VOB in der Praxis. LEKTION 2 Angebotserstellung, -abgabe und typische Problemfälle. Teil I: Die Vergabe von Bauleistungen nach VOB/A

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1 ZERTIFIKATS-FACHLEHRGANG VOB in der Praxis Teil I: Die Vergabe von Bauleistungen nach VOB/A LEKTION 2 Angebotserstellung, -abgabe und typische Problemfälle

2 Info zum Fachlehrgang Info zum Fachlehrgang Zertifikats-Fachlehrgang VOB in der Praxis Teil I: Die Vergabe von Bauleistungen nach VOB/A Lektion 2 Angebotserstellung, -abgabe und typische Problemfälle AUSZUG Seite 2 Lektion 2: Angebotserstellung, -abgabe und typische Problemfälle / Stand:

3 Haben Sie Fragen? Haben Sie Fragen? Dann kontaktieren Sie einfach unsere Lehrgangsbetreuung: Anastasia Gerdt Tel / Impressum Autorin Ulrike Kohls Kanzlei Kohls und Schmitz Ostendorpstr Bremen Telefon (0421) Fax (0421) Objektleitung Anastasia Gerdt Satz FORUM VERLAG HERKERT GMBH Wiedergabe auch auszugsweise nur mit schriftlicher Einwilligung des Verlags. Alle Angaben wurden mit äußerster Sorgfalt ermittelt und überprüft. Sie basieren jedoch auf der Richtigkeit uns erteilter Auskünfte und unterliegen Veränderungen. Eine Gewähr kann deshalb nicht übernommen werden, auch nicht für telefonisch erteilte Auskünfte. Lektion Ihre Social 2: Angebotserstellung, Media Marketing- und -abgabe Vertriebsstrategie und typische Problemfälle / Stand: Seite Seite 3 3

4 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Anforderungen an Bewerber und Bieter: Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit Fachkunde Leistungsfähigkeit Zuverlässigkeit Eignungsanforderungen bei Bietergemeinschaften Zulässige Eigenerklärungen und Nachweise, Präqualifikationsverfahren Nachweiskatalog Präqualifikation Eigenerklärungen Referenzen Verständnisfragen Seite 4 Lektion 2: Angebotserstellung, -abgabe und typische Problemfälle / Stand:

5 1. Gemäß 6 Absatz 3 Nr. 1 VOB/A ist zum Nachweis der Eignung die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (so genannte Eignungskriterien) der Bewerber und Bieter zu prüfen. Dies ist Ausfluss des in 2 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A festgelegten vergaberechtlichen Grundsatzes, wonach Bauleistungen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen in transparenten Vergabeverfahren beauftragt werden. Eignungskriterien Mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 ist in der in 97 Abs. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) enthaltenen Aufzählung der Eignungskriterien die Gesetzestreue eingefügt worden (vgl. daher für den Oberschwellenbereich auch den Wortlaut des 6 EG Absatz 3 Nr. 1 VOB/A). Nach der Rechtsprechung handelt es sich jedoch nicht um ein eigenständiges Eignungskriterium. Die Gesetzestreue ist vielmehr Bestandteil des Eignungskriteriums der Zuverlässigkeit, dessen Bedeutung durch die Benennung in 97 Abs. 4 GWB lediglich besonders hervorgehoben wird. 1 Eignungsprüfung Bei Öffentlichen Ausschreibungen erfolgt die Eignungsprüfung der Bieter im Rahmen der Angebotsprüfung (vgl. 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A) während sie bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben als erste Stufe im Rahmen des Öffentlichen Teilnahmewettbewerbs bzw. im Vorfeld der Aufforderung zur Angebotsabgabe (vgl. 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A) erfolgt. In Fällen, in denen ein Öffentlicher Teilnahmewettbewerb nicht durchgeführt wird, haben die Bewerber keine Möglichkeit zur Einflussnahme, da die Eignungsprüfung des Auftraggebers im Vorfeld der Aufforderung zur Angebotsabgabe ohne Kenntnis der Bewerber erfolgt. Stufen der Eignungsprüfung: Formale Eignungsprüfung Materielle Eignungsprüfung Die Eignungsprüfung erfolgt in zwei Stufen: Die formale Prüfungsstufe dient der Feststellung, ob der Bewerber bzw. Bieter alle geforderten Erklärungen und Unterlagen vorgelegt hat. 1 Weyand, ibr-online-kommentar Vergaberecht, Stand , 97, Rz Lektion Ihre Social 2: Angebotserstellung, Media Marketing- und -abgabe Vertriebsstrategie und typische Problemfälle / Stand: Seite Seite 5 5

6 Erst in der zweiten Stufe erfolgt im Rahmen einer anzustellenden fachlichtatsächlichen Prognose die Beurteilung der Eignung. Innerhalb der zweiten Stufe steht den öffentlichen Auftraggebern ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu Anforderungen an Bewerber und Bieter: Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit Die öffentlichen Auftraggeber sind zur Feststellung der Eignung der Bieter verpflichtet. Ziel der Eignungsprüfung ist es jedoch nicht, unter den Bietern ein Mehr an Eignung festzustellen. Wird die Eignung bejaht, verbleiben bei Öffentlicher Ausschreibung alle Bieter, für die dies zutrifft, im Wettbewerb. Bei Beschränkter Ausschreibung sollen mehrere geeignete Bewerber, im Allgemeinen mindestens drei, zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Den öffentlichen Auftraggebern steht bei der Auswahl der aufzufordernden Bewerber ein weiter Beurteilungsspielraum zu Fachkunde Die Fachkunde eines Bewerbers bzw. Bieters ist zu bejahen, wenn er über diejenigen Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen 3 verfügt, die zur ordnungsgemäßen Erbringung der zu vergebenden Bauleistung erforderlich sind. Das bedeutet, dass der an die Fachkunde anzulegende Maßstab immer vom jeweiligen Einzelfall und der Komplexität des jeweiligen Bauvorhabens abhängt Leistungsfähigkeit Mit dem Eignungskriterium der Leistungsfähigkeit der anbietenden Unternehmen wird geprüft, ob diese in technischer, kaufmännischer, personeller und finanzieller Hinsicht in der Lage sein werden, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen. Dabei sind sowohl sämtliche mit dem Bauauftrag einhergehende als auch für das Unternehmen darüber hinaus bestehende Verbindlichkeiten (wie z. B. gegenüber dem Personal oder Verbindlichkeiten aus Steuern oder Sozialabgaben) zu berücksichtigen. 2 OLG Düsseldorf, Beschluss v Az.: VII-Verg 39/09. 3 VK Niedersachsen, Beschluss v Az.: VgK-17/11; OLG Brandenburg, Beschluss v Az.: Verg W 5/11. Seite 6 Lektion 2: Angebotserstellung, -abgabe und typische Problemfälle / Stand:

7 Maßgeblicher Zeitpunkt Die Leistungsfähigkeit der Bewerber bzw. Bieter muss nicht bereits zum Zeitpunkt der Eignungsprüfung gegeben sein! Maßgeblich ist vielmehr der Zeitpunkt der Auftragsdurchführung: Die Leistungsfähigkeit ist zu bejahen, wenn davon auszugehen ist, dass der Bieter dann leistungsfähig sein wird. 4 Hintergrund ist, dass die Bieter anderenfalls zum Vorhalten von Gütern und Tätigen von Investitionen verpflichtet wären, die sich im Fall der vergeblichen Teilnahme im Vergabeverfahren als unwirtschaftlich darstellen könnten Zuverlässigkeit Bei der Frage, ob ein Bieter zuverlässig ist, ist zu prüfen, ob er seinen gesetzlichen Verpflichtungen als Unternehmer, auch zur Zahlung von Abgaben und Steuern, nachkommt und ob er den zu vergebenden Bauauftrag ordnungsgemäß und sorgfältig unter Einhaltung aller rechtlichen und technischen Bestimmungen einschließlich der Gewährleistung erfüllen wird. 5 Allerdings führt nicht jeder Rechtsverstoß zu einer Unzuverlässigkeit des Bieters. Dem Rechtsverstoß muss vielmehr einiges Gewicht zukommen, wie dies beispielsweise bei nachstehend aufgeführten Sachverhalten unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls möglich sein kann: Einsatz unlauterer Methoden, um den Auftrag zu erhalten, Nachhaltige Verstöße gegen die Pflicht zur Zahlung von Steuern und/oder Sozialabgaben, Mangelnde Sorgfalt bei der Ausführung früherer Aufträge, Wahrheitswidrige Angaben des Bieters gegenüber dem Auftraggeber oder Manipulationsversuche im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs Eignungsanforderungen bei Bietergemeinschaften Nach 6 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A sind Bietergemeinschaften Einzelbietern grundsätzlich gleichzusetzen. Bei Bietergemeinschaften handelt es sich um einen Zusammenschluss von mehreren Unternehmen zur Abgabe eines gemeinsamen Angebotes mit dem Ziel, den ausgeschriebenen Auftrag gemeinsam zu erhalten und auszuführen. 6 4 OLG Düsseldorf, Beschluss v Az.: Verg 41/08; OLG Schleswig, Beschluss v Az.: 1 Verg 2/07. 5 OLG Rostock, Beschluss v Az.: 17 Verg 1/09. 6 VK Arnsberg, Beschluss v Az.: VK 30/05; 3. VK Bund, Beschluss v Az.: VK 3-152/04. Lektion Ihre Social 2: Angebotserstellung, Media Marketing- und -abgabe Vertriebsstrategie und typische Problemfälle / Stand: Seite Seite 7 7

8 je Mitglied der Bietergemeinschaft? Bei der Eignungsprüfung von Bietergemeinschaften steht die Frage im Raum, ob die geforderten für jedes Mitglied der Bietergemeinschaft einzeln oder für die Bietergemeinschaft insgesamt vorzulegen sind. Die Rechtsprechung ist diesbezüglich uneinheitlich. Während die eine Meinung dahin geht, die Vorlage aller stets für jedes Mitglied der Bietergemeinschaft gesondert zu fordern, 7 besagt die andere wohl überwiegend in der Rechtsprechung vertretene Auffassung, dass dies lediglich für das Kriterium der Zuverlässigkeit erforderlich sei. Hinsichtlich Fachkunde und Leistungsfähigkeit soll danach die Vorlage von Nachweisen für die Bietergemeinschaft insgesamt möglich sein. 8 Die zuletzt genannte Ansicht entspricht dem Wesen der Bietergemeinschaft, die ja gerade zum Ziel hat, unzureichende Kapazitäten im Bereich der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch einen Zusammenschluss auszugleichen und so gerade kleinen und mittelständischen Unternehmen die Chance bietet, sich für die Ausführung auch komplexer Bauvorhaben an Ausschreibungen zu beteiligen. Hinsichtlich der Eignungskriterien der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit ist daher wie folgt zu unterscheiden: Da für die Feststellung der Fachkunde nicht zwingend auf den Inhaber oder Leiter, sondern vielmehr auf die technische und kaufmännische Leitung des 9 anbietenden Unternehmens abzustellen ist, ist auch bei Bietergemeinschaften die Prüfung der Fachkunde nicht bezogen auf deren einzelne Mitglieder durchzuführen. Es ist vielmehr zu beurteilen, ob die im Angebot der Bietergemeinschaft benannten und im Rahmen der Arbeitsorganisation eingeteilten Personen über die erforderlichen Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen verfügen. Das Vorstehende gilt entsprechend auch für das Eignungskriterium der Leistungsfähigkeit, so dass Unternehmen sich auch durch die Bildung von Bietergemeinschaften leistungsfähig machen können. Abweichend von den Kriterien der Fachkunde und Leistungsfähigkeit ist das Eignungskriterium der Zuverlässigkeit jedoch für jedes Mitglied einer Bietergemeinschaft getrennt zu prüfen. Dies kann bei Vorliegen der 7 1. VK Saarland, Beschluss v Az.: 1 VK 12/2010; VK Südbayern, Beschluss v Az.: 37-08/02 8 OLG Düsseldorf, Beschluss v Az.: VII - Verg 25/07; Beschluss v Az.: VII - Verg 8/07; Beschluss v Az.: VII - Verg 48/04; OLG Naumburg, Beschluss v Az.: 1 Verg 1/07. 9 Weyand, ibr-online-kommentar Vergaberecht, Stand , 97, Rz Seite 8 Lektion 2: Angebotserstellung, -abgabe und typische Problemfälle / Stand:

9 Unzuverlässigkeit eines Mitglieds einer Bietergemeinschaft somit zur Unzuverlässigkeit der Bietergemeinschaft insgesamt führen. Rechtsform von Bietergemeinschaften Hinsichtlich der Rechtsform von Bietergemeinschaften ist seit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 für Vergaben oberhalb der EU- Schwellenwerte klargestellt, dass Auftraggeber die Annahme einer bestimmten Rechtsform nur dann verlangen dürfen, wenn dies für die ordnungsgemäße Auftragsdurchführung notwendig ist (vgl. 6 EG Abs. 6 VOB/A). Unterhalb der Schwellenwerte ist jedoch kein Grund für eine andere Handhabung ersichtlich, denn eine Abweichung würde in der Konsequenz eine Schlechterstellung von Bietergemeinschaften bei Unterschwellenvergaben darstellen. 10 Gesamtschuldnerische Haftung Hingegen ist es zulässig, wenn Auftraggeber eine gesamtschuldnerische Haftung der Bietergemeinschaften fordern, da diese im Schadensfall vorteilhaft sein kann, und die Auftraggeber die Wahl haben, welche Vorgaben sie hinsichtlich der Haftung von Bietermehrheiten machen Zulässige Eigenerklärungen und Nachweise, Präqualifikationsverfahren Der Auftraggeber hat die Eignungsprüfung anhand der von ihm zur Vorlage durch die Bieter abgeforderten Unterlagen und Erklärungen vorzunehmen. Diese müssen nach Art und Umfang mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und ihm angemessen sein Nachweiskatalog Welche Nachweise in der Regel gefordert werden können, ist 6 Abs. 3 Nr. 2 VOB/A zu entnehmen. Der dort aufgeführte Nachweiskatalog ist jedoch nicht abschließend. Vielmehr bestimmt 6 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A, das weitere konkret auf den Auftrag bezogene zusätzliche Angaben, insbesondere zur Feststellung der Fachkunde, verlangt werden können. 10 Weyand, ibr-online-kommentar Vergaberecht, Stand , 6 VOB/A Rdn OLG Düsseldorf Beschluss v Az.: VII - Verg 77/05; VK Niedersachsen v VgK-65/2010 Lektion Ihre Social 2: Angebotserstellung, Media Marketing- und -abgabe Vertriebsstrategie und typische Problemfälle / Stand: Seite Seite 9 9

10 Präqualifikation Mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 ist in 97 Abs. 4 a GWB die Möglichkeit der Einrichtung von Präqualifizierungsstellen neu aufgenommen worden. Ziel der Präqualifikation ist die Erleichterung und Beschleunigung des s durch Vorabprüfung bestimmter Anforderungen. Im Rahmen von Vergaben nach der VOB/A kann der Eignungsnachweis mit der von den Auftraggebern direkt abrufbaren Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.v., dem so genannten Präqualifikationsverzeichnis, erfolgen. 12 Die Präqualifikation umfasst die in 6 Abs. 3 Nr. 2 lit a) bis i) VOB/A aufgeführten Angaben. Darüber hinaus können die Auftraggeber weitere auf den konkreten Bauauftrag bezogene Nachweise verlangen. Neben der Präqualifikation bleibt die Möglichkeit der Nachweisführung über Einzelnachweise für die Bieter bestehen. Die Auftraggeber können die Abgabe von Eigenerklärungen akzeptieren; diese sind allerdings in der Praxis in der Regel von Bietern, die in die engere Wahl kommen, durch Bescheinigungen zu bestätigen Eigenerklärungen Die Auftraggeber sind in der Entscheidung über die Qualität der Nachweise, die sie verlangen, frei. Sie können daher offizielle Bescheinigungen von Dritten verlangen (Fremdnachweise) oder lediglich inoffizielle Bescheinigungen, insbesondere auch lediglich von den Bietern abzugebende Erklärungen (so genannte Eigenerklärungen). 13 Auch Eigenerklärungen müssen die Qualität eines Nachweises haben. 14 Eigenerklärungen haben die Qualität eines Nachweises, wenn sie aus sich heraus verständlich vollständig und richtig sind. Es ist jedoch nicht erforderlich, Eigenerklärungen zu unterzeichnen, soweit dies nicht ausdrücklich vom Auftraggeber verlangt wird Weitere Details sind abrufbar unter 13 VK Hessen v d VK - 15/ OLG Düsseldorf, Beschluss v Az.: VII Verg 22/05 15 OLG Düsseldorf, Beschluss v Az.: VII - Verg 1/07 Seite 10 Lektion 2: Angebotserstellung, -abgabe und typische Problemfälle / Stand:

11 Auch wenn es für Auftraggeber ein gewisses Risiko darstellt, ausschließlich auf Eigenerklärungen der Bieter abzustellen, ist es zulässig, den in Eigenerklärungen enthaltenen Angaben zu vertrauen und diese nicht unter Ausschöpfung aller möglichen Erkenntnisquellen zu verifizieren. Ergeben sich keine konkreten, objektiv begründbaren Zweifel, sind die Auftraggeber nicht zur Überprüfung der Eigenerklärungen verpflichtet Referenzen Hinsichtlich der Prüfung der Fachkunde hat es sich in der Praxis durchgesetzt, zur Feststellung konkreter praktischer Erfahrungen der Bieter die Vorlage von Referenzen zu fordern. Mit der Forderung von Referenzen sind in der Praxis häufig folgende Problem- bzw. Fragestellungen verbunden. Beschränkung der Anzahl der Referenzen zulässig? In der neueren Rechtsprechung wird die Begrenzung der Anzahl der im Rahmen der Eignungsprüfung durch den Auftraggeber berücksichtigten Referenzen als unzulässig und Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz bewertet OLG Düsseldorf, Beschluss v Az.: VII-Verg 39/09 17 OLG Düsseldorf, Beschluss v Az.: VII-Verg 108/11 Lektion Ihre Social 2: Angebotserstellung, Media Marketing- und -abgabe Vertriebsstrategie und typische Problemfälle / Stand: Seite Seite 11 11

12 Verständnisfragen 2. Verständnisfragen Hier haben Sie die Möglichkeit Ihr Verständnis zu überprüfen und die Inhalte für sich zusammenzufassen. 1. Welche Eignungskriterien gibt es und wie erfolgt die Eignungsprüfung? 2. Welcher Zeitpunkt ist zur Beurteilung des Vorliegens der Leistungsfähigkeit von Bietern maßgeblich? Warum? 3. Wie erfolgt die Eignungsprüfung bei Bietergemeinschaften? 4. Was ist unter Eigenerklärungen zu verstehen? Müssen sie besondere Anforderungen erfüllen? Seite 12 Lektion 2: Angebotserstellung, -abgabe und typische Problemfälle / Stand: