Oberlandesgericht Dresden. 1. Zivilsenat 1 AR 120/04. Leitsatz:

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1 Oberlandesgericht Dresden 1. Zivilsenat 1 AR 120/04 Leitsatz: Wird ein Rechtsanwalt sowohl im Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Gerichts nach 36, 37 ZPO als auch im anschließenden Hauptsacheverfahren tätig, so erhält der Rechtsanwalt für die Tätigkeit im Gerichtsstandsbestimmungsverfahren selbst dann keine gesonderte Vergütung, wenn der Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts zurückgewiesen wird.

2 2 Oberlandesgericht Dresden Aktenzeichen: 1 AR 120/04 Dresden, den 14. Juli 2005 B e s c h l u s s In dem Rechtsstreit B, vertr. durch, Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte U., Chemnitz - Antragstellerin - gegen 1. E. R., Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte S., Chemnitz - Antragsgegnerin zu 1) - 2. D. G., Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte K., Dresden - Antragsgegner zu 2) - wegen Gerichtsstandsbestimmung Der Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zu 2) vom 25. Mai 2005, bei Gericht eingegangen am 27. Mai 2005, wird zurückgewiesen.

3 3 G r ü n d e: Mit Beschluss vom 23. Februar 2005 wies der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden den Antrag der Antragstellerin vom 30. Dezember 2004 auf Bestimmung des zuständigen Gerichts gemäß 36 ZPO zurück. Zugleich wurden der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt. Der Gebührenstreitwert wurde auf 7.669,39 festgesetzt. Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 25. Mai 2005, bei Gericht eingegangen am 27. Mai 2005, beantragte der Antragsgegner zu 2) die ihm erwachsenen außergerichtlichen Kosten in Höhe von insgesamt 644,50 gemäß 104 ZPO festzusetzen und festzustellen, dass die festgesetzten Kosten ab dem Tage der Antragstellung mit fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach 247 Abs. 1 BGB zu verzinsen sind. Im Einzelnen machte der Antragsgegner zu 2) dabei die für seine Prozessbevollmächtigten verauslagte Anwaltsvergütung geltend und zwar in Höhe einer 1,3fachen Verfahrensgebühr nach Nr VV RVG von 535,60 zuzüglich der Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen nach Nr VV RVG und auf die Vergütung entfallender Mehrwertsteuer nach Nr VV RVG. Eine Abschrift des vorgenannten Kostenfestsetzungsantrages wurde den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin mit Schreiben des Gerichts vom 23. Juni 2005 mit der Bitte um Kenntnis- und Stellungnahme binnen Wochenfrist formlos zugesandt. Hierauf erwiderte die Antragstellerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29. Juni 2005, dass die vom Antragsgegner zu 2) geltend gemachten Kosten nicht festzusetzen seien. Sie wies dabei unter anderem darauf hin, dass die Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners zu 2) diesen auch in dem beim Landgericht B. anhängigen Hauptsacheverfahren vertreten. Dem liegt zugrunde, dass die Antragstellerin parallel zum hiesigen Antrag auf Bestimmung des gemeinsamen zuständigen Gerichts beim Amtsgericht B. ebenfalls unter dem 30. Dezember 2004 den Erlass eines Mahnbescheides gegen den Antragsgegner zu 2) wegen einer Forderung in Höhe von ,55 beantragt hatte. Bereits im Mahnverfahren ließ sich der Antragsgegner zu 2) von den Prozessbevollmächtigten des hiesigen Gerichtsstandsbestimmungsverfahrens vertreten und durch diese gegen den Mahnbescheid Widerspruch einlegen, was den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin mit Schreiben des Amtsgerichtes B. vom 6. April 2005 mitgeteilt wurde. Hieraufhin beantragte die Antragstellerin unter dem 20. Mai 2005 beim Landgericht B., an welches die Sache nach Einlegung des Widerspruchs zum Zwecke der Durchführung des streitigen Verfahrens abgegeben wurde, die Verweisung an das Landgericht C., hilfsweise an das Landgericht D. und begründete zugleich den Anspruch. Die Rechtsanwälte K. aus Dresden zeigten sich mit Schriftsatz vom 7. Juni 2005 dem Landgericht B. gegenüber als Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners zu 2) und dortigen Beklagten an und beantragten Klageabweisung. Nach telefonischer Auskunft der zuständigen Geschäftsstelle des Landgerichts B. ist der Rechtsstreit zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner zu 2) dort am 23. Mai 2005 anhängig geworden. Nach alledem konnte dem Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zu 2) vom 25. Mai 2005 aus folgenden Gründen nicht mehr stattgegeben werden.

4 4 Gemäß 91 Abs. 1 ZPO sind der obsiegenden Partei vom unterlegenen Gegner alle Kosten zu erstatten, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Dabei können grundsätzlich nur tatsächlich angefallene Kosten berücksichtigt werden. Unabhängig von der Frage, ob die Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners zu 2) von diesem für die Vertretung desselben im hiesigen Gerichtsstandsbestimmungsverfahren bereits die Zahlung einer Vergütung in Höhe von 644,50 verlangt haben, kann der Antragsgegner Erstattung dieser Kosten von der unterlegenen Antragstellerin nur dann verlangen, wenn den Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners zu 2) tatsächlich ein Rechtsanspruch auf diese Vergütung zustand. Wird die Erstattung von Anwaltskosten verlangt, kann gemäß 91 Abs. 2 ZPO Erstattung allein der gesetzlichen Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes verlangt werden. Eine zwischen der obsiegenden Partei und ihrem Prozessbevollmächtigten möglicherweise geschlossene abweichende Honorarvereinbarung ist daher für das Kostenfestsetzungsverfahren unbeachtlich. Grundsätzlich hat ein Rechtsanwalt Anspruch auf gesonderte Vergütung für jede besondere Angelegenheit ( 15 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 RVG). Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 5. Februar 1987 (BGH NJW-RR 1987, 757) entschieden, dass ein sich möglicherweise anschließendes Klageverfahren nicht als Hauptsache zu dem ohne Bestimmung des zuständigen Gerichts abgeschlossenen Verfahren nach 37 ZPO angesehen werden kann, wenn der Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts zurückgenommen oder wie vorliegend zurückgewiesen wird. Daher habe das Gericht auch in entsprechender Anwendung des 91 ZPO oder des 269 Abs. 3 und 4 ZPO über die Kostentragungspflicht zu entscheiden, wobei es jedoch nicht darauf ankommt, ob tatsächlich Gebühren oder Auslagen angefallen sind (BGH a.a.o.). Ob und inwieweit der obsiegenden Partei überhaupt zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung/-verteidigung notwendige Kosten erwachsen sind, ist erst im Kostenfestsetzungsverfahren nach 103 ff. ZPO zu klären. Der Bundesgerichtshof hat somit die Frage, ob ein Rechtsanwalt bei Zurückweisung oder Zurücknahme des Antrags nach 36 ZPO auch dann eine gesonderte Vergütung von seinem Mandanten verlangen kann, wenn er im anschließenden Hauptsacheverfahren zugleich als Prozessbevollmächtigter tätig wird, ausdrücklich offen gelassen. Er hat mithin auch nicht zu der Frage Stellung genommen, ob damit zwingend auch das Vorliegen einer besonderen Angelegenheit im vergütungsrechtlichen Sinn zu bejahen ist (vgl. hierzu auch Madert in Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16. Auflage, Rdnr. 71 zu 15, wonach sich der Begriff des Rechtszuges in einem gerichtlichen Verfahren, wie er für die Rechtsanwaltsgebühren gilt, nicht völlig mit dem Instanzenbegriff der Prozessordnungen deckt). Ob eine oder mehrere Angelegenheiten im Sinne des 15 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 RVG vorliegen ist im Allgemeinen nach dem Lebenssachverhalt und dem Auftrag, der dem Rechtsanwalt vom Mandanten erteilt wurde, zu beurteilen, soweit nicht die Vorschriften der 15 Abs. 2 Satz 2, 16 bis 21 RVG hierzu im Einzelnen Bestimmungen enthalten (vgl. zur Abgrenzung auch Madert in Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16. Auflage, Rdnr. 8 bis 37, 71 bis 80 zu 15 und Rdnr. 25 zu 19). Nach 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG gehört die Bestimmung des zuständigen Gerichts zum Rechtszug bzw. zum dazugehörigen Hauptsacheverfahren, so dass eine gesonderte Vergütung prinzipiell nicht verlangt werden kann. Wird der Rechtsanwalt hingegen ausschließlich im Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Gerichts nach 36, 37 ZPO tätig, ohne darüber hinaus einen Auftrag zur Vertretung im Hauptsacheverfahren erhalten zu haben, so erhält er

5 5 für diese Tätigkeit unabhängig vom Ausgang des Verfahrens eine Vergütung in Höhe einer 0,8fachen Verfahrensgebühr nach Nr VV RVG zuzüglich gesetzlicher Auslagen (Nrn ff. VV RVG). Wie bereits angedeutet, ist die Vergütung des Rechtsanwaltes grundsätzlich vom Ausgang des Verfahrens nicht abhängig. Das RVG kennt nur wenige Ausnahmen (so z.b. die Einigungsgebühr nach Nr VV RVG, welche das Zustandekommen einer Einigung voraussetzt). Insbesondere die Verfahrens- und Geschäftsgebühren sollen nach ihrem Sinn und Zweck allein das Bemühen des Rechtsanwaltes und sein Tätigwerden an sich abgelten, nicht hingegen den Erfolg oder Misserfolg seiner Tätigkeit. Ausgehend von dem vorgenannten Grundsatz, dass das RVG erfolgsabhängige Gebühren nur in Ausnahmefällen zulässt, muss die Vorschrift des 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG dahingehend verstanden werden, dass sie nach dem Ausgang des Verfahrens zur Bestimmung des zuständigen Gerichts nicht unterscheidet, vielmehr allein darauf abstellt, dass ein (Prozess-)Verfahren im Sinne von 19 Abs. 1 Satz 1 überhaupt anhängig ist (so auch OLG Dresden, Beschluss vom , Az.: 3 W 0531/05; a.a.: BayObLG NJW-RR 2000, 141; Ebert in Mayer/Kroiß, RVG, Rdnr. 45 zu 19; OLG Köln AGS 2003, 205; so auch noch OLG Dresden, Beschluss vom , Az.: 1 AR 0120/04). Dies wird auch durch folgende weitere Überlegung gestützt. Würde man die Vorschrift des 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG dahingehend restriktiv anwenden, dass er nur dann gelte, wenn dem Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts stattgegeben wird, so machte man damit gerade die Frage, ob die Rechtsanwälte der Verfahrensbeteiligten, welche zugleich auch Prozessbevollmächtigte des Hauptsacheverfahrens im Sinne des 19 Abs. 1 Satz 1 RVG sind, für das Verfahren nach 37 ZPO eine gesonderte Vergütung berechnen können oder nicht, vom Ausgang des Verfahrens und damit vom Erfolg bzw. Misserfolg abhängig. Dies wiederum führte zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass die Rechtsanwälte, welche als Prozessbevollmächtigte sowohl des Verfahrens nach 37 ZPO als auch des Klageverfahrens tätig werden, neben der Vergütung für das Klageverfahren eine gesonderte Vergütung für das Verfahren nach 37 ZPO nur dann abrechnen können, wenn der Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts scheitert und dies müsste dann für den Prozessbevollmächtigten des unterlegenen Antragstellers e- benso gelten wie für den des Antragsgegners. Wird auf den Antrag nach 36 ZPO hin hingegen das zuständige Gericht durch das Oberlandesgericht bestimmt, können die Prozessbevollmächtigten beider Seiten eine gesonderte Vergütung nicht abrechnen, obwohl der Umfang der zu entlohnenden Tätigkeit in beiden Fällen möglicherweise der gleiche ist. Eine derartige Ungleichbehandlung ist jedoch nach Auffassung des Gerichts durch keine sachlichen Gründe gerechtfertigt und daher als mit Art. 3 GG unvereinbar abzulehnen. Nachdem feststeht, dass die Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners zu 2) diesen auch im nunmehr anhängigen Klageverfahren vor dem Landgericht B. vertreten und für diese Tätigkeit von ihrem Mandanten eine Vergütung nach Teil 3 Abschnitt 1 VV RVG verlangen können, besteht folglich nach dem RVG ein Anspruch auf Vergütung für die Tätigkeit im hiesigen Verfahren nicht mehr (vgl. auch 15 Abs. 5 Satz 1 RVG). Im Ergebnis setzt sich das Gericht damit aber auch nicht in Widerspruch zu seiner Entscheidung vom 30. März Im Zeitpunkt der Kostenfestsetzung am 30. März 2005 war ein Klageverfahren gegen die Antragsgegnerin zu 1) noch nicht anhängig, so dass deren Prozessbevollmächtigte zu diesem Zeitpunkt noch nicht als Prozessbevollmächtigte eines Verfahrens im Sinne des 19 Abs. 1 Satz 1 RVG und im Sin-

6 6 ne der Anmerkung zu Nr VV RVG tätig waren. Soweit ihnen von der Antragsgegnerin zu 1) zu diesem Zeitpunkt bereits ein Auftrag zur Vertretung im sich möglicherweise anschließenden Klageverfahren erteilt worden sein sollte, ist dies nach Auffassung des Gerichtes unbeachtlich, solange die Klage noch nicht anhängig und damit das Hauptsacheverfahren noch nicht eingeleitet ist. Denn der Rechtsanwalt darf insoweit nicht besser gestellt werden, als wenn er von vornherein allein mit der Vertretung im Verfahren nach 37 ZPO beauftragt worden wäre (vgl. die Beschlüsse vom 30. März 2005 und vom 17. Juni 2005 im gegenständlichen Verfahren). Zudem kann ein solcher Auftrag nach Überzeugung des Gerichts nur unter der aufschiebenden Bedingung gestanden haben, dass ein entsprechendes Hauptsacheverfahren überhaupt von der Antragstellerin anhängig gemacht wird. Damit liegt ein wirksamer Auftrag allerdings erst dann vor, wenn die Bedingung eingetreten ist, d.h. die Antragstellerin Klage gegen die Antragsgegnerin zu 1) wegen des dem hiesigen Verfahren nach 37 ZPO zugrunde liegenden Lebenssachverhalts erhoben hat. Schließlich fällt die Verfahrensgebühr nach Nr VV RVG erst an, wenn der Rechtsanwalt zum Prozess-/Verfahrensbevollmächtigten bestellt worden ist und eine unter die Verfahrensgebühr fallende Tätigkeit ausgeübt hat (vgl. Müller-Rabe in Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16. Auflage, Rdnr. 28 und 29 zu VV Vorb. 3). Eine unter die Verfahrensgebühr fallende Tätigkeit kann der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin zu 1) und künftigen Beklagten jedoch noch nicht ausgeübt haben, solange ein entsprechendes Klageverfahren noch nicht anhängig ist. Ob die Antragsgegnerin zu 1) aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 30. März 2005 auch dann noch vorgehen kann, wenn und sobald die Antragstellerin auch gegen die Antragsgegnerin zu 1) Klage erhebt und daher die Verfahrensgebühr nach Nr VV RVG in der später entstandenen Verfahrensgebühr nach Nr VV RVG aufgeht (vgl. 15 Abs. 5 RVG; Madert in Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16. Auflage, Rdnr. 253 ff., 262 zu 15), braucht dabei hier nicht entschieden zu werden. Menge, Dipl.-Rpfl. (FH) Rechtspfleger

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