E. Verpflichtung zur Gründung der GmbH und Aufnahme der Geschäftstätigkeit vor ihrer Entstehung

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1 Kapitell nicht beachtet, ist die >> Übertragung<< des Geschäftsanteils im Gründungsstadium von Anfang an unwirksam, da die Lehre über die fehlerhafte Gesellschaft auf rechtsfehlerhafte Anteilsübertragungen nach der Rechtsprechung des BGH nicht anwendbar ist. 235 Anders zu beurteilen ist die Übertragung eines künftigen Geschäftsanteils, die erst mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister wirksam wird. 236 Eine solche Übertragung, die erst nach Beendigung des Gründungsstadiums wirksam wird, stellt keine Satzungsänderung im Gründungsstadium dar, sondern unterliegt den Formvorschriften über die Übertragung von Geschäftsanteilen. 237 E. Verpflichtung zur Gründung der GmbH und Aufnahme der Geschäftstätigkeit vor ihrer Entstehung 154 Die GmbH entsteht mit der Eintragung in das Handelsregister( 11 Abs. 1 GmbHG). Wird schon vorher eine Geschäftstätigkeit aufgenommen, stellt sich die Frage, welche Auswirkungen dies für die Gesellschaft und die Handelnden hat. I. Vorvertrag 155 Die Gesellschafter können sich durch einen Vorvertrag vertraglich zur verpflichten. Aufgrund der bindenden Wirkung ist wie beim Gesellschaftsvertrag zum Schutz der Gesellschafter (Warnfunktion) die notarielle Beurkundung nach 2 Abs. 1 GmbH G erforderlich. 238 Nach überwiegender Auffassung findet 2 Abs. 2 GmbHG im Rahmen des Vorvertrages auch auf Vollmachten zum Abschluss des Vorvertrages Anwendung. 239 Nebenabreden, die nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrages werden sollen und diesen lediglich voraussetzen bzw. an diesen anknüpfen, sind dagegen formfrei möglich. 240 Bei Missachtung der Formvorschrift ist der Vertrag nach 125 BGB nichtig. Die Vertragsverhandlungen können jederzeit beendet werden. Geschieht dies jedoch grundlos, kommt eine Haftung aus c.i.c. (Verschulden bei Vertragsschluss) in Betrachr. 241 Der Vorvertrag muss den notwendigen Inhalt nach 3 Abs. 1 GmbHG aufweisen bzw. durch Auslegung ( 133, 157 BGB) ermitteln lassen, sodass die Willenserklärung eines Gesellschafters zum Vertragsschluss im Streitfall durch ein Urteil( 894 ZPO) ersetzt werden kann. 242 II. Vor der Gründung 156 Nehmen die Gesellschafter bereits vor der notariellen Beurkundung der Gründung der Gesellschaft eine Geschäftstätigkeit auf, entsteht dadurch nach herrschender Meinung noch keine Vorgesellschaft zur GmbH, weil diese die Errichtung in der gesetzlich vorgeschriebenen Form voraussetze. 243 Es entsteht daher eine GbR oder eine OHG, je nach Art und Umfang der Geschäftstätigkeit. Von einer solchen Vorgründungsgesellschaft erworbene Vermögensgegenstände und von ihr begründete Rechte und Pflichten gehen nach der Rechtsprechung des BGH nicht automatisch nach Gründung 235 BGH, IIZR 25/89, NJW 1990, 1915, 1916; BGH, IIZR 3/94, NJW-RR 1995, 1182; BGH, IIZR 409/02, NZG 2005, 263; BGH, IIZR 217/10, GmbHR 2012, BGH, IIZR 409/02, NZG 2005, BGH, IIZR 409/02, NZG 2005, BGH, IIZR 16/87, DNotZ 1988, 504; Michalski in Michalski, GmbHG, 2 Rn. 75; Roch in Roth/Altmeppen, GmbHG, 2 Rn Faserich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 2 Rn.33 m. w. N.; a.a. Michalski in Michalski, GmbHG, 2 Rn Jaeger in BeckOK, GmbHG, 2 Rn. 30; Michalski/Funke in Michalski, GmbHG, 11 Rn BGH, IIZR 16/87, DNorZ 1988, 504; Füller in Ensthaler/Füller/Schmidt, GmbHG, 2 Rn.13;Jaeger in BeckOK, GmbHG, 2 Rn.31; a.a. Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2 Rn Faserich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 2 Rn. 34; Rothin Roth/Alnneppen, GmbHG, 2 Rn Rorh/Altmeppen, GmbHG, 2 Rn Opgenhoff

2 E. Verpflichtung zur Gründung der GmbH und Aufnahme der Geschäftstätigkeit Kapitel2 <!Uf die Vor-GmbH und später die GmbH über, sondern müssen, sofern sie übernommen werden sollen, durch besonderes Rechtsgeschäft auf diese übertragen werden. 244 Die Formbedürftigkeit dieses Rechtsgeschäfts richtet sich danach, ob die Übertragung der Vermögensgegenstände generell formbedürftig ist, z. B. bei einem Grundstück nach 311 b BGB, oder nicht. Da im Stadium vor der Gründung noch keine GmbH i.g. existiert, wird diese auch nicht verpflich- 157 tet, wenn in ihrem Namen gehandelt wird. Verpflichtet wird vielmehr der tatsächlich vorhandene Rechtsträger (die GbR oder die OHG), dessen Gesellschafter unbeschränkt haften. Hatte der Handelnde keine Vollmacht, haftet er selbst nach 179 BGB Von der Gründung bis zur Eintragung im Handelsregister Mit formgerechter Gründung entsteht eine Vor-GmbH, nach herrschender Meinung eine Rechts- 158 form eigener Art, auf die, dem Willen der Gesellschafter entsprechend, weitgehend GmbH-Recht anzuwenden sei. 246 Die Vor-GmbH führt bereits die Firma der künftigen GmbH, üblicherweise versehen mit dem Zusatz >i.g.«, um auf das Gründungsstadium hinzuweisen. 247 Die Vor-GmbH wird durch die Geschäftsführer vertreten, etwa bei der Erbringung von Sachein- 159 Jagen durch die Gesellschafter, sofern die Einbringung noch nicht im Gesellschaftsvertrag vollzogen wurde. 248 Ob die Vertretungsmacht der Geschäftsführer bis zur Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister bereits unbeschränkt ist( 37 Abs. 2 GmbHG) 249 oder aber auf die zur Entstehung der GmbH notwendigen oder sachdienlichen Geschäfte beschränkt ist (so die herrschende Meinung),250 ist umstritten. Auch nach der herrschenden Meinung können die Gesellschafter der Geschäftsführung jedoch weiter gehende Vertretungsbefugnisse einräumen Ist die Vor-GmbH wirksam vertreten worden oder hat sie mangels wirksamer Vertretung das Rechts- 160 geschäft genehmigt, haftet sie selbst für die eingegangenen Verbindlichkeiten. 252 Diese gehen mit der Eintragung in das Handelsregister auf die GmbH über, ohne dass es einer besonderen Eintrittsoder Genehmigungserklärung bedarf. 253 Daneben haften die im Namen der Vor-GmbH Handelnden (d. h. die Geschäftsführer) gern Abs.2 GmbHG für die in der Zeit bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten persönlich und gesamtschuldnerisch. Diese Haftung erlischt mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister BGH, IIZR 276/83, BGHZ 91, 148 = NJW 1984, 2164; BGH, IIZR30/91, NJW 1992, BGH, IIZR 276/83, BGHZ 91, 148 = NJW 1984, Roch/Aitmeppen, GmbHG, 11 Rn. 39; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 11 Rn. 7 ff. m. w. N.; BGH, IIZR 218/54, BGHZ 21, 242; BGH, IIZR 216/66, BGHZ 51, 30; BGH, I ZR264/90, NJW 1993, Schmidt in Scholz, GmbHG, 11 Rn. 38; ob dieser Zusatz zwingend erforderlich ist, ist umstritten. Dafür: HueckJFastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 4 Rn.l8; Heinrich in Hachenburg, GmbHG, 11 Rn.47; Roch/Aitmeppen, GmbHG, 11 Rn.42f m.w.n. 248 Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 5 Rn. 22; Roth/Altmeppen, GmbHG, 11 Rn Schmidt in Scholz, GmbHG, ll Rn. 72 m. w. N. 250 BGH, IIZR 300/53, BGHZ 17, 385; BGH, IIZR 137/69, BGHZ 53, 210 = NJW 1970, 806; BGH, IIZR205/76, NJW 1978, 1978; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 11 Rn. 54 ff ; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 11 Rn BGH, IIZR 54/80, BGHZ 80, 129 = NJW 1981, 1373; HueckJFastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 11 Rn. 20; Roch/Aitmeppen, GmbHG, 11 Rn Schmidt in Scholz, GmbHG, 11 Rn BGH, IIZR 59/80, BGHZ 80, 182 = NJW 1981, BGH, II ZR 59/80, BGHZ 80, 182 = NJW 1981, Opgenhoff 53

3 Kapitel Die Gesellschafter haften der Gesellschaft dafür, dass der Wert der Stammeinlagen der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Eintragung unversehrt zur freien Verfügung steht ( 8 Abs. 2 GmbHG). 255 Die Gesellschafter haften für sämtliche Anlaufverluste, ohne Beschränkung auf die übernommenen Einlagen Näheres zur Differenzhaftung in Kap. 4 Rdn. 287 ff. IV. Scheitern der Eintragung 163 Wird die Eintragung der Gesellschaft vom Registergericht endgültig zurückgewiesen, ist die Vor GmbH aufgelöst und muss liquidiert werden. 257 Weitere Auflösungsgründe sind der Auflösungsbeschluss (3/ 4 Mehrheit ausreichend), die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Vorgesellschaft oder deren Ablehnung mangels Masse sowie die außerordentliche Kündigung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund. 258 Verfolgen die Gesellschafter die Gründung nicht weiter, kann darin ein Auflösungsbeschluss liegen. 259 Die aufgelöste Vor-GmbH muss liquidiert werden, sofern es eine Mehrpersonen-Gesellschaft ist. Während der Liquidation besteht die Vor-GmbH als Vor-GmbH in Liquidation fort. 260 Betreiben die Gesellschafter den Geschäftsbetrieb fort, gilt vom Zeitpunkt des Wegfalls der Gründungsabsicht an das Recht der GbR oder der OHG mit der damit verbundenen unbeschränkten Außenhaftung nach 128 HGB. 261 Die Gesellschafter haften damit für Neuschulden wie auch für Altschulden unbeschränkt. 262 Auch im Fall einer solchen rückwirkenden Umwandlung in eine GbR/OHG, gehen Verbindlichkeiten eines Gesellschafters der Vorgesellschaft nicht nach 28 HGB auf die neue Gesellschaft über. 263 Die Anwendung der unbeschränkten Außenhaftung solllediglich die Gläubiger der Vorgesellschaft, nicht auch die Gläubiger eines Einzelkaufmanns bei Einbringung seines Unternehmens in die Vor-GmbH schützen. 264 Näheres zu Auflösung und Liquidation in Kap Bei der Einpersonen-GmbH erlischt die Vor-GmbH automatisch, sobald der Gründer die Eintragungsahsicht endgültig aufgibt. Das Vermögen der Gesellschaft geht ohne weitere Übertragungsakte in das Privatvermögen des alleinigen Gesellschafters über Nach h. M. reineinnenhaftung: ßGH, '!'!7- IIZR 123/94, BGHZ 134,333 = NJW 1997, 1507; Roth/Alrmeppen, GmbHG, 11 Rn. 12; Schmidt in Scholz, GmbHG, 11 Rn. 88 ff. m. w. N. 256 BGH, IIZR 123/94, BGHZ 134, 333 = NJW 1997, OLG Köln, U 178/96, GmbHR 1997, 601; Roth/Altmeppen, GmbHG, 11 Rn. 58f.; Passarge, NZG 2010, Hueck!Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 11 Rn. 30; Schmidt in Scholz, GmbHG, 11 Rn Schmidt in Scholz, GmbHG, 11 Rn Schmidt in Scholz, GmbHG, 11 Rn. 160; zur Partei- und Prozessfahigkeit der Vor-GmbH i.l.: BGH, IIZR 308/06, NZG 2008, 466; de Lousanoff, NZG 2008, BGH, VZR 178/96, NJW 1998, 1079; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 11 Rn. 33; Schmidt in Scholz, GmbHG, 11 Rn. 162 f.; Roth/Altmeppen, GmbHG, 11 Rn. 58; zum Modell der generellen Außenhaftung bei der Vor-GmbH s.: Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 1 I Rn. 23; Schmidt in Scholz, GmbHG, 11 Rn Bayer in Lurter/Hommelhoff, GmbHG, 11 Rn. 2I; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, I 1 Rn. 33; Schmidt in Scholz, GmbHG, 11 Rn Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 11 Rn. 21; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 11 Rn. 33; anders dagegen, wenn die Eintragung von Anfang an nicht beabsichtigt war: Bayer in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 11 Rn Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 11 Rn BGH, IIZR383/96, NZG 1999,960 m.w.n.; Schmidt in Scholz, GmbHG, 11 Rn.l68; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 11 Rn Opgenhoff

4 F. Muster Kapitel2 F. Muster 1. Gesetzliches Gründungsprotokoll und Handelsregisteranmeldung 1. Notarielles Gründungsprotokoll unter Verwendung des gesetzlichen Musterprotokolls a) Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft 11> Gesetzliches Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft UR. Nr... Heute, den..., erschien vor mir,..., Notar/in mit dem Amtssitz in Herr/Frau 1 l Der Erschienene errichtet hiermit nach 2 Abs. 1 a GmbHG eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma... mit dem Sitz in Gegenstand des Unternehmens ist Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt... (i.w.... Euro) und wird vollständig von Herrn/ Frau 1 l... (Geschäftsanteil Nr. 1) übernommen. Die Einlage ist in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller Höhe/zu 50 o/o sofort, im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderung beschließt 3 l. 4. Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau 4 l..., geboren am..., wohnhaft in..., bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit. 5. Die Gesellschaft trägtdie mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300,00, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. Darüber hinausgehende Kosten trägt der Gesellschafter. 6. Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung der Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift das Finanzamt- Körperschaftsteuerstelle. 7. Der Erschienene wurde vom Notar/von der Notarin insbesondere auf folgendes hingewiesen: II> Hinweise: 1 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 2 Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken. 3 Nicht Zutreffendes streichen. Bei der Unternehmergesellschaft muss die zweite Alternative gestrichen werden. 4 Nicht Zutreffendes streichen. b) Musterprotokoll für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft mit bis zu drei Gesellschaftern II> Gesetzliches Musterprotokoll für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft mit bis 166 zu drei Gesellschaftern UR. Nr.... Heute, den..., erschien vor mir,..., Notar/in mit dem Amtssitz in... Opgenhoff 55

5 Kapitel2 Herr/Frau 1 >... 2 >, Herr/Frau 1 >... 2 >, Herr/Frau 1 >... 2 >. 1. Die Erschienenen errichten hiermit nach 2 Abs. 1 a GmbHG eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma... mit dem Sitz in Gegenstand des Unternehmens ist Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt... (i.w.... Euro) und wird wie folgt übernommen: Herr/Frau 1 >... übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von... (i.w.... Euro) (Geschäftsanteil Nr. 1), Herr/Frau 1 >... übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von... (i.w.... Euro) (Geschäftsanteil Nr. 2), Herr/Frau 1 >... übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von... (i.w.... Euro) ( Geschäftsanteil Nr. 3). Die Einlagen sind in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller Höhe/zu 50% sofort, im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderung beschließt 3 >. 4. Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau 4 >..., geboren am..., wohnhaft in..., bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit. 5. Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300,00, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. Darüber hinausgehende Kosten tragen die Gesellschafter im Verhältnis der Nennbeträge ihrer Geschäftsanteile. 6. Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung jeder Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift das Finanzamt- Körperschaftsteuerstelle. 7. Der Erschienene wurde vom Notar/von der Notarin insbesondere auf Folgendes hingewiesen: 5..,. Hinweise: 1 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 2 Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken. 3 Nicht Zutreffendes streichen. Bei der Unternehmergesellschaft muss die zweite Alternative gestrichen werden. 4 Nicht Zutreffendes streichen. 5 Vorschlag für notarielle Hinweise siehe Muster individuelle Gründung, Rdn Muster für die Handelsregisteranmeldung bei Verwendung des Musterprotokolls 167 An das Amtsgericht - Handelsregister- Als neuer Geschäftsführer der [Gesellschaft] mit Sitz in... überreiche ich in elektronischer Form: beglaubigte Abschrift der Urkunde vom... - UR. Nr... des beglaubigenden Notars- meine Bestellung zum Geschäftsführer enthaltend 56 Opgenhoff

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