RECHTSINFO ELEKTRONISCHE WERBUNG (R)ECHT ERWÜNSCHT. 1. Zu (R)echt streng geregelt?

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1 RECHTSINFO ELEKTRONISCHE WERBUNG (R)ECHT ERWÜNSCHT 1. Zu (R)echt streng geregelt? -Adressen wurden beliebig gesammelt, auch verkauft, und somit neben erbetenen zunehmend unerbetene Nachrichten versendet. Die Adressaten wurden regelrecht mit Werbung und Informationen zugeschüttet, meist ohne ihnen eine Möglichkeit zur Abbestellung einzuräumen. Posteingänge, die über Nacht mit zig s von unbekannten Absendern geflutet wurden, sind bestens bekannt. Der Gesetzgeber hat daher in den letzten Jahren das gesetzliche Korsett zunehmend enger geschnürt und reagierte auf die rasante Zunahme von Spam-Mails mit verschärften Strafbestimmungen und erhöhten rechtlichen Anforderungen. Das Resultat kurz zusammengefasst: Der Absender darf Werbe- oder Informationsmails nur mehr aufgrund einer vorab ergangenen Zustimmungserklärung des Empfängers übermitteln, er muss eine Widerrufsmöglichkeit einräumen und seine Daten in einem Impressum offenlegen. 2. Welche gesetzlichen Regelungen gibt es im Detail zu beachten? Die Kernbestimmungen findet sich im Telekommunikationsgesetz, für Newsletter als Medium kommt zusätzlich das Mediengesetz zur Anwendung und wenn personenbezogene Daten verarbeitet werden, ist auch das Datenschutzgesetz relevant. 1 / 7

2 3. Wann ist die Zusendung von Werbe- oder Informationsmaterial per zulässig? Wenn der Absender über eine vorab ergangene Zustimmungserklärung des Empfängers verfügt. Hat er Adressdaten auf sonstige Weise gesammelt, ist von einer Verarbeitung abzuraten. Vereinfacht gesagt, ist die erforderliche Zustimmung die Antwort des Gesetzgebers auf die enorme Zunahme von unerwünschter Werbung bzw. Nachrichten per , Telefon, SMS oder Fax. 4. Gibt es Ausnahmen von der ausdrücklichen Zustimmung? Bei einer aufrechten Geschäftsbeziehung kann von der Zustimmung abgesehen werden, wenn die im Gesetz festgelegten Gründe gleichzeitig vorliegen. Eine Zusendung ist demnach ausnahmsweise zulässig, wenn: der Absender die Daten im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und die Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und dem Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit eingeräumt wird den Erhalt der kostenfrei und problemlos abzulehnen und der Empfänger nicht von vornherein die Zusendung ablehnt (z.b. in die Robinsonliste oder Liste gemäß ECG eingetragen ist). 5. Welche Daten und Informationen müssen offengelegt werden? Medieninhaber und Herausgeber von Newslettern müssen o Name bzw. Firma und o Anschrift anführen sowie o der sogenannten Offenlegungsverpflichtung ( 25 Mediengesetz) nachkommen. Hierfür bestehen 2 Möglichkeiten entweder werden die offenzulegenden Daten zur Gänze aufgelistet (Detail dazu in dieser Rechtsinfo: 2 / 7

3 tourismus.at/uploads/media/impressum_f%c3%bcr_websites_und_newsletter_2015_0 2.pdf) oder alternativ die Web-Adresse angegeben, unter der diese Angaben ständig leicht und unmittelbar auffindbar sind. Ein möglicher Formulierungsvorschlag für die alternative Variante ist: Impressum Informationen gemäß 24 Mediengesetz Medieninhaber und Herausgeber [Name] [Adresse] Bezüglich der Offenlegungspflichten gemäß 25 Mediengesetz wird auf verwiesen. 6. Und dann noch Datenschutz? Daten von Kunden und Interessenten umfassen zumindest Name und -Adresse, eventuell auch Adresse, Geburtsdatum oder sonstige persönliche Details, jedenfalls sogenannte personenbezogene Daten. Diese unterliegen einem besonderen Schutz und dürfen nur unter bestimmten Voraussetzungen und für konkrete Zwecke verarbeitet werden. Daher ist auch hier eine ausdrückliche Zustimmung einzuholen, dass die persönlichen Daten ausschließlich für den Versand von Newsletter verwendet, nur für diese Zwecke gespeichert und nicht an Dritte weitergeleitet werden. 7. Möglichkeit zum Abbestellen / Widerruf? Dem Empfänger muss in jeder die kostenfreie und problemlose Möglichkeit zum Widerruf der Zustimmung bzw. zum Abbestellen eingeräumt werden. Weiters muss der 3 / 7

4 Absender sicherstellen, dass nach Erhalt dieses Widerrufs bzw. der Abbestellung keine weiteren Nachrichten mehr an die betreffende Person übermittelt werden. 8. Wird bei Adressaten zwischen Konsumenten und Unternehmer differenziert? Nein, nicht mehr im Zuge der Novelle des Telekommunikationsgesetzes 2006 erfolgte eine Gleichstellung der Regelungen für Werb s. Die bis dahin geltenden Bestimmungen für Unternehmer wurden an jene der Konsumenten angepasst. Somit erfordert eine rechtmäßige Zustellung von s das Einverständnis sämtlicher Empfänger - Konsumenten wie Unternehmer. 9. Was geschieht mit gesammelten -Adressen, deren Herkunft / Zustimmung nicht festgestellt werden kann? Liegt ein gesammelter Bestand an -Adressen vor und kann nicht festgestellt werden, ob auch Zustimmungserklärungen existieren, ist die Verwertung dieser Daten für Werbezwecke unzulässig. Darüber hinaus gilt es zu bedenken, dass das Sammeln von Daten auch aus datenschutzrechtlichen Gründen problematisch sein kann. 10. Dürfen s versendet werden, um die Zustimmung einzuholen? Nein, auch diese Zusendung ist unzulässig. Ebenfalls unzulässig ist die Einholung einer Zustimmungserklärung per Telefon, SMS, Fax etc. 11. Dürfen s an auf Websites angeführte Ansprechpersonen zugesandt werden? Die oben erwähnten Punkte gelten auch hier Ansprechpartner bzw. Daten auf Websites etc. dürfen nicht für Werbezwecke herangezogen werden. Der OGH hält dazu fest, dass auf 4 / 7

5 Homepages angeführte Kontaktadressen weder als ausdrückliche noch als konkludente Zustimmung zum Empfang von Werbesendungen zu werten sind. 12. Der Empfänger hat nicht widersprochen gilt das als Zustimmung? Nein - wird unzulässig übermittelten Werb s nicht widersprochen, darf daraus keine Zustimmung zum weiteren Erhalt abgeleitet werden. 13. Was ist die Robinsonliste bzw. die Liste der RTR-GmbH? Durch die Eintragung in die Robinsonliste der WKO wird die Zusendung von persönlich adressiertem Werbematerial unterbunden. 7 ECG normiert die nicht angeforderte kommerzielle Kommunikation und berechtigt die RTR-GmbH (Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH) zur Führung einer Liste, in die sich Personen und Unternehmen kostenlos eintragen und somit die Zusendung von elektronischen Post vermeiden können. 14. Bezeichnung als Informationsmail oder dergleichen? Wie eine Nachricht benannt wird, ist irrelevant, so kann z.b. auch ein Informationsmail als unerwünschtes Werb qualifiziert werden, da nicht auf die Bezeichnung, sondern auf den Inhalt abgestellt wird. So können auch Informationsmails werblichen Charakter aufweisen und somit als direkte Werbung qualifiziert werden. Der OGH legt den Zweck der Werbung weit aus und versteht darunter jede elektronische Post, die für ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Idee (einschließlich politischer Anliegen) wirbt oder dafür Argumente liefert. Laut OGH fällt auch jede Maßnahme darunter, die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner 5 / 7

6 Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann Konsequenzen? Wer Werb s an Adressaten ohne vorab erhaltene Zustimmungserklärungen schickt, begeht eine Verwaltungsübertretung und riskiert nach dem Telekommunikationsgesetz eine Geldstrafe bis zu Euro ,--. Verstöße gegen das Medien- oder Datenschutzgesetz sind ebenso wenig außer Acht zu lassen, wie ein mögliches wettbewerbswidriges Verhalten nach dem UWG. 16. Was sagt die Rechtsprechung? Eine Anfrage ist noch keine Geschäftsbeziehung Gemäß den Ausführungen des VwGH 2 wurde einem Unternehmen im Zuge einer allgemeinen Anfrage einer Interessentin deren -Adresse bekannt und in der Folge für Werbezwecke verwertet. Mangels vorheriger Zustimmung gem. 107 Abs. 2 TKG bzw. Kriterien gem. Abs. 3 konstatierte der VwGH die Kontaktnahme als unrechtmäßige Werbung. Informationsmail als Werbung Ähnlich auch der OGH in einer Entscheidung 3 in der ein gerichtlich beeideter Sachverständiger etwa zehn Rechtsanwälte über die erweiterte gerichtliche Zertifizierung seiner Tätigkeit informierte. Da der Kläger einen Eintrag in die Robinsonliste aufweisen konnte, erübrigte sich die Frage nach einer erteilten Zustimmung. 1 4Ob13/13k; 7 Ob 168/09w; 1 Ob 104/05h; 4 Ob 251/00s; 4 Ob 113/99t; 2 VwGH 2008/03/0008, OGH 7 Ob 168/09w 6 / 7

7 Aufgrund der unterschrittenen Anzahl von 50 Empfängern liegt zwar keine Massensendung im Sinne des 107 Abs. 2 Z 2 TKG vor, der OGH misst jedoch den Informationsmails Werbecharakter bei und qualifiziert diese somit als Direktwerbung gem. 107 Abs. 2 Z 1 TKG. Auch hier weist er erneut auf die weite Auslegung dieses Begriffes hin und hält fest, dass er in der Vorgangsweise des Beklagten nicht nur ein Informations- sondern auch ein wirtschaftliches Interesse sieht. Weiters hält der OGH fest, dass auf Homepages angeführte Kontaktadressen weder als ausdrückliche noch als konkludente Zustimmung zum Empfang von Werbesendungen zu werten sind. 17. Kurz-Fazit? Zustimmungserklärungen der Empfänger einholen; Widerrufsmöglichkeit einräumen; Daten offenlegen! Diese Rechtsinformation erhebt trotz gewissenhafter Ausarbeitung keinen Anspruch auf Richtigkeit und Vollständigkeit, eine Haftung für den Inhalt ist ausdrücklich ausgeschlossen. September 2015 Mag. Alexandra Fally, LL.B. 7 / 7

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