MWV. Münchner Seminare für Wirtschafts- und Versicherungsrecht GmbH. Skript

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2 MWV Münchner Seminare für Wirtschafts- und Versicherungsrecht GmbH Skript

3 1 Der Erwerbsschaden Dietrich Freyberger Rechtsanwalt Fachanwalt für Medizinrecht Fachanwalt für Verkehrsrecht Fachanwalt für Versicherungsrecht Bonn MWV-Seminar Hamburg, 29./

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5 2 Prognosen sind schwierig, besonders wenn sie die Zukunft betreffen. (zugeschrieben u. a. Karl Valentin, Mark Twain, Winston Churchill, Niels Bohr, Kurt Tucholsky)

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7 3 Inhaltsverzeichnis I. Allgemeines Körperverletzung und Vermögenseinbuße Schadensbegriff und Umfang des Schadensersatzes Mittelbarer Schaden Ersparnisse und Vorteilsausgleich Beweislast a) Primärverletzung b) Schätzung nach bewiesener Primärverletzung ( 287 ZPO) c) Speziell: Schätzung eines Erwerbsschadens c) Sonderproblem Erstschädigung/Zweitschädigung Schadensminderungspflicht a) Pflicht zur Verwertung der Arbeitskraft b) Pflicht zur Umschulung c) Pflicht zur Mitwirkung bei der Heilbehandlung d) Unfallbedingter Verlust des Arbeitsplatzes e) Beweislast bei der Schadensminderungspflicht Arbeitsunfall a) Arbeitsunfall b) Zivilrechtliche Folgen eines Arbeitsunfalls c) Risiken für den Haftpflichtversicherer d) Verfahrensrecht II. Erwerbsschaden des Arbeitnehmers Arbeitnehmer a) Entgeltfortzahlung b) Schaden nach Auslaufen der Entgeltfortzahlung aa) Lohn-/Gehaltsanspruch bb) Lohnsteuer cc) Leistungen des Sozialversicherers dd) Rentenversicherungsbeiträge c) Nebeneinkünfte Prognose für Zukunftsschaden a) Aufgabe des Berufs b) Minderverdienst III. Erwerbsschaden des Beamten Personenkreis Bis zur Pensionierung Ab vorzeitiger Pensionierung... 43

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9 4 IV. Haushaltsführungsschaden Vorbemerkungen Haushaltsführungsschaden bei Verletzung a) Keine Einstellung einer Ersatzkraft aa) Ermittlung des Aufwands bb) Ermittlung der Beeinträchtigung cc) Ermittlung des Schadensersatzbetrags dd) Beispiele ee) Schadenminderungspflicht ff) Sonstige Probleme b) Einstellung einer Ersatzkraft Haushaltsführungsschaden in der nichtehelichen Lebensgemeinschaft a) Fremdversorgung b) Eigenversorgung V. Erwerbsschaden sonstiger Personen Unfall vor Eintritt in das Berufsleben a) Kriterien b) Fragen über Fragen c) Zwei typische Fälle d) Weitere Fälle aus der Rechtsprechung e) Prozessuales Verspäteter Eintritt in das Berufsleben Unfallbedingtes Umsatteln während der Ausbildung Arbeitslose a) Kriterien b) Fragen über Fragen c) Rechtsprechung VI. Erwerbsschaden des Selbständigen Wegfall der Arbeitskraft Abrechnung Möglichkeiten, den Erwerbsschaden geltend zu machen a) Gewinnminderung b) Konkret entgangene Geschäfte c) Kosten für die Einstellung einer Ersatzkraft d) Fehler bei der Abrechnung Praktische Beispiele a) Schuhgeschäft b) Arzt c) Bezirksdirektor einer Versicherung d) Maurermeister e) Tagesmutter f) Friseur

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11 5 g) Bürobedarfshändler Insbesondere: Taxiunternehmer a) Taxiunternehmer mit einem Fahrzeug b) Taxiunternehmer mit zwei Fahrzeugen c) Taxiunternehmer mit vielen Fahrzeugen Insbesondere: Gesellschafter a) Personengesellschaft (BGB-Gesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft) b) Tätigkeitsvergütung c) Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft Nachholung der Arbeit Unfallbedingte Aufgabe des Unternehmens a) Höhe b) Dauer VII. Vereitelte Eigenleistungen VIII. Fälle zur Prognose IX. Forderungsübergang bei Drittleistungen Drittleistungen Forderungsübergang a) Zeitpunkt des Forderungsübergangs b) Sachliche Kongruenz c) Zeitliche Kongruenz d) Ausschluss des Forderungsübergangs bei häuslicher Gemeinschaft Quotenvorrecht X. Regress des Drittleistungsträgers Gesetzliche Krankenversicherung Berufsgenossenschaft Sozialhilfeträger Bundesagentur für Arbeit Rentenversicherung a) Erwerbsunfähigkeitsrente b) Beitragsregress Arbeitgeber a) Allgemeines b) Berechnung des übergegangenen Schadensersatzanspruchs c) Quotenvorrecht Betriebliche oder berufsständische Versorgungskasse a) Betriebliche Pensionskasse b) Berufsständische Versorgungskasse c) Quotenvorrecht Regress des beamtenrechtlichen Dienstherrn a) Bis zur (vorzeitigen) Pensionierung b) Ab der (vorzeitigen) Pensionierung c) Quotenvorrecht

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13 6 9. ARGE Private Versicherer XI. Rentenanspruch XII. Regulierung, Abfindungsvergleich Grundlagen der Kapitalisierung Zinssatz Technik der Kapitalisierung a) Rentenbarwert b) Aufgeschobene Rente XIII. Verjährung Dauer der Verjährung Besonderheiten beim Verdienstausfall XIV. Fallstudie Ausgangslage Vorüberlegungen Die Zahlen Rechtliche Bewertung der Chancen Abfindungsvergleich Anhang Rentenbarwerttabelle monatlich vorschüssig für 1 Euro Jahresrente

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15 7 I. Allgemeines 1. Körperverletzung und Vermögenseinbuße Wer durch einen Unfall einen Sachschaden erleidet, hat Anspruch darauf, dass ihm dieser ersetzt wird. Der Schädiger hat den Zustand wieder herzustellen, der ohne den Unfall bestehen würde; der Geschädigte hat aber die Wahl und kann deshalb auch den Geldbetrag verlangen, der erforderlich ist, um den Zustand wieder herzustellen, der ohne den Unfall bestehen würde ( 249 BGB). Aus der Befugnis, dass der Geschädigte den Betrag verlangen kann, der zur Wiederherstellung des Ursprungszustands erforderlich ist, wird abgeleitet, dass der Geschädigte das Recht hat, den Sachschaden fiktiv (auf Basis eines Kostenvoranschlags oder eines Sachverständigengutachtens) abzurechnen. Ein Körperschaden kann nicht auf diese Weise abgerechnet werden. Der Geschädigte, der einen Körperschaden erleidet, der eigentlich ärztlich behandelt werden muss, kann nicht sagen, er habe die Zähne zusammengebissen und sei nicht zum Arzt gegangen, deshalb müsse der Schädiger nun die fiktiven Kosten (nach Kostenvoranschlag) für einen Arztbesuch bezahlen. Vielmehr ist die Körperverletzung als solche zunächst einmal nur ein immaterieller Schaden, auch wenn sie ärztlich behandelt werden muss und wenn sie die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt. Der Schädiger hat deshalb ein Schmerzensgeld zu bezahlen ( 253 BGB). Weiteren Schadensersatz schuldet der Schädiger aber erst, wenn tatsächlich ein Schaden entstanden ist, wenn dem Geschädigten etwas im Portemonnaie fehlt. Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Geschädigte sich ärztlich behandeln lässt (Behandlungskosten) und wenn er unfallbedingt nichts verdienen kann (Erwerbsschaden). In Grenzen anders behandelt wird der Haushaltsführungsschaden. Hieraus folgt, dass die mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit, ggfls. mit einer Arbeitsunfähigkeit verbundene Körperverletzung als solche noch keinen Erwerbsschaden darstellt. Der Wegfall der Arbeitskraft ist noch kein Schaden (BGH NJW 2001, 684 = VersR 2001, 730). Zu einem Erwerbsschaden wird die Körperverletzung erst, wenn sie sich finanziell auswirkt, also durch eine konkrete Vermögenseinbuße. Das bedeutet, dass Rentner oder Pensionäre (frühere Beamte) keinen Verdienstausfall haben können. Dasselbe gilt für Personen, die im Unfallzeitpunkt keiner Erwerbstätigkeit nachgingen und dies für die Zeit nach dem Unfall auch nicht beabsichtigten.

16 8 Ebenso sind Personen zu behandeln, die schon unfallunabhängig nicht arbeiten können. Auf der anderen Seite kann man nicht sagen, dass der konkrete Verdienstausfall nicht höher sein kann als die abstrakte Minderung der Erwerbsfähigkeit. Diese Dinge haben nichts miteinander zu tun. Ein Blinder (MdE 100 %) kann u. U. voll arbeiten. Der Verfasser hatte einmal mit einem blinden Volljuristen aus einer Oberen Bundesbehörde zu tun, dessen Aktenkenntnis beeindruckend war und der sicher keinen Anspruch auf Verdienstausfall hätte, wenn es einen Schädiger gäbe. Ein Uhrmacher, dessen Feinmotorik in der Hand gestört ist (MdE weniger als 20 %) muss u. U. seinen Beruf aufgeben (es fragt sich dann aber, was er als Ersatz machen kann). Gesetzliche Grundlagen für den Ersatz des Erwerbsschadens sind hauptsächlich: 252 BGB: Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. 842 BGB: Die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen einer gegen die Person gerichteten unerlaubten Handlung erstreckt sich auf die Nachteile, welche die Handlung für den Erwerb oder das Fortkommen des Verletzten herbeiführt. 843 Abs. 1 BGB: Wird infolge einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit die Erwerbsfähigkeit des Verletzten aufgehoben oder gemindert oder tritt eine Vermehrung seiner Bedürfnisse ein, so ist dem Verletzten durch Entrichtung einer Geldrente Schadensersatz zu leisten. 11 StVG: Im Fall der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit ist der Schadensersatz durch Ersatz der Kosten der Heilung sowie des Vermögensnachteils zu leisten, den der Verletzte dadurch erleidet, dass infolge der Verletzung zeitweise o- der dauernd seine Erwerbsfähigkeit aufgehoben oder gemindert oder eine Vermehrung seiner Bedürfnisse eingetreten ist. Wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann auch eine billige Entschädigung in Geld gefordert werden. Vorschriften wie 11 StVG gibt es noch in vielen weiteren Spezialgesetzen, z. B.: 36 LuftVG: Bei Verletzung des Körpers oder der Gesundheit umfasst der Schadensersatz die Heilungskosten sowie den Vermögensnachteil, den der Verletzte dadurch erleidet, dass infolge der Verletzung zeitweise oder dauernd seine Erwerbs-

17 9 fähigkeit aufgehoben oder gemindert oder sein Fortkommen erschwert ist oder seine Bedürfnisse vermehrt sind. 8 ProdHG: Im Falle der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit ist Ersatz der Kosten der Heilung sowie des Vermögensnachteils zu leisten, den der Verletzte dadurch erleidet, dass infolge der Verletzung zeitweise oder dauernd seine Erwerbsfähigkeit aufgehoben oder gemindert ist oder seine Bedürfnisse vermehrt sind. Wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann auch eine billige Entschädigung in Geld gefordert werden. Das Prinzip, dass ein Erwerbsschaden erst vorliegt, wenn der Geschädigte eine konkrete Vermögenseinbuße erleidet, wenn er also unfallbedingt weniger im Portemonnaie hat, wird allerdings nicht immer durchgehalten. Gem. 843 Abs. 4 BGB wird der Schadensersatzanspruch des Geschädigten nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Anderer dem Verletzten Unterhalt zu gewähren hat. Hieraus hat die Rechtsprechung die allgemeine Schlussfolgerung gezogen, dass Leistungen Dritter die Schadensersatzpflicht des Schädigers unberührt lassen. Solche Leistungen können auf freiwilliger, gesetzlicher oder vertraglicher Basis erfolgen. Beispiele: Eine Hausfrau wird so verletzt, dass sie ins Krankenhaus eingeliefert werden muss. Es entsteht ein Haushaltsführungsschaden. Während der Dauer des Krankenhausaufenthalts wird der Haushalt kostenlos von Verwandten und Freunden geführt. Mangels Einstellung einer Ersatzkraft, die Geld bekommt, hat die Hausfrau keine konkrete Vermögenseinbuße. Das bedeutet aber nicht, dass ihr kein Schadensersatzanspruch zusteht. Sie kann vielmehr das verlangen, was eine Ersatzkraft kosten würde (fiktive Abrechnung). Ein Kind erleidet bei der Geburt eine Sauerstoffunterversorgung, so dass es pflegebedürftig ist. Die Pflege erfolgt durch die Eltern, die dem Kind unterhaltspflichtig sind. Gem. 843 Abs. 4 BGB ist diese Unterhaltsleistung nicht auf den Schaden des Kindes anzurechnen, d. h. das Kind den Schaden fiktiv abrechnen. Auf diese Weise können hohe und höchste Ansprüche begründet sein. Ein Rechtsanwalt hat eine Krankentagegeldversicherung abgeschlossen, die für den Fall einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit jeden Tag 100 bezahlt. Der

18 10 Rechtsanwalt wird bei einem Unfall verletzt und liegt im Krankenhaus. Der Versicherer zahlt jeden Tag Diese auf vertraglicher Grundlage beruhende Zahlung ist nicht auf den Schadensersatzanspruch des Rechtsanwalts anzurechnen, weil der Rechtsanwalt sich diesen zusätzlichen Schutz erkauft hat. Die Zahlung ist nicht dazu da, den Schädiger zu entlasten. Nur wenn es sich um eine Schadensversicherung handeln würde, würde der Ersatzanspruch des Rechtsanwalts auf den Versicherer übergehen, 86 VVG (dazu weiter unten Abschnitt Forderungsübergang). Der Verletzte wird dauerhaft geschädigt, so dass ihm die gesetzliche Rentenversicherung oder die Berufsgenossenschaft eine Erwerbsminderungsrente bzw. eine Verletztenrente zahlt. Diese Renten sollen den Verdienstausfall kompensieren; sie mindern aber nicht den Schaden, weil die Leistung diesen Zweck nicht hat. Stattdessen geht der Schadensersatzanspruch in Höhe der Rentenleistung auf den Drittleistungsträger über. Auch überobligationsmäßige Leistungen des Geschädigten oder eines Dritten entlasten den Schädiger nicht. Deshalb kann der Geschädigte einen Erwerbsschaden erleiden, wenn er, obwohl noch arbeitsunfähig, schon wieder arbeitet, denn Erwerbstätigkeit trotz unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit ist an sich unzumutbar. Freilich ist die Unzumutbarkeit vom Geschädigten zu beweisen ( 287 ZPO) und sowohl der Schädiger als auch das Gericht werden sich leicht damit tun, allein aus der Aufnahme der Erwerbstätigkeit auf deren Zumutbarkeit zu schließen (vgl. auch BGH NJW-RR 1992, 1050 = VersR 1992, 886). 2. Schadensbegriff und Umfang des Schadensersatzes 249 BGB bestimmt, dass der Geschädigte so gestellt werden muss wie er ohne den Unfall stünde. Es muss also eine Soll-Ist-Betrachtung durchgeführt werden: Auf der einen Seite ist die Vermögenslage des Geschädigten mit der Unfallverletzung zu ermitteln (Istbetrachtung). Auf der anderen Seite ist zu ermitteln, wie die Situation des Geschädigten wäre, wenn der Unfall sich nicht ereignet hätte (Sollbetrachtung). Beispiel aus der Praxis des Verfassers: Die Anspruchstellerin hatte sich ein Jahr vor dem Unfall als Kindertagesmutter selbstständig gemacht. Sie betreute in einer angemieteten Wohnung fünf kleine Kinder, die das Kindergartenalter noch nicht erreicht hatten. Im Unfallzeitpunkt war sie

19 11 gerade so weit, dass sie mit fünf Kindern ausgebucht war. Unfallbedingt musste sie mehrere Monate aussetzen, so dass alle Eltern den Vertrag kündigten. Nach der Genesung musste das Geschäft neu aufgebaut werden und es dauerte mehr als ein Jahr, bis die Situation im Zeitpunkt des Unfalls (ausgebucht mit fünf Kindern) wieder erreicht war. Die Sollsituation der Anspruchstellerin war so, dass sie ohne den Unfall vermutlich weiter ausgebucht gewesen wäre. Sie hat diesen Zustand ja nach dem Unfall zügig wieder hergestellt. Die Soll-Betrachtungsweise ergibt also, dass die Anspruchstellerin ein bestimmtes Einkommen gehabt hätte (das von den Eltern der fünf Kinder zu zahlende Honorar). Dem ist gegenüber zu stellen die Ist-Betrachtungsweise, also die tatsächliche Einnahmesituation der Anspruchstellerin, die sich leicht feststellen lässt. Die Differenz zwischen der Soll-Betrachtung und der Ist-Betrachtung stellt den Erwerbsschaden dar. Von diesem sind ggfls. noch ersparte Kosten abzuziehen (z. B. für Fahrtkosten zur Arbeitsstätte, aber nicht die Miete für die Wohnung, denn diese läuft weiter). Selbstverständlich darf der Geschädigte am Schaden nicht verdienen, er darf also nicht mehr erhalten als das, was ihm nach der Rechtslage zusteht (sog. Bereicherungsverbot). 3. Mittelbarer Schaden Der Schädiger haftet nur für die Schäden, die die von ihm verletzte Person erleidet. Beispiel: Ein Popstar wird bei der Fahrt zum Konzert verletzt. Dann hat der Popstar Anspruch auf Ersatz seines Personenschadens (Heilbehandlungskosten, Schmerzensgeld, Verdienstausfall, ). Der Veranstalter hat aber keinen Anspruch, weil er nicht (unmittelbar) verletzt wurde, obwohl er sicher auch einen Schaden durch das ausgefallene Konzert hat, ebenso wenig der Gastwirt, in dessen Kneipe die Konzertbesucher nach dem Konzert noch ein Bier getrunken hätten. Man spricht in diesem Zusammenhang gerne von einem Vermögensschaden, der nicht zu ersetzen ist. Das ist aber ungenau, denn der Verdienstausfall des Popstars ist auch ein Vermögensschaden. Besser ist es, zu sagen, dass der Gastwirt nicht verletzt wurde und deshalb keinen Anspruch hat.

20 12 Dasselbe gilt, wenn der Partner eines erfolgreichen und bekannten Eiskunstlaufpaares bei einem Verkehrsunfall verletzt. Der Partner hat Anspruch auf Ersatz seines Verdienstausfalls, nicht aber die Partnerin, weil sie nicht verletzt wurde (BGH NJW 2003, 1040 = VersR 2003, 466). Ebenso, wenn ein Arbeitnehmer verletzt wird und der Arbeitgeber die Kosten einer Ersatzkraft verlangt (BGH VersR 2008, 1697). Der Arbeitgeber ist Drittgeschädigter, so dass ihm kein Ersatzanspruch zusteht. Es liegt mangels Zielgerichtetheit auch kein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vor. Der Arbeitgeber ist deshalb auf den Verdienstausfall des verletzten Arbeitnehmers angewiesen, der auf ihn übergegangen ist ( 6 EFZG). Deshalb ist die Trauer, die eine Person empfindet, wenn sie von der Verletzung oder gar dem Tod eines nahen Verwandten erfährt, normalerweise kein ersetzbarer Schaden, denn auch dies ist ein Drittschaden, und ein solcher ist Bestandteil des allgemeinen Lebensrisikos. Zu berücksichtigen ist allerdings auch, dass eine Gesundheitsbeschädigung i.s.d. 823 Abs. 1 BGB nicht nur physisch, sondern auch psychisch vermittelt werden kann. Deshalb können Angehörige bei einem sog. Schockschaden (KG NZV 2002, 38; OLG Nürnberg NZV 1996, 367) einen eigenen Anspruch aus 823 BGB bzw. 7 StVG haben. Sie werden behandelt als seien sie durch den Unfall verletzt worden (BGH NJW 2012, 1730 = VersR 2012, 634) und können dann alle Ansprüche geltend machen, die bei Personenschäden denkbar sind (auch Erwerbsschaden). Damit allerdings damit das Schadensersatzrecht nicht über Gebühr ausgedehnt wird, müssen folgende besondere Voraussetzungen erfüllt sein (grundlegend BGHZ 56, 163 = NJW 1971, 1883; vgl. auch OLG Karlsruhe NZV 2012, 41 = VersR 2012, 456; KG DAR 2005, 25): Die Gesundheitsbeschädigung muss nach Art und Schwere deutlich über das hinausgehen, was man beim Tode eines nahen Angehörigen normalerweise an Trauer empfindet. Dann hat nämlich der durch die Nachricht erlittene Schock seinerseits wieder Krankheitswert hat und man kann von einer dem Schädiger zurechenbaren Körperverletzung sprechen (vgl. neben BGH aao noch BGH NJW 1989, 2317; OLG Koblenz NJW-RR 2001, 318; KG NZV 2002, 38; 1999, 329; OLG Oldenburg NJW-RR 1999, 820; OLG Nürnberg NJW 1998, 2293).

21 13 Der Anspruch steht nicht jedem beliebigen Menschen zu, der durch die Nachricht einen Schock erlitten hat, sondern nur nahen Angehörigen (OLG Stuttgart NJW-RR 1989, 478), wohl auch dem nichtehelichen Lebensgefährten, jedenfalls dem noch nicht geborenen Kind bei Schock der Mutter (BGHZ 93, 351 = NJW 1985, 1391 = MDR 1985, 563). Zudem muss der Schock im Hinblick auf seinen Anlass verständlich sein (BGHZ 56, 163 = NJW 1971, 1883 = MDR 1971, 919), so dass also der Tod oder zumindest eine schwere Verletzung eines Menschen vorliegen muss. Zudem kommt es darauf an, ob die geltend gemachten meist psychischen Beeinträchtigungen auf seine direkte Beteiligung an einem Unfall oder das Miterleben eines Unfalls zurückgeführt werden oder ob sie durch den Erhalt der Unfallnachricht ausgelöst worden sein sollen (BGH NJW 2015, 2246 = VersR 2015, 590). Beispiele aus der Praxis des Verfassers: Ein todkranker Patient verstarb durch einen Behandlungsfehler. Da der Patient ohnehin todkrank war, konnte die Todesnachricht keinen Schockschaden mehr hervorrufen und ein Schadensersatzanspruch war zu verneinen. Bei einer Treibjagd wurde geschossen mit dem Ergebnis, dass ein Pferd tödlich getroffen wurde. Die kleine Tochter der Eigentümerin konnte keinen Schmerzensgeldanspruch geltend machen, auch nicht mit der Begründung, sie sei behindert und das Pferd sei ihr Therapiepferd gewesen. Wichtig für diese Fälle ist, dass ein Mitverschulden des ursprünglichen Unfallopfers berücksichtigt werden muss (BGHZ 56, 163 = NJW 1971, 1883 = MDR 1971, 919). Eine weitere Fallgruppe stellen die Fälle dar, in denen der Geschädigte nicht unmittelbar am Unfall beteiligt war, aber einen Gesundheitsschaden dadurch erleidet, dass er das Unfallgeschehen oder dessen Folgen mit ansehen musste (BGH NJW 2007, 2764 = VersR 2007, 1093). Solche Schäden sind dem Schädiger nicht zuzurechnen. Ebenso ist zu entscheiden im Fall der Stornokosten. Der Geschädigte und seine Ehefrau haben eine Urlaubsreise gebucht, die wegen des Unfalls des Ehemanns abgesagt werden muss. Sofern man Stornokosten überhaupt als Schaden ansieht (in der Praxis werden Stornokosten vielfach ersetzt), sind nur dem Ehemann die Stornokosten zu zahlen; die Ehefrau hat einen mittelbaren Schaden erlitten.

22 14 Ähnlicher Fall: Der Sohn baut sein Haus um, hierbei hilft ihm der Vater. Nun wird der Vater bei einem Verkehrsunfall verletzt, so dass der Sohn Handwerker beauftragen muss, die die Arbeit des Vaters übernehmen. In diesem Fall hat der Sohn keinen Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger, denn er ist nur mittelbar Geschädigter. Einen Schadensersatzanspruch kann der Vater haben, wenn er einen Erwerbsschaden geltend machen kann. Dies ist jedoch nicht der Fall, denn er half dem Sohn hobbymäßig. Ähnlich liegt es, wenn die Großmutter ihr Enkelkind beaufsichtigt (OLG Celle VersR 1983, 40), oder die Schwiegertochter ihre Schwiegermutter versorgt (OLG Düsseldorf OLGR 1996, 181). 4. Ersparnisse und Vorteilsausgleich Manchmal bringt das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis neben wirtschaftlichen Nachteilen auch wirtschaftliche Vorteile. Dann stellt sich die Frage, inwieweit die Vorteile die Ersatzpflicht des Schädigers berühren. Das Gesetz nimmt zu dieser Frage nur in einzelnen Vorschriften Stellung. Zum Teil wird der Vorteilsausgleich ausdrücklich angeordnet (z. B. in 649 letzter Halbsatz BGB), zum Teil ausdrücklich ausgeschlossen (z. B. in 843 Abs. 4 BGB). Hierzu BGH NJW 2004, 3557: Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d. h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (vgl. BGHZ 8, 325, 328 f.; 54, 269, 272; 77, 151, 153 f.; 91, 206, 209 f.). Die

23 15 Rechtsprechung hat daher die Anrechnung eines Vorteils davon abhängig gemacht, ob sie im Einzelfall nach Sinn und Zweck des Schadensersatzrechts unter Berücksichtigung der gesamten Interessenlage der Beteiligten nach Treu und Glauben dem Geschädigten zugemutet werden kann. Dieses wertende Merkmal ist für die Frage, ob ein Vorteil anzurechnen ist oder dem Schädiger zugutekommen soll, das entscheidende Kriterium (vgl. BGH VersR 1979, 323, 324). Danach sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur diejenigen Vorteile als anrechenbar in Betracht zu ziehen, die mit dem Nachteil in einem Zusammenhang stehen, der beide, Vorteil und Nachteil, gewissermaßen zu einer Rechnungseinheit verbindet (vgl. BGH aao; BGHZ 77, 151, 154; 91, 206, 210; 136, 52, 54 f.). Es muss also zwischen dem Ereignis und dem Vorteil ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Ferner muss die Anrechnung des Vorteils aus der Sicht des Geschädigten zumutbar sein, sie muss dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf den Schädiger nicht unbillig entlasten (vgl. z. B. BGH NJW-RR 1997, 402 = MDR 1997, 346). Wenn der Geschädigte einen Erwerbsschaden hat, dann liegt dieser immer darin, dass er im Istverlauf gegenüber dem Sollverlauf Mindereinnahmen hat. Diese Mindereinnahmen werden aber oft (teilweise) dadurch kompensiert, dass der Geschädigte Aufwendungen erspart, die er sonst gehabt hätte. Hierbei handelt es sich insbesondere um Fahrtkosten zur Arbeit. Denkbar ist auch eine Ersparnis bei der Arbeitskleidung. Die Höhe des Abzugs ist gem. 287 ZPO zu schätzen. Die Beweislast für die Höhe des Abzugs liegt an sich bei demjenigen, der sich darauf beruft, also beim Schädiger. Da aber der Geschädigte näher dran ist, obliegt ihm eine gesteigerte Darlegungslast z. B. zu der Frage, wie er normalerweise zur Arbeit gelangt. Anschließend kann der Abzug gem. 287 ZPO geschätzt werden. Viele Haftpflichtversicherer kürzen den Erwerbsschaden kurzerhand um 10 % ersparte Aufwendungen (OLG Stuttgart, NJW 1985, 310; OLG Naumburg, SP 1999, 90). Andere Gerichte vermindern den Schaden um 5 % (KG NZV 2006, 207; OLG Celle SP 2006, 06). Da zwischen der Schadensposition und dem ersparten Aufwand ein Zusammenhang bestehen muss, können ersparte Verpflegungskosten im Krankenhaus nicht vom Verdienstausfall abgezogen werden. Abzuziehen sind sie von den Heilbehandlungs-

24 16 kosten. Das bedeutet faktisch, dass der Abzug beim Regress des Sozialversicherungsträgers oder des privaten Krankenversicherers vorgenommen wird. Steuersparnisse, die der Geschädigte erzielt, kommen im Regelfall dem Schädiger zugute. Das gilt etwa für Steuerersparnisse, die sich daraus ergeben, dass das Einkommen versteuert werden muss, Lohnersatzleistungen wie Krankengeld oder Verletztengeld, aber steuerlich privilegiert sind. 5. Beweislast Jede Partei trägt die Beweislast für die Tatsachen, auf die sie sich beruft und die ihr günstig sind ( 286 ZPO). Können entscheidungserhebliche Tatsachen nicht bewiesen werden, geht dies zu Lasten der Partei, die sich darauf berufen hat. Dieses sog. non liquet ist oft prozessentscheidend. Statistische Untersuchungen belegen, dass der Beklagte in mehr als 50 % der Fälle obsiegt, weil der Kläger die anspruchsbegründenden Tatsachen beweisen muss und im Fall des non liquet die Klage abgewiesen werden muss. Ein Beweis ist erbracht, wenn das Gericht von der Wahrheit einer Behauptung überzeugt ist. Dabei darf das Gericht keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen. Der Richter darf sich andererseits aber auch nicht mit einer bloßen Wahrscheinlichkeit begnügen. Er darf bzw. muss sich vielmehr mit einem Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH NJW 1999, 247; BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946 = MDR 1970, 491; OLG Koblenz VersR 2000, 219). Dieser Grundsatz der vollen Beweispflicht des Klägers gilt vor allem für die haftungsbegründende Kausalität, den Grund des Anspruchs. Deshalb muss der Anspruchsteller beweisen, dass er beim Betrieb des VN- Fahrzeugs zu Schaden gekommen ist. Das ist bei einem Zusammenstoß einfach, denn dann steht der Zusammenhang zwischen Unfall und Betrieb des Fahrzeugs fest und es kommt nicht mehr auf die Beweislast an. Es kann aber sehr schwierig sein, wenn es keine Kollision gegeben hat. In diesem Fall ist zu beweisen, dass die Betriebsgefahr bei der Entstehung des Schadens irgendwie mitgewirkt hat. Wichtig: Was unstreitig ist, muss nicht mehr bewiesen werden.

25 17 a) Primärverletzung Der Anspruchsteller, der Schadensersatz für einen Körperschaden (insbesondere Ersatz seines Erwerbsschadens) fordert, muss beweisen, dass er durch das schädigende Ereignis einen Körperschaden erlitten hat ( 286 ZPO). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Unfall die alleinige Ursache war. Mitursächlichkeit genügt. Beispiele hierzu: Der Anspruchsteller hat einen Vorschaden, der das Auftreten der Verletzung begünstigt oder dazu führt, dass sich die Verletzung besonders schlimm ist (sogenannte zum Schaden neigende Konstitution, vgl. BGH NJW-RR 2005, 897 = VersR 2005, 945; BGH NJW 2000, 862 = VersR 2000, 372). Dazu folgendes Beispiel: Vor einer Mauer geht jemand spazieren. Er ergreift einen Stein, der ihm im Weg ist, und wirft in über die Mauer. Auf der anderen Seite geht ein anderer Spaziergänger, der den Stein auf den Kopf bekommt. Leider ist dieser Spaziergänger Bluter, so dass er schwer verletzt wird und nun einen hohen Verdienstausfall hat, Selbstverständlich muss der Steinewerfer den ganzen Schaden ersetzen und er kann sich nicht darauf berufen, dass nichts passiert wäre, wenn der Bluter nur gesund gewesen wäre. So gesehen sind Vorschäden des Mandanten für den Rechtsanwalt eine Steilvorlage, denn damit kann er trefflich argumentieren. Er kann sich immer darauf berufen, dass die Verletzung sich deshalb so schwer ausgewirkt hat, weil der Mandant die Vorschädigung habe, diese Vorschädigung aber für die Haftung des Täters unbeachtlich sei. Weiteres Beispiel aus der Praxis des Verfassers: Der Kläger hatte sich beim Schulsport die Schulter ausgekugelt. Nachdem diese Verletzung ausgeheilt war, wurde er vom Schädiger bei einem Autounfall verletzt. Die Schulter musste operiert werden, nach Auskunft des behandelnden Arztes deshalb, weil durch den früheren Schulunfall die Schulter vorgeschädigt war. Ohne diese Vorschädigung wäre eine Operation nicht erforderlich gewesen. Der Schädiger meint, er sei dafür nicht verantwortlich. In Wirklichkeit konnte er sich aber auf die Vorschädigung nicht berufen. Das Sonderproblem Schleudertrauma der Halswirbelsäule soll hier nicht vertieft behandelt werden. Auch beim Schleudertrauma ist es so, dass der Anspruchsteller die Primärverletzung beweisen muss. Das fällt schwer, wenn die ihn behandelnden

26 18 Ärzte keine eigenen Verletzungsanzeichen festgestellt haben (zu solchen Verletzungsanzeichen vgl. BGH SP 2014, 120). b) Schätzung nach bewiesener Primärverletzung ( 287 ZPO) Wenn der Nachweis der Primärverletzung geführt worden ist, kann das Gericht das Ausmaß des Schadens schätzen ( 287 ZPO). 287 ZPO: Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Das Gericht kann insbesondere schätzen, welche weiteren Verletzungen durch den Unfall verursacht wurden. Der Geschädigte muss die Tatsache nun nicht mehr zur Überzeugung des Gerichts beweisen, sondern es genügt eine geringere Wahrscheinlichkeit (überwiegende Wahrscheinlichkeit). Dem Geschädigten steht auch ein zusätzliches Beweismittel zur Verfügung, er kann nämlich gem. 287 Abs. 2 ZPO selbst zur Höhe des Schadens vernommen werden. Anders geht es auch nicht. Müsste nämlich der Geschädigte den Schaden lückenlos ( Grad von Gewissheit, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie vollständig auszuschließen ) beweisen, wäre der Nachweis nie zu erbringen. Denn wie soll ein hypothetischer Verlauf lückenlos bewiesen werden? Es wird immer jemanden geben, vor allem untern denen, die den Schaden bezahlen sollen, der glaubt, eine Lücke entdeckt zu haben. Dies gilt schon bei Personen, die im Beruf stehen, erst recht aber bei Personen, die erst noch in den Beruf wollen. Wie soll ein Kindergartenkind, dem durch einen Unfall die spätere Ausübung eines Berufs unmöglich gemacht wird, lückenlos beweis, welchen Beruf es ohne Unfall ergriffen hätte? In diesem Alter wollte das Kind mutmaßlich Lokomotivführer oder Feuerwehrmann werden. Daraus folgt, dass der Geschädigte es deutlich leichter hat, wenn er erst einmal die Hürde der Primärverletzung genommen hat. Denn jetzt muss das Gericht eine Prognose fällen, und diese wird oft zugunsten des Anspruchstellers ausgehen. Dazu zwei Beispiele: BGH NJW 2004, 777 = VersR 2004, 118: Die Klägerin erlitt als Beifahrerin einen Unfall. Nach einiger Zeit stellte sich bei ihr ein sogenannter Morbus Sudeck ein, dies ist eine Versteifung von Handknochen. Sie behauptet, diese Verletzung beruhe auf dem

27 19 Unfall. Sie habe sich beim Aufprall am Armaturenbrett abgestützt und einen kurzen schweren Anstoß in der Hand verspürt. Daraus habe sich dann später der Morbus Sudeck entwickelt. Die Klage blieb in allen Instanzen ohne Erfolg. Zwar war nicht streitig, dass die Klägerin einen Morbus Sudeck hatte. Streitig war aber, ob sie bei dem Unfall überhaupt verletzt worden war. Diesen Beweis musste sie gem. 286 ZPO führen und da sie das nicht konnte, musste die Klage abgewiesen werden. Abwandlung: Nach dem Unfall begibt die Klägerin sich zum Arzt, der sie untersucht und eine Schwellung und ein Hämatom ( blauer Fleck ) an der Hand diagnostiziert. Mit diesen ärztlichen Feststellungen wird sich beweisen lassen, dass die Klägerin bei dem Unfall verletzt wurde. Die Primärverletzung ist also bewiesen. Ob sich aus der Primärverletzung ein Morbus Sudeck entwickelt hat, ist gem. 287 ZPO zu beurteilen. Es ist ein Sachverständigengutachten zu dieser Frage einzuholen und wenn der Sachverständige zu dem Ergebnis kommt, dass die Kausalität mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu bejahen ist, steht fest, dass der Morbus Sudeck auf dem Unfall beruht. BGH NJW 2008, 1381 = VersR 2008, 644: Es handelt sich um einen Arzthaftungsfall. Der Kläger schlug sich mit einem Hammer auf den Finger und begab sich deswegen in ärztliche Behandlung. Wegen des Verdachts auf eine Fraktur veranlasste der Arzt richtigerweise eine Röntgenaufnahme, erkennt auf der Röntgenaufnahme aber fälschlicherweise den Bruch nicht. Folglich wird der Kläger falsch behandelt. Später tritt ein Morbus Sudeck auf. Das OLG hatte die Klage noch abgewiesen. Der BGH hat dieses Urteil aber richtigerweise aufgehoben. Die Primärverletzung des Klägers bestand darin, dass die Fraktur nicht ruhig gestellt wurde. Durch die unsachgemäße Behandlung hatte der Kläger Schmerzen. Ob sich aus dieser unsachgemäßen Behandlung ein Morbus Sudeck entwickelt hat, ist nicht nur eine Frage des 286 ZPO (haftungsbegründende Kausalität), sondern eine solche des 287 ZPO (haftungsausfüllende Kausalität). Bei der Regulierung eines Personenschadens ist deshalb vorweg zu prüfen, ob überhaupt ein Primärschaden nachgewiesen ist. Das wird sich immer dann leicht feststellen lassen, wenn der Geschädigte sichtbare Verletzungen erlitten hat (offene Wunden). Problematisch sind die Fälle, in denen sichtbare Verletzungen nicht vorliegen und

28 20 auch die untersuchenden Ärzte keine objektiven Verletzungsanzeichen gefunden haben. Steht also die Primärverletzung fest, ist die Höhe des Schadens, insbesondere die Frage der Höhe eines möglichen Erwerbsschadens, eine Frage des 287 ZPO, d. h. der gesamte Schadensumfang wird gem. 287 ZPO geschätzt. Diese Vorschrift ist in der Praxis von größter Bedeutung, denn die gesamte Schadensabwicklung spielt sich ausschließlich im Rahmen des 287 ZPO ab. c) Speziell: Schätzung eines Erwerbsschadens 252 BGB: Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Ein Gewinn, der mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, kann nur geschätzt werden. Wenn der Gesetzgeber regelt, als entgangen gelte der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, dann muss man eben nicht lückenlos, sondern nur mit überwiegender Wahrscheinlichkeit beweisen, dass der Gewinn eingetreten wäre. Dabei umfasst der Erwerbsschaden nicht nur den eigentlichen Einkommensverlust, sondern auch alle weiteren wirtschaftlichen Nachteile, die der Geschädigte dadurch erleidet, dass er seine Arbeitskraft nicht oder nicht mehr in vollem Umfang verwerten kann. Beispiele: Der Geschädigte kann den Haushalt nicht mehr führen. Der (handwerklich begabte) Geschädigte ist unfallbedingt nicht in der Lage, wie geplant, das Badezimmer neu zu fliesen, deshalb muss er nun einen Handwerker beauftragen. Der Geschädigte verliert unfallbedingt seinen Arbeitsplatz und damit verbundene Vorteile (Werkswohnung, Dienstwagen etc).

29 21 Wie schon gesehen, genügt dem Gesetzgeber in 252 BGB die Gewissheit, dass ein Verdienst mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Das enthebt den Geschädigten nicht von der Pflicht, den Schaden zu beweisen. Er hat es aber insofern leichter, als er jetzt nur noch die (überwiegende) Wahrscheinlichkeit beweisen muss. Dazu muss er ausreichende Tatsachen vortragen, ohne solchen Vortrag darf ihm nicht pauschal ein Mindestschaden zugesprochen werden. Es dürfen aber keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, denn es geht ja um einen hypothetischen Verlauf, bei dem die Beteiligten spekulieren müssen. Das Gericht darf die Klage nicht vorschnell mit der Begründung abweisen, der Vortrag sei nicht konkret genug (die Instanzgerichte neigen aber dazu, weil sie den Fall dann los sind). Gegebenenfalls kommt die Schätzung eines Mindestschadens in Betracht, der dann weiter wegen verbleibender Ungewissheiten und Risiken um pauschale Prozentsätze gekürzt werden kann. Dazu folgende Passage aus der Entscheidung BGHZ 173, 169 = VersR 2007, 1536: Es entspricht ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats, dass für die Schadensschätzung nach 252 BGB, 287 ZPO greifbare Tatsachen vorgetragen werden müssen, weil sich nur anhand eines bestimmten Sachverhalts sagen lässt, wie sich die Dinge ohne das Schadensereignis weiterentwickelt hätten, wobei der Kläger die Tatsachen, die seine Gewinnerwartung wahrscheinlich machen, im Einzelnen darlegen und beweisen muss; eine völlig abstrakte Berechnung eines Erwerbsschadens, auch in Form der Schätzung eines "Mindestschadens", ist nicht zulässig (vgl. Senatsurteile BGHZ 54, 45, 53 ff.; 166, 336, 346; vom 16. März VI ZR 138/03 - VersR 2004, 874, 875 m.w.n.). Zwar hat der erkennende Senat stets betont, dass an den Vortrag zur Erwerbsprognose bei jüngeren Geschädigten, die noch keine Berufstätigkeit ausgeübt haben oder deren berufliche Entwicklung bisher unstet verlaufen ist, keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen, das Gericht vielmehr je nach Sachlage auch ohne näheren Vortrag der Klägerseite auf die Lebenserfahrung abstellen darf und muss, wonach bei einem jüngeren Menschen ohne konkrete Anhaltspunkte nicht angenommen werden kann, dass er auf Dauer die Möglichkeiten, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, nicht nutzen werde (vgl. Senatsurteile vom 17. Januar VI ZR 62/94 - VersR 1995, 422, 423 f.; vom 14. Januar VI ZR 366/95 - VersR 1997, 366, 367; vom 20. April VI ZR 65/98 -

30 22 VersR 2000, 233 f.; vom 6. Juni VI ZR 172/99 - VersR 2000, 1521 f.). Erforderlich ist indes auch insoweit der Vortrag ausreichender Anknüpfungspunkte für eine Prognose. Je näher dran der Geschädigte am Verdienstausfall ist, desto konkreter kann er vortragen. Je weiter er davon entfernt ist, umso weniger konkreter Vortrag ist zu erwarten. Beispiel 1: Ein Baby wird bei der Geburt irreversibel geschädigt, so dass es nie wird arbeiten können. Im Alter von 30 Jahren fordert es Verdienstausfall auf der Basis eines Lehrergehalts. Natürlich kann der Geschädigte nicht beweisen, dass er Lehrer geworden wäre. Wie soll er das auch, wenn ihm die Möglichkeit des konkreten Verlaufs durch den Schädiger unmöglich gemacht worden ist. Deshalb kann das Gericht den Schaden nur schätzen, d. h. prüfen, ob der Geschädigte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Lehrer geworden oder zumindest einen akademischen Beruf ergriffen hätte. Dabei werden die Familienverhältnisse, d. h. die Berufe der Eltern und der Geschwister das entscheidende Kriterium sein, denn sonst hat man nichts. Beispiel 2: Ein Maurerlehrling wird verletzt und muss auf Bürokaufmann umsatteln. Die Berufslaufbahn des Lehrlings war bereits vorgezeichnet. Aller Wahrscheinlichkeit nach wäre er Maurer geworden. Er ist zu konkretem Vortrag zum Soll- (Maurer) und zum Isteinkommen (Bürokaufmann) in der Lage. Beispiel 3: Ein Taxiunternehmer (Einmannunternehmen) wird bei einem Unfall verletzt, das Taxi beschädigt. Das Unternehmen steht eine Woche still. Auch der Taxiunternehmer ist zu konkretem Sachvortrag in der Lage. Er kann seine Buchführung offenlegen und anhand der Buchführung ist es möglich, sich an den Verdienstausfall heranzutasten. Was nicht geht, ist, dem Taxiunternehmer gar nichts zuzubilligen, weil man den genauen Betrag nicht errechnen kann. Den genauen Betrag wird man nie finden, weil der Sollverlauf nicht bekannt ist. Es ist gerade das Wesen der Schätzung, dass sie eine Schätzung ist. Es kann nicht geschätzt werden, wenn es keinerlei Tatsachen gibt, denn dann würde die Schätzung in der Luft hängen. Beispiel 4 (aus der Praxis des Verfassers): Der Kläger erreichte mit 16 Jahren einen Hauptschulabschluss in einer Schule für Lernbehinderte Die Noten waren unter-

31 23 durchschnittlich. Anschließend fand er keinen Ausbildungsplatz, deshalb absolvierte er ein Berufsvorbereitungsjahr. Auch hier waren die Noten in den Hauptfächern weit unterdurchschnittlich. Danach suchte der Kläger sich eine Tätigkeit auf dem freien Arbeitsmarkt, die er schließlich bei einem Versandhaus fand. Im Jahr des Unfalls, der Kläger war inzwischen 26 Jahre alt, war der Kläger von Februar bis Mai für 3 Monate bei dem Versandhaus beschäftigt und danach arbeitslos. Der Unfall ereignete sich im Oktober. Der Schädiger zahlte Verdienstausfall auf der Basis des Durchschnittseinkommens vor dem Unfall. Mit der Behauptung, ohne den Unfall hätte er eine Ausbildung gemacht und danach eine dauerhafte Arbeitsstelle gefunden, verlangte der Kläger weitergehenden Verdienstausfall. Damit hatte er beim Landgericht Erfolg, das OLG wies die Klage ab (Entscheidung ist nicht veröffentlicht), der BGH nahm die Revision nicht an. Der Geschädigte, der seit 20 Jahren arbeitslos ist und sich noch nie um eine Beschäftigung gekümmert hat, wird keinen Verdienstausfall verlangen können, denn es spricht nichts dafür, dass er jemals gearbeitet hätte. Ebenso wenig kann der Verdienstausfall anhand des Grades der Erwerbsminderung, des Grades der Behinderung oder der Invalidität geschätzt werden. Das sind abstrakte Bemessungskriterien, die nichts für den konkreten Verdienstausfall besagen. Sie lassen allenfalls einen Rückschluss darauf zu, ob und in welchem Umfang der Geschädigte trotz der Unfallverletzung noch arbeiten kann. Jedoch ist keine Aussage darüber möglich, welchen beruflichen Weg der Geschädigte ohne den Unfall genommen hätte. c) Sonderproblem Erstschädigung/Zweitschädigung Es kommt vor, dass das Unfallopfer nacheinander zwei selbstständige Unfälle erleidet, die jeder für sich zu einem geringen Schaden führen würden, in ihrer Gesamtheit aber zu einem großen Schaden (Dauerschaden) führen, ohne dass sich abgrenzen lässt, inwieweit dafür der Erstschädiger oder der Zweitschädiger verantwortlich ist. Kennzeichnend für solche Fälle ist vor allem, dass im Augenblick der Zweitschädigung die Folgen der Erstschädigung noch nicht abgeklungen sind, ja die Zweitschädigung wegen dieser Vorschädigung als besonders gravierend erscheinen lassen. U.U. kann aufgrund des Zweitunfalls auch nur deshalb ein Dauerschaden entstehen, weil der Erstunfall eine besondere Anfälligkeit hinterlassen hat. In diesen

32 24 Fällen wird es häufig dazu kommen, dass sich der Erstschädiger und der Zweitschädiger gegenseitig beschuldigen, den Dauerschaden verursacht zu haben, während der Verletzte ein Interesse daran haben wird, den Erstschädiger und den Zweitschädiger als Gesamtschuldner in Anspruch zu nehmen (vgl. BGH NJW 2002, 504 = MDR 2002, 215). Beispiel Arzthaftung: Die Klägerin wurde vom Beklagten zu 1) mehrfach am Knie arthroskopiert. Er beging hierbei Behandlungsfehler, die das Knie nachhaltig und dauerhaft schädigten. Anschließend wurde die Klägerin im Krankenhaus der Beklagten zu 2) behandelt, wo ihr eine Teilprothese (sog. Schlittenprothese) eingesetzt werden musste. Auch hierbei passierte ein Behandlungsfehler mit der Folge, dass der Klägerin anschließend eine Totalendoprothese eingesetzt werden musste. Beispiel Verkehrsrecht: Der Geschädigte erleidet einen Unfall, der es erfordert, dass er eine Zeitlang an Krücken gehen muss. Als Folge ist die Standfestigkeit beeinträchtigt. Wegen dieser Beeinträchtigung erleidet er einen weiteren Unfall. Beispiel Verkehrsrecht/Arzthaftung: Der bei einem Unfall Geschädigte erleidet einen Sprunggelenksbruch und kommt ins Krankenhaus, wo er falsch behandelt wird. Als Folge heilt der Bruch nicht aus, sondern das Gelenk muss versteift werden. Alle Folgen der Erstschädigung sind gem. 287 ZPO zu beurteilen und der Erstschädiger haftet für alle Folgen, soweit nicht die Haftung ausnahmsweise ausgeschlossen war. Er haftet nicht nur dann, wenn die Folgen ausschließlich auf die Erstschädigung zurückzuführen sind. Selbst wenn erst die Zweitschädigung zu der Schwere der (schließlich verbliebenen) Verletzung geführt haben sollte, ist dennoch der Erstschädiger hierfür mitverantwortlich. Die haftungsausfüllende Kausalität entfällt nicht schon dann, wenn ein weiteres Ereignis mitursächlich für den endgültigen Schaden geworden ist (vgl. BGH NJW-RR 1999, 819 = MDR 1999, 546; NJW 1998, 813 = MDR 1998, 159; NJW 1997, 455). Ausschlaggebend ist deshalb nicht, ob die Verletzung durch die Erstschädigung ohne die Zweitschädigung (möglicherweise) vollständig hätte ausheilen können. Entscheidend ist vielmehr, ob die Folgen der Erstschädigung im Zeitpunkt der Zweitschädigung bereits vollständig ausgeheilt waren und deshalb die Zweitschädigung allein zu den schließlich vorhandenen Schäden geführt hat, oder ob sie noch nicht ausgeheilt waren. Wenn die durch die Erstschädigung verursachten Beeinträchtigungen noch nicht ausgeheilt waren und einer der oben besprochenen Ausnahmefälle nicht vorliegt, haftet der Erstschädiger für den

33 25 gesamten Schaden, auch für die Schäden, die erst durch die Zweitschädigung hervorgerufen werden. Der BGH führt hierzu wörtlich aus (BGH NJW 2002, 504 = MDR 2002, 215): Es gibt auch keine Veranlassung, etwa am haftungsrechtlichen Zurechnungszusammenhang zu zweifeln. Dieser kann zwar in Ausnahmefällen unterbrochen sein, wenn sich bei wertender Betrachtung im Zweiteingriff nicht mehr das Schadensrisiko des Ersteingriffs verwirklicht hat, vielmehr dieses Risiko schon gänzlich abgeklungen war und deshalb zwischen beiden Eingriffen nur ein äußerlicher, gleichsam zufälliger Zusammenhang besteht, so dass vom Erstschädiger billigerweise nicht verlangt werden kann, dem Geschädigten auch für die Folgen des Zweiteingriffs einstehen zu müssen (...). Davon kann jedoch keine Rede sein, wenn der erste Unfall noch eine Schadensanfälligkeit hinterlassen hat, auf die die zweite Verletzungshandlung trifft, mag auch erst letztere zu einer besonderen Schwere der Gesundheitsbeschädigung führen. Der Zweitschädiger haftet für die Folgen der Zweitschädigung, weil sein Tatbeitrag in jedem Fall mitursächlich für den Dauerschaden geworden ist. Allenfalls lässt sich erwägen, dass die Erstschädigung auch schon zu einem Dauerschaden geführt hätte und der Zweitschädiger nun nur für den weiter gehenden Dauerschaden verantwortlich gemacht werden kann. Dieser Einwand ist jedoch schwer zu beweisen, zumal mangels abgrenzbarer Schadensteile jede Mitursächlichkeit zu einer Haftung für den gesamten Schaden ausreichen und zu einer gesamtschuldnerischen Haftung mit dem Erstschädiger führen würde. Insbesondere kann sich der Zweitschädiger - wie schon erörtert - nicht darauf berufen, dass die Erstschädigung eine besondere Schadensanfälligkeit hinterlassen hat. Wenn allerdings die Folgen der Erstschädigung ausgeheilt sind, können sie durch die Zweitschädigung nicht verstärkt werden. Folglich haftet in diesem Fall der Erstschädiger nicht für die Folgen der Zweitschädigung (BGH NJW 2004, 1945).

34 26 6. Schadensminderungspflicht a) Pflicht zur Verwertung der Arbeitskraft Der Geschädigte ist verpflichtet, den Schaden möglichst gering zu halten ( 254 BGB). Dazu gehört, dass er die ihm verbliebene Arbeitskraft verwertet (BGH NJW 1998, 3706 = MDR 1998, 1413; 1979, 2142). Deshalb ist ohne weiteres eine Pflicht des Verletzten zur Aufnahme einer zumutbaren Erwerbstätigkeit anzunehmen. Jedoch führen Erträgnisse aus einer unzumutbaren Erwerbstätigkeit nicht zu einer Verkürzung des Schadensersatzes wegen Erwerbsausfalls (vgl. BGH NJW 1974, 602; BGHZ 55, 329). Bei einem Schwerstgeschädigten hat der BGH entschieden, Einkünfte aus einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme seien zu berücksichtigen (BGH NJWE-VHR 1996, 141). Die Erwerbsobliegenheit kann so weit gehen, dass der Geschädigte verpflichtet sein kann, eine ihm im Betrieb des Haftpflichtversicherers des Schädigers angebotene Erwerbstätigkeit anzunehmen (BGH NJW 1998, 3706 = MDR 1998, 1413). In diesem Fall war es so, dass der Geschädigte sich darauf berief, dass er wegen seiner Unfallverletzungen keine Arbeit finde. Daraufhin bot ihm der zahlungspflichtige Haftpflichtversicherer eine Stelle in der Registratur an. Der BGH billigte dies; er verwarf die Auffassung des Verletzten, ihm sei eine Tätigkeit beim Haftpflichtversicherer des Schädigers nicht zuzumuten. Eine sinnvolle Verwertung der verbliebenen Arbeitskraft kann auch darin bestehen, dass sich die verletzte Person nach dem Unfall als Hausmann/Hausfrau im eigenen Haushalt betätigt und so den früher betriebenen Aufwand für die Hausarbeit (z. B. durch eine Putzfrau) überflüssig macht (vgl. BGH NJW 1979, 1403, 1404). Wie berechnet man in einem solchen Fall den Schaden? In einem ersten Schritt ist zu ermitteln, wie der Anspruchsteller ohne den Unfall verdienen würde. Dazu ist eine Prognose anzustellen. Anschließend ist der Wert der Hausarbeit abzuziehen. Dazu muss praktisch ein Haushaltsführungsschaden zu ermitteln. Unversehens muss der Sachbearbeiter in die Rolle eines Anspruchstellers schlüpfen und einen Haushaltsführungsschaden beziffern. In der praktischen Regulierung steht man oft vor dem Problem, dass der Verletzte behauptet, er würde ja gerne arbeiten und sei auch arbeitslos gemeldet, finde aber