder die schlechte wirtschaftliche Situation der Unternehmung stellen keine hinreichende Begründung dar 44. Über diese gesetzlich vorgesehene Mindestinformation hinaus hat der Arbeitgeber auf Anfrage schriftlich oder mündlich alle zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen. Als 108; 123 III 178 f.), nicht jedoch im Nachlassverfahren (Portmann [FN 30], Art. 335e N 3 und 6). 33 Portmann (FN 30), Art. 335d N Portmann (FN 30), Art. 335d N ST 2009, Portmann (FN 30), Art. 335d N So z.b. Art. 43 der Vereinbarung in der Maschinen-, Elektround Metallindustrie. 38 BGE 129 III Portmann (FN 30), Art. 335d N BGE 123 III Streiff/von Kaenel (FN 19), Art. 335f N Bundesgesetz vom 17. Dezember 1993 über die Information und Mitsprache der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Betrieben (Mitwirkungsgesetz [MwG]; SR ). 43 Bei Nichtbestehen einer Arbeitnehmervertretung gilt die Pflicht gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern. 44 Thomas Kälin/Kerstin Kirchhoff, Massenentlassung Ein chronologischer Überblick, in: Jusletter 5. Oktober 2009, 3, < (Zugriff ).

7 M a n u e l a K e l l e r - R a p o l d 256 zweckdienlich gilt alles, was es der Arbeitnehmerseite erlaubt, Vorschläge zu unterbreiten, wie von Kündigungen abgesehen werden kann. Dies kann z.b. Angaben über Möglichkeiten zur Realisierung von vorzeitigen Pensionierungen, Versetzungen, Kurzarbeit, Sozialplänen umfassen Konsultationsrecht Das Konsultationsrecht beinhaltet ein Recht auf Anhörung, ein Recht auf Beratung und falls der Arbeitgeber die arbeitnehmerseitigen Vorschläge ablehnt, ein nicht unumstrittenes Recht auf Begründung. Der Arbeitgeber muss folglich die mündlich oder schriftlich unterbreiteten Vorschläge der Arbeitnehmerseite, wie Kündigungen vermieden, deren Zahl beschränkt oder deren Folgen gemildert werden können, anhören und/oder allfällige Möglichkeiten mit der Arbeitnehmerseite beraten. Das umstrittene Recht auf Begründung rechtfertigt sich im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm und unter dem Gesichtspunkt der Zusammenarbeit von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 11 Abs. 1 MwG). Unbestritten ist indessen, dass die arbeitnehmerseitigen Vorschläge für den Arbeitgeber keine bindende Wirkung haben 46. Zu konsultieren sind sämtliche Arbeitnehmer des von einer Massenentlassung betroffenen Betriebes und nicht nur jene Arbeitnehmer, deren Entlassung vorgesehen ist Beginn, Dauer und Ende der Konsultation Die Konsultationsfrist beginnt mit der formellen gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrenseinleitung durch den Arbeitgeber und nicht schon im Zeitpunkt, in dem die Arbeitnehmerseite von der beabsichtigten Massenentlassung erfährt 48. Das Gesetz regelt die Konsultationsdauer nicht. Das Bundesgericht erachtet eine Konsultationsfrist von 24 Stunden als zu kurz, eine solche von vier bis sechs Wochen als zu lang 49. Eine rechtsgenügliche Konsultation verneinte das Bundesgericht auch im Fall, in welchem der Arbeitgeber eine Frist von 5 Tagen einschliesslich einem Wochenende gewährte und der letzte Tag der Frist mit dem Monatsende zusammenfiel, an dem gekündigt werden sollte 50. Da der Grundsatz von Treu und Glauben eine arbeitgeberseitige Prüfung der im Rahmen der Konsultation vorgebrachten Arbeitnehmervorschläge verlangt, bevor der Arbeitgeber die Massenentlassung definitiv entscheidet, hat er die Konsultation frühzeitig einzuleiten. Andernfalls verkäme die Konsultation zu einer blossen Alibiübung. Die konkrete 45 Siehe weitere Beispiele in Streiff/von Kaenel (FN 19), Art. 335f N Portmann (FN 30), Art. 335f N Portmann (FN 30), Art. 335f N BGE 130 III BGE 123 III 180 f. 50 BGE 130 III 110 f. Konsultationsfrist ergibt sich aus den konkreten Umständen des Einzelfalls, wie beispielsweise dem Vorhandensein einer Arbeitnehmervertretung, der Komplexität der sich stellenden Fragen sowie der Dringlichkeit der Massenentlassung 51. Zu beachten sind bei der Festlegung der Konsultationsdauer auch lokale Usanzen. So statuiert etwa eine Vereinbarung zwischen dem Kanton Solothurn, der Handelskammer und dem Gewerkschaftsbund eine 30-tägige Konsultationsfrist, an die sich die Parteien in der Regel halten 52. Dem Arbeitgeber steht es frei, eine nach Treu und Glauben bemessene Frist zur Stellungnahme anzusetzen 53. Unterlässt der Arbeitgeber eine Fristansetzung, ist es Sache der Arbeitnehmerschaft, für die rechtzeitige Unterbreitung von Vorschlägen besorgt zu sein. Bei Ausbleiben von Arbeitnehmervorschlägen ist der Arbeitgeber nicht zur Nachfrage verpflichtet, riskiert aber bei zu kurzer Frist, dass sich die ausgesprochenen Kündigungen als missbräuchlich erweisen (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR) Durchsetzung von Informationsund Konsultationspflichten Bei Verletzung der Informations- und Konsultationspflichten durch den Arbeitgeber kann dieser unter Androhung von Strafe nach Art. 292 StGB 55 auf Erfüllung und auf Schadenersatz (Art. 97 OR) in Anspruch genommen werden 56. Unter Verletzung der Informations- und Konsultationspflichten ausgesprochene Kündigungen sind wirksam 57, lösen wegen Missbrauchs jedoch eine Schadenersatzpflicht im Umfang von maximal zwei Monatslöhnen aus (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR i.v.m. Art. 336a Abs. 2 OR). Die Gerichte scheuen sich nicht, bei unterlassener Konsultation die maximale Entschädigung zuzusprechen 58. Die Entschädigung nach Art. 336a OR ist jedoch nicht geschuldet, wenn der Arbeitgeber die missbräuchliche Kündigung zurückzieht und das Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird 59. IV. Verfahren Bei Beginn des Konsultationsverfahrens hat der Arbeitgeber dem kantonalen Arbeitsamt eine Kopie der schriftlichen Information der Arbeitnehmerschaft nach Art. 335f Abs. 3 OR einzureichen. Besteht die Absicht einer Massenentlassung nach Abschluss des Konsultationsverfahrens fort, hat der 51 Portmann (FN 30), Art. 335f N ST 2009, BGE 130 III 110 f. 54 Portmann (FN 30), Art. 335f N Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0). 56 Streiff/von Kaenel (FN 19), Art. 335f N BGE 132 III BGE 4A_238/2009 Erw. 6; BGE 4A_236/2009 Erw BGE 134 III 67.

8 K u r z a r b e i t u n d M a s s e n e n t l a s s u n g 257 Arbeitgeber dem kantonalen Arbeitsamt eine entsprechende Anzeige zu machen, welche die Ergebnisse der Konsultation der Arbeitnehmerschaft und alle zweckdienlichen Angaben über die beabsichtigte Massenentlassung enthalten muss (Art. 335g Abs. 1 und 2 OR). Die Arbeitnehmerschaft ist mit einer Kopie dieser Anzeige zu bedienen. Die Aufgabe des kantonalen Arbeitsamtes besteht nicht im Suchen von geeigneten Lösungen, wie die beabsichtigten Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt werden können, sondern in der Lösungssuche für die Probleme, welche die beabsichtigte Massenentlassung aufwirft (Art. 335g Abs. 3 OR). Ist das Arbeitsverhältnis im Rahmen einer Massenentlassung gekündigt worden, endet es vorbehältlich vertraglicher oder gesetzlicher Kündigungsfristen 30 Tage nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung an das Arbeitsamt (Art. 335g Abs. 4 OR) 60. Zwischen der Anzeige an das kantonale Arbeitsamt und dem Aussprechen der Kündigungen ist keine Frist einzuhalten 61. Erfolgt die Anzeige an das kantonale Arbeitsamt nicht oder verspätet, wird die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinausgeschoben, da die 30-tägige Frist nach Art. 335g Abs. 4 OR nicht zu laufen beginnt 62. Bei unterlassener Anzeige endet das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt, in dem allfällige Tätigkeiten des kantonalen Arbeitsamtes nach dem Zweck von Art. 335g OR nicht mehr sinnvoll durchgeführt werden können 63. V. Fazit Werden bei der Vornahme von Entlassungen die gesetzlich vorgesehenen Schwellenwerte überschritten, liegt eine Massenentlassung vor. Diese verlangt die rechtzeitige Durchführung einer Konsultation der Arbeitnehmerschaft sowie eine gesetzeskonforme Information und Anzeige beim kantonalen Arbeitsamt. Werden die Vorschriften im Zusammenhang mit einer Massenentlassung nicht eingehalten, können ausgesprochene Kündigungen als missbräuchlich taxiert werden, was beim Arbeitgeber eine Entschädigungspflicht auslöst. Die Kurzarbeit bezweckt den Erhalt der Arbeitsplätze. Zu den Anspruchsvoraussetzungen auf eine Kurzarbeitsentschädigung gehören deshalb wie erwähnt unter anderem, dass der Arbeitsausfall ein vorübergehender ist und dass es sich beim betroffenen Arbeitsverhältnis nicht um ein gekündigtes handelt. Wird nun während der Kurzarbeit gekündigt, entfallen diese Voraussetzungen nachträglich, womit die Arbeitslosenkasse keine Zahlungen mehr erbringt. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zur Kurzarbeit erfolgt unter der oft stillschweigenden Bedingung, dass durch die Einführung der Kurzarbeit auf eine Entlassung verzichtet wird. Kommt es nun trotz Kurzarbeit zur Entlassung, hat der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist Anspruch auf den vollen ursprünglichen vereinbarten Lohn. Des Weiteren hat er sogar das Recht, den infolge der Kurzarbeit erlittenen Lohnausfall nachträglich vom Arbeitgeber zurückzufordern. Dieser Anspruch steht dem Arbeitnehmer auch zu, wenn die Kündigung unmittelbar nach der Kurzarbeit ausgesprochen wird 64. E. Zusammenfassung Bei nachhaltig schlechter Auslastung greifen die Arbeitgeber oft auf das Instrument der Kurzarbeit zurück, um während der angespannten Wirtschaftslage nach Möglichkeit die Arbeitsplätze erhalten und das Know-how im Betrieb behalten zu können. Kommt es während oder unmittelbar nach der Kurzarbeit zu Entlassungen, kann der Arbeitnehmer den erlittenen Lohnausfall vom Arbeitgeber nachfordern. Im Falle von Massenentlassungen sind die gesetzlichen und allenfalls (gesamtarbeits-)vertraglichen Bestimmungen einzuhalten, um einer Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers vorzubeugen. 64 Streiff/von Kaenel (FN 19), Art. 335f N 10 sowie JAR 1994, 125. D. Kündigung während oder unmittelbar nach der Kurzarbeit 60 Die Vorschrift von Art. 335g Abs. 4 OR ist grundsätzlich nur für Arbeitsverhältnisse mit einer Kündigungsfrist von weniger als einem Monat von Bedeutung. 61 ST 2009, BGE 4A_238/2009 Erw. 5; BGE 4A_236/2009 Erw. 3; BGE 132 III BGE 132 III 412.