Chancen & Risiken 2009/10

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1 legal Chancen & Risiken 2009/10 Rechtsform eines Joint Venture: AG oder GmbH? TA X

2 Rechtsform eines Joint Venture: AG oder GmbH? Dr. Nicolas Duc / Nicolas Cottier Zusammenfassung In den letzten Jahren sind in der Schweiz zahlreiche Gemeinschaftsunternehmen, sogenannte Joint Ventures, gegründet worden. Ein Gemeinschaftsunternehmen setzt immer ein mehrstufiges rechtliches Konstrukt voraus, das aus gesellschaftsrechtlichen und vertraglichen Elementen besteht. Die Wahl der passenden Rechtsform (AG oder GmbH) für das von den Joint-Venture-Partnern gemeinsam kontrollierte Unternehmen hängt von verschiedenen Faktoren ab. Im Mittelpunkt stehen oft das Bedürfnis nach Vertraulichkeit und der Wunsch nach Festschreibung der Rechtsbeziehungen unter den Partnern auf Gesellschaftsebene. Dabei erweist sich die AG als passendes Rechtskleid für Joint Ventures, bei denen die Vertraulichkeit zentral ist, während die GmbH für Gemeinschaftsunternehmen angebracht ist, welche die Rechte und Pflichten der Partner in den Statuten und Reglementen des Unternehmens zwecks verstärkter Durchsetzbarkeit verankern wollen. 1. Ausgangslage In der Schweiz hat die Anzahl Joint Ventures, namentlich im Technologiebereich, in den letzten Jahren zugenommen 1. Ein Joint Venture entsteht in der Regel, wenn zwei oder mehr Partner beschliessen, Teile ihrer Tätigkeitsbereiche in einen gemeinsamen Unternehmen zusammenzuführen, um Synergien zu bewirken und mehrwerthaltige Produkte herzustellen, was sie je allein nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen realisieren könnten. Ein Joint Venture kann auch dazu dienen, Knowhow und / oder Ressourcen verschiedener Quellen auszutauschen, um neue, hoch innovative Erzeugnisse zu entwickeln. Von diesen «Corporate Joint Ventures», bei denen die Partner ein gemeinsames Unternehmen gründen und unterhalten, werden die blossen «Contractual Joint Ventures» unterschieden, welche nur aus einem Zusammenarbeitsvertrag bestehen, wie beispielsweise Baukonsortien 2. Der vorliegende Beitrag beschränkt sich auf die «Corporate Joint Ventures». 1 Vgl. BRECHBÜHL / EMCH, S Urteil des Bundesgerichts 4C.22/2006 vom 5. Mai 2006, E

3 Nicolas Duc / Nicolas Cottier Das von den Joint-Venture-Partnern gemeinsam kontrollierte Unternehmen wurde bis zum Inkrafttreten des neuen GmbH-Rechts 3 am 1. Januar 2008 meistens in der Form einer Aktiengesellschaft errichtet 4. Bei der Revision des GmbH-Rechts ging es unter anderem auch darum, für solche Unternehmen eine weitere Gestaltungsform anzubieten 5. Dieser Beitrag soll dazu dienen, die Vor- und Nachteile der beiden Rechtsformen der AG und der GmbH für ein Joint-Venture-Unternehmen darzulegen. 2. Ausgestaltung eines Joint Venture In der Regel besteht die Grundstruktur eines Joint Venture aus drei Elementen 6 : In einem Joint-Venture-Vertrag werden die Kernelemente des Gemeinschaftsunternehmens festgelegt, insbesondere die Grundorganisation des Joint Venture, die Hauptleistungen der verschiedenen Beteiligten sowie die Gründe, die zu einer Auflösung des Joint Venture führen können. Die wichtigsten Elemente dieses Joint-Venture-Vertrags werden in den Statuten und im Organisationsreglement der Gesellschaft übernommen. In verschiedenen Nebenverträgen werden schliesslich alle Aspekte des Joint Venture näher festgelegt. In Betracht kommen insbesondere ein Aktionärsbindungsvertrag im Zusammenhang mit der Ausübung der Aktionärsrechte (Stimmrecht, Wahl und Abberufung der Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung sowie der Revisionsstelle, Auskunfts- und Einsichtsrecht der Joint-Venture-Partner, [Mit-]Kaufsrechte und -pflichten, Buchführung und Konsolidierungspflichten, usw.) sowie weitere vertragliche Beziehungen, die für die Entwicklung des Joint Venture erforderlich sind (Lieferungs- und Abnahmepflichten, Art der Finanzierung des gemeinsamen Unternehmens, Ausgestaltung der Immaterialgüterrechte und des Know-how-Transfers, Bestimmung und Zurverfügungstellen der erforderlichen Arbeitskräfte usw.). 3. Hauptmerkmale der AG und der GmbH Um zu bestimmen, welche Rechtsform einem Joint Venture am besten gerecht wird, sollen zuerst die Hauptmerkmale der AG und der GmbH summarisch dargestellt werden. 3 LENGAUER / HOLDEREGGER / AMSTUTZ, Rz. 87 ff.; HOLDEREGGER, S. 7 ff. 4 TSCHÄNI, S Botschaft GmbH, S und BRECHBÜHL / EMCH, S. 272; BÖCKLI / FORSTMOSER / RAPP, S

4 Rechtsform eines Joint Venture: AG oder GmbH? 3.1 AG als kapitalbezogene Kapitalgesellschaft Die AG gilt als kapitalbezogene Kapitalgesellschaft, da sie konzeptionell auf der Kapitalbeteiligung der Aktionäre aufbaut, während deren Persönlichkeit von geringerer Bedeutung bleibt 7. Dieses Konzept widerspiegelt sich im Aktienrecht, indem Aktionäre statutarisch über die versprochenen Einlagen hinaus zu keinen weiteren Leistungen verpflichtet werden dürfen 8. Pflichten zu zusätzlichen Leistungen müssen in einem Aktionärsbindungsvertrag festgelegt werden 9, welcher der Gesellschaft gegenüber grundsätzlich keine Wirkungen entfaltet. 3.2 GmbH als personenbezogene Kapitalgesellschaft Mit der Revision des GmbH-Rechts hat der Gesetzgeber bezweckt, diese Rechtsform konsequent als personenbezogene Kapitalgesellschaft auszugestalten. Gemäss Botschaft des Bundesrats vom 19. Dezember 2001 «ist für die GmbH eine gesetzliche Regelung zu treffen, die erlaubt, den konkreten beteiligten Personen und den Umständen des Einzelfalls möglichst weitgehend Rechnung zu tragen» 10. Diese Personenbezogenheit wird namentlich durch die Möglichkeiten der statutarischen Nebenleistungspflichten der Gesellschafter, einer gesetzlichen Treuepflicht und der Möglichkeit eines statutarischen Konkurrenzverbots der Gesellschafter, der flexiblen Ausgestaltung des Stimmrechts bis hin zum Vetorecht sowie den strengen Vinkulierungsmöglichkeiten konkretisiert Joint Venture in der Rechtsform der AG Wählen die Joint-Venture-Partner die Rechtsform der AG für ein Gemeinschaftsunternehmen, müssen sie alle Leistungen, die über die versprochenen Einlagen hinausgehen, auf einer anderen Ebene regeln. Mit anderen Worten werden verschiedene, für den Erfolg des Unternehmens wichtige Verpflichtungen der Joint-Venture-Partner nicht in den Statuten und im Organisationsreglement, sondern auf vertraglicher Ebene festgelegt. Dieses zweistufige System mag schwerfällig erscheinen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass gewisse Elemente bei allen Joint Ventures, unabhängig vom gewählten Rechtsträger, ausserhalb dessen Statuten zu regeln sind und man somit immer mehrere Dokumente hat 12. Das auf den ersten Blick gegen die AG als Joint-Venture-Unternehmen sprechende Argument, wonach vertragliche Beziehungen, und damit auch Aktionärsbindungs- 7 BÖCKLI, Aktienrecht, S BÖCKLI / FORSTMOSER / RAPP, S BÖCKLI, Aktienrecht, S Botschaft GmbH, S Botschaft GmbH, S. 3155; FORSTMOSER / PEYER / SCHOTT, S. 33 f. 12 BRECHBÜHL / EMCH, S

5 Nicolas Duc / Nicolas Cottier verträge, nicht auf eine überlange Dauer (beispielsweise für die Dauer der Gesellschaft) eingegangen werden können, spielt in der Regel bei Aktionärsbindungsverträgen zu Joint-Venture-Unternehmen eine weniger wichtige Rolle als bei solchen zu typischen Familienaktiengesellschaften, da ein Joint-Venture- Unternehmen vielfach für eine bestimmte oder zumindest bestimmbare «massvolle» Dauer ausgelegt ist. Die Frage der Zulässigkeit eines auf überlange Dauer angelegten Vertragswerks stellt sich daher nicht so akut, wie es zunächst erscheinen mag, sodass die Rechtsform der AG relativ problemlos gewählt werden kann. Zudem ist die Kombination Statuten Organisationsreglement Aktionärsbindungsvertrag für viele Aktiengesellschaften, denen ein persönlicher Charakter zukommen soll, in der Schweiz relativ stark verbreitet, ohne dass sich daraus schwerwiegende Probleme ergeben 13. Erfahrungsgemäss wird die Rechtsform der Aktiengesellschaft in den Fällen gewählt, in denen eine gewisse Anonymität der Partner und der gesamten Transaktion sichergestellt werden soll. Aus Wettbewerbsgründen wollen die Joint-Venture-Partner bestimmte Aspekte der Transaktion absichtlich «geheim» behalten. In den Statuten werden in solchen Fällen nur die Kernelemente des Joint Venture wiedergegeben, da dieses Dokument dem Handelsregisteramt als Beleg der Anmeldung zur Eintragung zugestellt werden muss und daher öffentlichen Charakter hat. 5. Joint Venture in der Rechtsform der GmbH Mit der Aufhebung der Obergrenze des Stammkapitals von CHF 2 Mio. kommt neu die GmbH ebenfalls als mögliches Rechtskleid für Joint-Venture-Unternehmen infrage 14. Wie bereits erwähnt, ist die GmbH als personenbezogene Kapitalgesellschaft ausgestaltet. Anders als bei der Aktiengesellschaft dürfen daher die Gesellschafter als Joint-Venture-Partner bestimmte Verpflichtungen auf statutarischer Ebene verankern. Diese Verpflichtungen werden als sogenannte Nebenleistungspflichten in die Statuten aufgenommen, wobei dort nur die Hauptelemente festgelegt werden müssen, während die Details in einem Reglement enthalten sein können 15. Diese Lösung wurde im neuen GmbH-Recht eingeführt, um eine gewisse Vertraulichkeit der Nebenleistungspflichten sicherzustellen, da nur die Statuten im Handelsregister hinterlegt und damit der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden müssen. Die 13 Dazu, eher kritisch, BÖCKLI, GmbH-Recht, S Botschaft GmbH, S. 3256; BÖCKLI, GmbH-Recht, S BÖCKLI, GmbH-Recht, S. 21; BRECHBÜHL / EMCH, S

6 Rechtsform eines Joint Venture: AG oder GmbH? Reglemente mit den Details zu den Nebenleistungspflichten sind wie das Organisationsreglement als gesellschaftsinterne Dokumente nicht öffentlich. Die Regeln des GmbH-Rechts über die Bestimmung des Stimmrechts bieten ebenfalls nicht zu unterschätzende Vorteile, indem das Vetorecht für bestimmte Beschlüsse der Gesellschafterversammlung statutarisch verankert werden kann. Diese Lösung ist für Joint-Venture-Unternehmen interessant, weil damit verhindert werden kann, dass einer der beiden Partner den anderen «überfällt» 16. Bei einem Joint-Venture-Unternehmen dürften auch die gesetzliche Treuepflicht und die Möglichkeit eines statutarischen Konkurrenzverbots für GmbH-Gesellschafter gelegen kommen, da die Partner unter Umständen im Rahmen der Ausgliederung von Tätigkeiten in das Gemeinschaftsunternehmen auch Geschäftsgeheimnisse austauschen 17. In der Regel wird ein Joint-Venture-Unternehmen mit ausgewählten Partnern gegründet, von denen jeder zum Erfolg des Unternehmens bestimmte Aufgaben erfüllen muss. Die Person eines Partners spielt daher eine wichtige Rolle. Die sehr flexible Vinkulierungsregelung im GmbH-Recht, die bis zum Ausschluss jeder Abtretung gehen kann (wobei das Austrittsrecht aus wichtigem Grund vorbehalten bleibt), bietet für Joint-Venture-Unternehmen einen Rahmen, der klar über die relativ limitierten Möglichkeiten zur Beschränkung der Übertragung von Namenaktien in der AG hinausgeht 18. Zudem können Vorhand-, Vorkaufs- oder Kaufsrechte sowie Kaufspflichten bei der GmbH in den Statuten verankert werden, womit diesen Rechten eine zusätzliche gesellschaftsrechtliche Bedeutung zukommt. Die Gesellschaft selbst erhält damit einen Anspruch auf Erfüllung der entsprechenden Pflichten. 6. Fazit Sowohl die AG als auch die GmbH sind als Rechtskleid für ein Joint-Venture-Unternehmen geeignet. In jedem Fall sind aber für die Errichtung eines Joint Venture weitere Verträge und Reglemente nötig. Die Wahl der einen oder anderen Rechtsform für das Joint-Venture-Unternehmen hängt insbesondere davon ab, wie wichtig den Partnern die Vertraulichkeit des Vertragswerks ist und welche Bedeutung sie einer gesellschaftsrechtlichen Verankerung ihrer gegenseitigen Rechte und Pflichten beimessen. Steht die Vertraulichkeit 16 BÖCKLI, GmbH-Recht, S. 29; BRECHBÜHL / EMCH, S BRECHBÜHL / EMCH, S BRECHBÜHL / EMCH, S. 276 f. 42

7 Nicolas Duc / Nicolas Cottier im Vordergrund, erscheint die Rechtsform der AG mit einem relativ weit gefassten Aktionärsbindungsvertrag angebracht. Wird dagegen eine klare Verankerung der gegenseitigen Rechte und Pflichten in den Statuten bevorzugt, stellt die GmbH eine passendere Rechtsform dar. Summary In recent years, Joint-Ventures have been incorporated in Switzerland. In order to create a Joint-Venture, the partners always need to use a multilevel legal framework, based on both Company and Contract Law. The choice of the most convenient legal vehicle (Ltd or LLC) for the Joint-Venture depends on several factors. Key issues are usually the need for confidentiality as well as the setting-up of specific aspects of the relations between the partners at corporate level. A Ltd company is more convenient if many confidentiality is a key aspect. If the partners want to fix their rights and duties at corporate level (Articles of Association, Organisation regulations, other Regulations) in order to enforce their implementation, then a LLC is more appropriate. Verwendete Literatur BÖCKLI PETER, Schweizer Aktienrecht, 4. A., Zürich 2009 (zit. BÖCKLI, Aktienrecht) BÖCKLI PETER, Das neue schweizerische GmbH-Recht was ist wirklich neu? Eine Übersicht, in: Böckli Peter / Forstmoser Peter (Hrsg.), Das neue Schweizerische GmbH-Recht, Zürich 2006, S. 1 ff. (zit. BÖCKLI, GmbH-Recht) BÖCKLI PETER / FORSTMOSER PETER / RAPP JEAN-MARC, Reform des GmbH-Rechts, Zürich 1997 (zit. BÖCKLI / FORSTMOSER / RAPP) BRECHBÜHL BEAT / EMCH DANIEL, Die neue GmbH als massgeschneidertes Rechtskleid für Joint Ventures, SZW 2007, S. 271 ff. (zit. BRECHBÜHL / EMCH) FORSTMOSER PETER / PEYER PATRICK / SCHOTT BERTRAND, Das neue Recht der GmbH, Einführung und synoptische Darstellung, Zürich 2006 (zit. FORSTMOSER / PEYER / SCHOTT) HOLDEREGGER MIRJAM, Neuerungen im Gesellschaftsrecht mit vertieftem Fokus auf einen Vergleich der GmbH mit der AG, in: Chancen und Risiken rechtlicher Neuerungen 2006 / 2007, Zürich, Basel, Genf 2007, S. 7 ff. (zit. HOLDEREGGER) LENGAUER DANIEL / HOLDEREGGER MIRJAM / AMSTUTZ THERESE, Neuerungen im Gesellschafts- und Revisionsrecht 2007 / 2008, Zürich, Basel, Genf 2007, (zit. LENGAUER / HOLDEREGGER / AM- STUTZ) TSCHÄNI RUDOLF, M&A Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich 2003 (zit. TSCHÄNI) 43

8 Rechtsform eines Joint Venture: AG oder GmbH? Entscheide Urteil des Bundesgerichts 4C.22/2006 vom 5. Mai 2006 Materialien Botschaft des Bundesrats zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht vom 19. Dezember 2001, BBl 2002, S ff. (zit. Botschaft GmbH) 44

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10 kpmg.ch Kontakte Nicolas Cottier Partner KPMG AG Avenue du Théâtre 1 CH-1002 Lausanne Tel Dr. Nicolas Duc Senior Manager KPMG AG Avenue du Théâtre 1 CH-1002 Lausanne Tel Die hierin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und beziehen sich daher nicht auf die Umstände einzelner Personen oder Rechtsträger. Obwohl wir uns bemühen, genaue und aktuelle Informationen zu liefern, besteht keine Gewähr dafür, dass diese die Situation zum Zeitpunkt der Herausgabe oder eine zukünftige Sachlage widerspiegeln. Die genannten Informationen sollten nicht ohne eingehende Abklärungen und eine professionelle Beratung als Entscheidungs- oder Handlungsgrundlage dienen KPMG Holding AG/SA, a Swiss corporation, is a subsidiary of KPMG Europe LLP and a member of the KPMG network of independent firms affiliated with KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss legal entity. All rights reserved. Printed in Switzerland. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International.

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