Medizin Recht B A H N E R. Inhalt Patientenrechtegesetz M A G A Z I N F Ü R Ä R Z T E U N D K L I N I K E N 2013

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1 Medizin Recht Ausgabe 02 M A G A Z I N F Ü R Ä R Z T E U N D K L I N I K E N 2013 RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh, Heidelberg BAHNER Fachanwaltskanzlei Medizinrecht, Heidelberg Inhalt Patientenrechtegesetz Das Patientenrechtegesetz: Eine gute Sache! _von Fachanwältin Beate Bahner.04 Das Patientenrechtegesetz das neue Gesetz im Wortlaut.08 Arbeits- und Sozialversicherungsrecht Honorarkräfte im Fokus der Deutschen Rentenversicherung: Rechtsfolgen und Risiken der Scheinselbständigkeit _ von Rechtsanwältin Dr. Kerstin Reiserer. 10 Die Meinung der Deutschen Rentenversicherung: Versicherungsrechtliche Beurteilung von zeitlich begrenzt eingesetzten Pflegepersonen und Honorarärzten.11 Risiko der Scheinselbständigkeit Rechtssicherheit durch Statusfeststellungsverfahren? _von Rechtsanwältin Verena Bölz. 13 Verschärfung der Rechtslage bezüglich der Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherung _von Rechtsanwältin Verena Bölz.14 Dauerverleih Institutioneller Rechtsmissbrauch bei konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung _von Rechtsanwalt Florian Christ.15 Schadensersatz für entgangene Liquidationseinnahmen eines Chefarztes _von Rechtsanwalt Dr. Arnim Powietzka.17 Kündigung eines Chefarztes eines katholischen Krankenhauses wegen Wiederheirat _von Rechtsanwalt Dr. Arnim Powietzka.18 Keimausbruch in Kinderklinik Kündigung des Chefarztes nicht ohne vorherige Abmahnung _von Rechtsanwalt Florian Christ.19 Medizinrecht Bettgitter und Fixierungen des Patienten im Krankenhaus müssen vom Betreuungsgericht genehmigt werden! _von Fachanwältin Beate Bahner.20 Pflicht zur Einführung eines patientenorientierten Beschwerdemanagements _von Fachanwältin Beate Bahner.22 Zulassungsausschüsse fordern schamlos überhöhte Gebühren von Gemeinschaftspraxen _von Fachanwältin Beate Bahner.22 Widerruf einer Approbation bei Ärzten, Zahnärzten und Apothekern wegen Steuerstraftaten _von Rechtsanwalt Oliver Peters.23 Round Table Medizin Compliance, Konfliktmanagement und Mediation im Gesundheitswesen _Eine Initiative von Beate Bahner.24 Werbe- und Wettbewerbsrecht / Gesellschaftsrecht Die Bezeichnung als Spitzenmediziner oder Top-Experte ist im Zweifel wettbewerbswidrig _von Fachanwältin Beate Bahner.25 Wenig Chancen gegen schlechte Bewertungen von Ärzten im Internet _von Fachanwältin Beate Bahner.26 Gescheiterter Beitritt zu einer Gemeinschaftspraxis (GbR) _von Rechtsanwältin Julia Lippke. 27 B A H N E R. Reiserer Biesinger Rechtsanwälte F a c h a n w a l t s k a n z l e i M e d i z i n r e c h t H e i d e l b e r g

2 Inhalt. Editorial Medizin Recht. Reiserer Biesinger Rechtsanwälte B A H N E R. Editorial Dr. Kerstin Reiserer Fachanwältin für Arbeitsrecht Beate Bahner Fachanwältin für Medizinrecht Sehr geehrte Damen und Herren, RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh. Sofienstraße Heidelberg BAHNER. Fachanwaltskanzlei Medizinrecht Voßstraße Heidelberg Inhalt Patientenrechtegesetz.04 Spezialthema: Das neue Patientenrechtegesetz Arbeits- und Sozialversicherungsrecht. 10 Spezialthema: Scheinselbständigkeit von Honorarärzten und Pflegekräften Neues zur Arbeitnehmerüberlassung Spezialthema: Chefarztverträge Medizinrecht.20 Aktuelle Urteile zum Medizinrecht Round Table Medizin.24 im Sommer letzten Jahres haben wir die Premierenausgabe unseres neuen Magazins Medizin Recht aufgelegt, um Sie über aktuelle rechtliche Entwicklungen zu informieren. Wir freuen uns, Ihnen nunmehr die 2. Ausgabe Medizin Recht übersenden zu dürfen. Wir möchten Ihnen diesmal insbesondere die Neuregelungen des kürzlich in Kraft getretenen Patientenrechtegesetzes näherbringen. Erstmals werden wichtige Grundsätze der ordnungsgemäßen Aufklärung des Patienten, seiner wirksamen Einwilligung, der fachgerechten Behandlung und der ordnungsgemäßen Dokumentation gesetzlich geregelt. Dies hat vor allem für Fragen der Arzthaftung erhebliche Folgen, die wir Ihnen in einem ausführlicheren Beitrag vorstellen. Außerdem finden Sie in diesem Heft die gesetzlichen Bestimmungen des Patientenrechtegesetzes im Wortlaut abgedruckt. Ein weiteres Spezialthema ist die Frage der Scheinselbständigkeit von Honorarärzten und Pflegekräften in Kliniken. Die damit verbundenen Risiken beschäftigen die Praxis nach wie vor. Insbesondere vor dem Hintergrund der mittlerweile veröffentlichten Meinung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger, die wir ebenfalls im Wortlaut abgedruckt haben, hat sich die Situation eher verschärft. Wir stellen daher nochmals die Rechtsfolgen und Risiken der Scheinselbständigkeit sowie als möglichen Ausweg das Statusfeststellungsverfahren vor. Außerdem werfen wir im arbeitsrechtlichen Teil ein Schlaglicht auf Chefarztverträge und erläutern einige aktuelle Urteile zu diesem Themenkreis. Wir wünschen Ihnen nun viel Vergnügen bei der Lektüre der Medizin Recht und verbleiben mit freundlichen Grüßen aus Heidelberg Werbe- und Wettbewerbsrecht / Gesellschaftsrecht.25 AUTOREN Medizin Recht

3 Patientenrechtegesetz. PATIENTENRECHTEGESETZ Spezialthema: Das neue Patientenrechtegesetz GESETZESINITIATIVE: DIE MEDIZINISCHE BEHANDLUNG ENDLICH GESETZLICH VERANKERT Das Patientenrechtegesetz: Eine gute Sache! von Beate Bahner Fachanwältin für Medizinrecht, Heidelberg Nach langjährigen Diskussionen ist am 26. Februar 2013 endgültig das Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten - kurz Patientenrechtegesetz in Kraft getreten (Verkündung im Bundesgesetzblatt 2013 Teil I Nr. 9 am 25. Februar 2013, S ). Diese Kodifikation ist - trotz aller Kritik - eine wirklich gute Sache, selbst wenn das bisherige Arzthaftungsrecht in rechtlicher Hinsicht keinesfalls verändert oder gar revolutioniert wurde. Positiv ist jedoch, dass mit dem Patientenrechtegesetz nun erstmalig beschrieben wird, welche Rechte und Pflichten aufgrund einer medizinischen Behandlung zwischen Behandler und Patient entstehen. Dies bedeutet Klarheit und Transparenz für alle Beteiligten. Das Patientenrechtegesetz schafft mehr Transparenz und Klarheit für Ärzte und Patienten. Denn bislang war das Arzt- und Arzthaftungsrecht reines Richterrecht und wurde einzig und allein durch die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und insbesondere des Bundesgerichtshofs (im Folgenden BGH) geprägt und weiter entwickelt. Angesichts einer Vielzahl von Tausenden von Gerichtsurteilen war es für Nichtexperten nahezu unmöglich, ohne anwaltliche Unterstützung einen schnellen Überblick der wesentlichen Rechte und Pflichten des Arzt-Patienten- Verhältnisses zu bekommen. Dies hat das Patientenrechtegesetz nun geändert, was durchaus als Meilenstein des Medizinrechts zu bezeichnen ist. Verankerung des Behandlungsvertrages in 630a h BGB Der Behandlungsvertrag wurde im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) als neues besonderes dienstvertragliches Schuldverhältnis im Anschluss an die Regelungen des Dienstvertrags unter den 630a h BGB integriert und umfasst die acht folgenden Paragrafen:. Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag ( 630a BGB),. Anwendbare Vorschriften ( 630b),. Mitwirkung der Vertragspartei, Informationspflichten ( 630c);. Einwilligung ( 630d),. Aufklärungspflichten ( 630e);. Dokumentation der Behandlung ( 630f);. Einsichtnahme in die Patientenakte ( 630g). Beweislast bei Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler ( 630h). Der Gesetzeswortlaut des Patientenrechtegesetzes ist nach diesem Beitrag gesondert abgedruckt. Die Neuregelung des Behandlungsvertrages bezieht sich nicht nur auf die ärztliche und zahnärztliche Behandlung, sondern umfasst nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auch die Behandlung durch Angehörige anderer Gesundheitsberufe, etwa von Psychotherapeuten, Physiotherapeuten, Heilpraktikern oder Hebammen. Es wird daher vom Behandler gesprochen ( 630a BGB). Das Patientenrechtegesetz gilt für alle Personen, die eine medizinische Behandlung anbieten. Die vier wesentlichen Grundsätze der medizinischen Behandlung Der Behandlungsvertrag nach 630a h ff. BGB regelt zunächst die vier wesentlichen Grundsätze der Behandlung, die zur Vermeidung von Arzthaftungsansprüchen von allen Behandlern stets zu beachten sind. Diese vier Grundsätze sind: 1. ordnungsgemäße Aufklärung, 2. wirksame Einwilligung, 3. fachgerechte Behandlung, 4. ordnungsgemäße Dokumentation. Die Aufklärung des Patienten Der Aufklärung des Patienten kommt eine ganz maßgebliche Bedeutung zu: Nur der aufgeklärte Patient ist imstande, die notwendige Einwilligung zur Durchführung der medizinischen Behandlung zu erteilen. Der Anspruch des Patienten auf Aufklärung durch seinen Behandler ist Ausfluss des Selbstbestimmungsrechts des Patienten über seine Person. Die Pflicht zur Aufklärung resultiert aus dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Die Aufklärung soll allerdings kein medizinisches Detailwissen vermitteln, sondern dem Patienten lediglich die Schwere und Tragweite des Eingriffs vermitteln, so dass er eine ausreichende Entscheidungsgrundlage für die Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts erhält. Der Patient ist daher allerdings nur im Großen und Ganzen über die häufigsten, die typischen und die schwersten Risiken aufzuklären. Die Aufklärung muss mündlich erfolgen, wobei ergänzend auch auf schriftliche Aufklärungsunterlagen Bezug genommen werden darf ( 630e BGB). ROUND TABLE MEDIZIN: Beachten Sie unsere Veranstaltung am 12. April 2013 in Heidelberg! Uhr Informationen finden Sie auf Seite RECHT AKTUELL für Kliniken: Beachten Sie unser Seminar am 15. Mai 2013 in Heidelberg! ca Uhr Informationen finden Sie auf Seite

4 Patientenrechtegesetz. Aufzuklären ist über die häufigsten, die typischsten und die schwersten Risiken. Die Aufklärung muss im Übrigen nicht durch den behandelnden Arzt selbst erfolgen. Es reicht aus, dass die Aufklärung durch einen Arzt erfolgt, der über die notwendige Ausbildung verfügt, dies kann also durchaus auch ein junger unerfahrener Facharzt sein. Die Aufklärung hat so rechtzeitig zu erfolgen, dass der Patient seine Entscheidung wohlüberlegt treffen kann, wobei der Gesetzgeber auf feste Zeitvorgaben ausdrücklich verzichtet hat. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung hat die Aufklärung bei Operationen und anderen schweren Eingriffen jedoch im Zweifel mindestens einen Tag zuvor zu erfolgen. Die Aufklärung muss rechtzeitig erfolgen. Die Aufklärung muss dokumentiert werden. Ausreichend ist hierbei nicht nur die Unterschrift des Patienten und des Arztes unter ein entsprechendes Aufklärungsformular. Sehr empfehlenswert und hilfreich sind vor allem im Rahmen eines oftmals Jahre später stattfinden Prozess - insbesondere auch handschriftliche Vermerke auf diesem Aufklärungsformular, welche belegen, dass tatsächlich individuell auf die persönliche Situation des Patienten eingegangen wurde. Die Einwilligung des Patienten Nach entsprechender Aufklärung des Patienten, hat der Patient seine Einwilligung zu erteilen ( 630d BGB). Die Einwilligung ist und bleibt das Herzstück der medizinischen Behandlung: Ohne Einwilligung des Patienten ist nach ständiger Rechtsprechung, die bereits durch ein Urteil des Reichsgerichts im Jahr 1894 begründet wurde, die medizinische Behandlung eine strafbare Körperverletzung. Art und Umfang der medizinischen Behandlung wird durch die Einwilligung des Patienten bestimmt. Es ist somit gerade nicht der Arzt und auch nicht der Angehörige oder der Betreuer, der darüber entscheidet, ob bestimmte medizinische Maßnahmen vorzunehmen oder zu unterlassen sind. Es ist einzig und allein der Patient selbst, der nach entsprechender Aufklärung darüber entscheidet, ob und welche medizinischen Maßnahmen vorgenommen werden dürfen oder zu unterlassen sind, auch wenn der Patient hierdurch eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes oder gar den Tod erleidet. Das Selbstbestimmungsrecht der Patienten ist ein wesentliches Prinzip der medizinischen Behandlung und grundsätzlich zu respektieren. Die Notwendigkeit der Einwilligung des Patienten ist ein unumstößliches und wesentliches Prinzip der ärztlichen Behandlung, welches im Patientenrechtegesetz auf Basis einer jahrzehntelangen Rechtsprechung verankert wurde. Das Gesetz enthält ergänzende Regelungen für den Fall, dass der Patient etwa aufgrund von Bewusstlosigkeit oder Demenz nicht entscheidungsfähig ist oder eine Patientenverfügung verfasst hat. Die fachgerechte Behandlung Wenn und soweit der Patient seine Einwilligung in die Behandlung erteilt hat, darf der Behandler diese vornehmen und hat dies fachgerecht, also nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu tun ( 630a Abs. 2 BGB). Der Arzt schuldet somit eine Behandlung nach jeweiligem Facharztstandard. Die fachgerechte Behandlung unterliegt allerdings keiner juristischen Wertung, sondern ist grundsätzlich durch medizinische Sachverständige zu beurteilen. Die Beurteilung der medizinischen Behandlung erfolgt durch einen medizinischen Sachverständigen. Im Hinblick auf etwaige Behandlungsfehler wird zwischen einfachen und groben Behandlungsfehlern unterschieden, was im Arzthaftungsprozess aufgrund der damit verbundenen Beweislast bedeutend ist. Die ordnungsgemäße Dokumentation Schließlich ist der Arzt zur ordnungsgemäßen Dokumentation verpflichtet ( 630f BGB). Die Dokumentation dient in erster Linie dem Zweck, durch die Aufzeichnung des Behandlungsgeschehens eine sachgerechte therapeutische Weiterbehandlung zu gewährleisten und unnötige Doppeluntersuchungen zu vermeiden. Zu dokumentieren sind alle aus fachlicher Sicht für die derzeitige und künftige Behandlung wesentlichen Maßnahmen und deren Ergebnisse. Dies sind insbesondere die Anamnese, Diagnosen, Untersuchungen, Untersuchungsergebnisse, Befunde, Therapien und ihre Wirkungen sowie schließlich die Aufklärung und Einwilligung ( 630f Abs. 2 BGB). Eine gute Dokumentation kann im Arzthaftungsprozess entscheidend sein! Die Dokumentation kann sowohl handschriftlich in Papierform als auch elektronisch erfolgen. Berichtigungen und Änderungen von Eintragungen in der Patientenakte sind allerdings nur zulässig, wenn neben dem ursprünglichen Inhalt erkennbar bleibt, wann die Änderungen oder Ergänzungen vorgenommen wurden. Dies muss auch für elektronisch geführte Patientendaten sichergestellt werden. Änderungen und Ergänzungen der Dokumentation sind zulässig, müssen aber als solche erkennbar sein. Ärzte müssen daher mit Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes dafür sorgen, dass sie ihre Patientendokumentation mit einem Computerprogramm führen, welches eventuell spätere Änderungen auch nachweislich kennzeichnet und sicherstellt, dass diese Änderungen nicht manipuliert werden können. Das Recht auf Einsichtnahme in die Patientenakte Patienten haben ein Recht auf Einsichtnahme in die Patientenakte. Die Einsichtnahme hat grundsätzlich in der Praxis des Arztes zu erfolgen. Der Arzt ist also nicht verpflichtet (und sollte dies auch in keinem Fall tun), Originalunterlagen zu versenden. Er muss dem Patienten die Originalbehandlungsunterlagen lediglich in der Praxis zur Einsichtnahme zur Verfügung stellen. Originalunterlagen müssen nicht an den Patienten versandt werden. Der Patient kann allerdings die Übersendung einer Kopie seiner Patientenakte verlangen. In diesem Fall hat der Arzt jedoch Anspruch darauf, dass ihm eventuelle Kopierkosten (0,50 je Seite) erstattet werden. Er kann insoweit sogar Vorkasse verlangen und bis zum Zahlungseingang die Übersendung der Kopie verweigern. Im Falle des Todes des Patienten haben auch die Angehörigen grundsätzlich ein Einsichtsrecht in die Patientenakte. Die Beweislast beim Vorwurf des Behandlungsfehlers Schließlich enthält die Kodifizierung des Behandlungsvertrages noch eine Regelung zur Beweislast und Beweisverteilung im Prozess bei Behandlungs- und Aufklärungsfehlern ( 630h BGB). Fragen der Beweislast können prozessentscheidend sein, da eine Klage dann abgewiesen wird, wenn der Anspruch durch den Kläger nicht zur Überzeugung des Gerichts bewiesen werden konnte. Die reine Behauptung, der Arzt habe einen Behandlungsfehler begangen, reicht also für eine Arzthaftungsklage nicht aus. Vielmehr ist es grundsätzlich Aufgabe und Pflicht des Patienten, den von ihm behaupteten Behandlungsfehler seines Behandlers zu beweisen. Grundsätzlich muss der Patient den Behandlungsfehler und dessen Kausalität für den erlittenen Gesundheitsschaden beweisen. Darüber hinaus muss der Patient auch beweisen, dass dieser Fehler auch ursächlich war für den beim Patienten eingetretenen Gesundheitsschaden. Es handelt sich hierbei um ein allgemeines und grundlegendes prozessuales Prinzip, welches auch durch das Patientenrechtegesetz nicht verändert wurde. Beweislastumkehr zu Gunsten des Patienten Allerdings gelingt es dem Patienten unter bestimmten Umständen nur schwer oder gar nicht, bestimmte Klagevoraussetzungen zu beweisen. Dies gilt insbesondere für Situationen und Maßnahmen, die sich in der Sphäre des Arztes oder der Klinik abspielen und auf die der Patient somit keinen Zugriff hat. Die Rechtsprechung hat daher im Laufe der vergangenen Jahrzehnte verschiedene Fallgruppen entwickelt, in denen zu Gunsten des Patienten die Beweislast umgekehrt wurde. Das Patientenrechtegesetz hat die Grundsätze und Fallgruppen der Rechtsprechung zur Beweislast übernommen. Dies bedeutet, dass in solchen Situationen die Kausalität zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden nicht vom Patienten bewiesen werden muss. Vielmehr wird zu Gunsten des Patienten diese Kausalität vermutet, was eine erhebliche prozessuale Erleichterung für den Patienten darstellt. Beweislastumkehr bei vom Arzt zu beherrschenden Risiken Eine solche Beweislastumkehr tritt beispielsweise dann ein, wenn es sich um ein Behandlungsrisiko handelt, welches für den Behandelnden voll beherrschbar war ( 630h Abs. 1 BGB). Zu solchen voll beherrschbaren Risiken zählt die Rechtsprechung den Einsatz medizinisch-technischer Geräte. Ist ein Gerät defekt und erleidet der Patient hierdurch einen Schaden, so ist davon auszugehen, dass der Schaden aufgrund dieses Fehlers eingetreten ist. Einen entsprechenden Beweis muss der Patient nicht mehr führen. Gleiches gilt für Hygienemängel sowie für die Organisation der Praxis oder der Klinik. Der Einsatz technischer Geräte, die Praxis- und Klinikorganisation sowie die Hygienesituation zählen zu den vom Arzt beherrschbaren Risiken. Beweislastumkehr bei grobem Behandlungsfehler Ein grober Behandlungsfehler liegt vor bei einem eindeutigen Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln, der nicht verständlich scheint und schlichtweg nicht passieren darf. Auch ein solcher Fehler führt zur Beweislastumkehr mit der Folge, dass ein eventuell eingetretener Gesundheitsschaden vermutlich auf genau diesen groben Behandlungsfehler zurückzuführen ist, ( 630h Abs. 5 BGB). Die Kausalität zwischen Fehler und Schaden muss der Patient nicht mehr beweisen. Beweislastumkehr bei fehlender fachlicher Eignung Eine Beweislastumkehr tritt auch dann ein, wenn die Behandlung durch einen Behandler durchgeführt wird, der für die von ihm vorgenommene Behandlung nicht befähigt war ( 630h Abs. 4 BGB). Dies kommt in Betracht, wenn die Behandlung durch einen Anfänger oder durch einen Arzt ohne entsprechende Facharzteignung durchgeführt wird. Auch dann wird vermutet, dass die mangelnde Befähigung für den Eintritt der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit ursächlich war. Der Einsatz von Anfängern und fachfremden Behandlern führt zur Beweislastumkehr. Diese verschiedenen Fallkonstellationen führen somit zu einer Umkehr der Beweislast und zu einer Erschwerung der Beweisführung zu Lasten des betroffenen Arztes. Beweislast für Aufklärung, Einwilligung und Dokumentation Schließlich trägt der Behandler die Beweislast dafür, dass er den Patienten ordnungsgemäß aufgeklärt hat und dieser wirksam seine Einwilligung in die Behandlung erteilt hat ( 630h Abs. 2 BGB). Hier ist eine sorgfältige Dokumentation der mündlichen Aufklärung sowie die Aufbewahrung weiterer schriftlicher Unterlagen nebst schriftlicher Einwilligungserklärung im späteren Streitfall unabdingbar. Dies gilt schon deshalb, weil das Gesetz schließlich bestimmt, dass Maßnahmen, die nicht in der Patientendokumentation vermerkt sind, auch nicht als erbracht gelten ( 630h Abs. 3 BGB). Schon aus diesen Gründen der Beweislastverteilung sollte der Behandler eine peinlichst genaue Dokumentation führen, auch wenn dies stets eine erheblicher Zusatzaufwand ist

5 Patientenrechtegesetz. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Kodifikation der medizinischen Behandlung in den 630a h BGB durch das Patientenrechtegesetz im Wesentlichen die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung der vergangenen Jahrzehnte zum Arzthaftungsrecht in acht Vorschriften zusammenfasst. Abgesehen von geringfügigen Änderungen und Verschärfungen wurde trotz entsprechender Forderungen von Patientenverbänden - die Arzthaftung zu Lasten der Ärzte jedoch nicht weiter verschärft. Dies ist eine richtige Entscheidung des Gesetzgebers, da die Rechtsprechung ohnehin schon sehr hohe Anforderungen an eine juristisch einwandfreie medizinische Behandlung samt Aufklärung, Einwilligung und Dokumentation stellt. Das Patientenrechtegesetz enthält keine Verschärfung der bisherigen Arzthaftungsgrundsätze. Noch strengere Regelungen hätten die Ärzteschaft weiter verunsichert, was keine gute Basis für eine vertrauensvolle Arzt-Patienten- Beziehung darstellt. Positiv ist insgesamt, dass die Rechte und Pflichten aus dem Behandlungsvertrag sowie die Regelungen zur Beweislast nun endlich als Gesetzestext für alle nachlesbar sind! Das Patientenrechtegesetz ist daher sehr zu begrüßen und sollte von allen Behandlern gelesen werden! Nachfolgend ist der Gesetzestext abgedruckt. Das Patientenrechtegesetz im Gesetzeswortlaut 630a Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag (1) Durch den Behandlungsvertrag wird derjenige, welcher die medizinische Behandlung eines Patienten zusagt (Behandelnder), zur Leistung der versprochenen Behandlung, der andere Teil (Patient) zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, soweit nicht ein Dritter zur Zahlung verpflichtet ist. (2) Die Behandlung hat nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist. 630b Anwendbare Vorschriften Auf das Behandlungsverhältnis sind die Vorschriften über das Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des 622 ist, anzuwenden, soweit nicht in diesem Untertitel etwas anderes bestimmt ist. 630c Mitwirkung der Vertragsparteien; Informationspflichten (1) Behandelnder und Patient sollen zur Durchführung der Behandlung zusammenwirken. (2) Der Behandelnde ist verpflichtet, dem Patienten in verständlicher Weise zu Beginn der Behandlung und, soweit erforderlich, in deren Verlauf sämtliche für die Behandlung wesentlichen Umstände zu erläutern, insbesondere die Diagnose, die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung, die Therapie und die zu und nach der Therapie zu ergreifenden Maßnahmen. Sind für den Behandelnden Umstände erkennbar, die die Annahme eines Behandlungsfehlers begründen, hat er den Patienten über diese auf Nachfrage oder zur Abwendung gesundheitlicher Gefahren zu informieren. Ist dem Behandelnden oder einem seiner in 52 Absatz 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen ein Behandlungsfehler unterlaufen, darf die Information nach Satz 2 zu Beweiszwecken in einem gegen den Behandelnden oder gegen seinen Angehörigen geführten Straf- oder Bußgeldverfahren nur mit Zustimmung des Behandelnden verwendet werden. (3) Weiß der Behandelnde, dass eine vollständige Übernahme der Behandlungskosten durch einen Dritten nicht gesichert ist oder ergeben sich nach den Umständen hierfür hinreichende Anhaltspunkte, muss er den Patienten vor Beginn der Behandlung über die voraussichtlichen Kosten der Behandlung in Textform informieren. Weitergehende Formanforderungen aus anderen Vorschriften bleiben unberührt. (4) Der Information des Patienten bedarf es nicht, soweit diese ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände entbehrlich ist, insbesondere wenn die Behandlung unaufschiebbar ist oder der Patient auf die Information ausdrücklich verzichtet hat. 630d Einwilligung (1) Vor Durchführung einer medizinischen Maßnahme, insbesondere eines Eingriffs in den Körper oder die Gesundheit, ist der Behandelnde verpflichtet, die Einwilligung des Patienten einzuholen. Ist der Patient einwilligungsunfähig, ist die Einwilligung eines hierzu Berechtigten einzuholen, soweit nicht eine Patientenverfügung nach 1901a Absatz 1 Satz 1 die Maßnahme gestattet oder untersagt. Weitergehende Anforderungen an die Einwilligung aus anderen Vorschriften bleiben unberührt. Kann eine Einwilligung für eine unaufschiebbare Maßnahme nicht rechtzeitig eingeholt werden, darf sie ohne Einwilligung durchgeführt werden, wenn sie dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht. (2) Die Wirksamkeit der Einwilligung setzt voraus, dass der Patient oder im Falle des Absatzes 1 Satz 2 der zur Einwilligung Berechtigte vor der Einwilligung nach Maßgabe von 630e Absatz 1 bis 4 aufgeklärt worden ist. (3) Die Einwilligung kann jederzeit und ohne Angabe von Gründen formlos widerrufen werden. 630e Aufklärungspflichten (1) Der Behandelnde ist verpflichtet, den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären. Dazu gehören insbesondere Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie. Bei der Aufklärung ist auch auf Alternativen zur Maßnahme hinzuweisen, wenn mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Methoden zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken oder Heilungschancen führen können. (2) Die Aufklärung muss 1. mündlich durch den Behandelnden oder durch eine Person erfolgen, die über die zur Durchführung der Maßnahme notwendige Ausbildung verfügt; ergänzend kann auch auf Unterlagen Bezug genommen werden, die der Patient in Textform erhält, 2. so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient seine Entscheidung über die Einwilligung wohlüberlegt treffen kann, 3. für den Patienten verständlich sein. Dem Patienten sind Abschriften von Unterlagen, die er im Zusammenhang mit der Aufklärung oder Einwilligung unterzeichnet hat, auszuhändigen. (3) Der Aufklärung des Patienten bedarf es nicht, soweit diese ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände entbehrlich ist, insbesondere wenn die Maßnahme unaufschiebbar ist oder der Patient auf die Aufklärung ausdrücklich verzichtet hat. (4) Ist nach 630d Absatz 1 Satz 2 die Einwilligung eines hierzu Berechtigten einzuholen, ist dieser nach Maßgabe der Absätze 1 bis 3 aufzuklären. (5) Im Fall des 630d Absatz 1 Satz 2 sind die wesentlichen Umstände nach Absatz 1 auch dem Patienten entsprechend seinem Verständnis zu erläutern, soweit dieser aufgrund seines Entwicklungsstandes und seiner Verständnismöglichkeiten in der Lage ist, die Erläuterung aufzunehmen, und soweit dies seinem Wohl nicht zuwider läuft. Absatz 3 gilt entsprechend. 630f Dokumentation der Behandlung (1) Der Behandelnde ist verpflichtet, zum Zweck der Dokumentation in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Behandlung eine Patientenakte in Papierform oder elektronisch zu führen. Berichtigungen und Änderungen von Eintragungen in der Patientenakte sind nur zulässig, wenn neben dem ursprünglichen Inhalt erkennbar bleibt, wann sie vorgenommen worden sind. Dies ist auch für elektronisch geführte Patientenakten sicherzustellen. (2) Der Behandelnde ist verpflichtet, in der Patientenakte sämtliche aus fachlicher Sicht für die derzeitige und künftige Behandlung wesentlichen Maßnahmen und deren Ergebnisse aufzuzeichnen, insbesondere die Anamnese, Diagnosen, Untersuchungen, Untersuchungsergebnisse, Befunde, Therapien und ihre Wirkungen, Eingriffe und ihre Wirkungen, Einwilligungen und Aufklärungen. Arztbriefe sind in die Patientenakte aufzunehmen. (3) Der Behandelnde hat die Patientenakte für die Dauer von zehn Jahren nach Abschluss der Behandlung aufzubewahren, soweit nicht nach anderen Vorschriften andere Aufbewahrungsfristen bestehen. 630g Einsichtnahme in die Patientenakte (1) Dem Patienten ist auf Verlangen unverzüglich Einsicht in die vollständige, ihn betreffende Patientenakte zu gewähren, soweit der Einsichtnahme nicht erhebliche therapeutische Gründe oder sonstige erhebliche Rechte Dritter entgegenstehen. Die Ablehnung der Einsichtnahme ist zu begründen. 811 ist entsprechend anzuwenden. (2) Der Patient kann auch elektronische Abschriften von der Patientenakte verlangen. Er hat dem Behandelnden die entstandenen Kosten zu erstatten. (3) Im Fall des Todes des Patienten stehen die Rechte aus den Absätzen 1 und 2 zur Wahrnehmung der vermögensrechtlichen Interessen seinen Erben zu. Gleiches gilt für die nächsten Angehörigen des Patienten, soweit sie immaterielle Interessen geltend machen. Die Rechte sind ausgeschlossen, soweit der Einsichtnahme der ausdrückliche oder mutmaßliche Wille des Patienten entgegensteht. 630h Beweislast bei Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler (1) Ein Fehler des Behandelnden wird vermutet, wenn sich ein allgemeines Behandlungsrisiko verwirklicht hat, das für den Behandelnden voll beherrschbar war und das zur Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit des Patienten geführt hat. (2) Der Behandelnde hat zu beweisen, dass er eine Einwilligung gemäß 630d eingeholt und entsprechend den Anforderungen des 630e aufgeklärt hat. Genügt die Aufklärung nicht den Anforderungen des 630e, kann der Behandelnde sich darauf berufen, dass der Patient auch im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte. (3) Hat der Behandelnde eine medizinisch gebotene wesentliche Maßnahme und ihr Ergebnis entgegen 630f Absatz 1 oder Absatz 2 nicht in der Patientenakte aufgezeichnet oder hat er die Patientenakte entgegen 630f Absatz 3 nicht aufbewahrt, wird vermutet, dass er diese Maßnahme nicht getroffen hat. (4) War ein Behandelnder für die von ihm vorgenommene Behandlung nicht befähigt, wird vermutet, dass die mangelnde Befähigung für den Eintritt der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit ursächlich war. (5) Liegt ein grober Behandlungsfehler vor und ist dieser grundsätzlich geeignet, eine Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, wird vermutet, dass der Behandlungsfehler für diese Verletzung ursächlich war. Dies gilt auch dann, wenn es der Behandelnde unterlassen hat, einen medizinisch

6 Arbeits- und Sozialversicherungsrecht. gebotenen Befund rechtzeitig zu erheben oder zu sichern, soweit der Befund mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Ergebnis erbracht hätte, das Anlass zu weiteren Maßnahmen gegeben hätte, und wenn das Unterlassen solcher Maßnahmen grob fehlerhaft gewesen wäre. Änderungen des SGV V: Nach 13 Absatz 3 SGB V wird folgender Absatz 3a eingefügt: (3a) Die Krankenkasse hat über einen Antrag auf Leistungen zügig, spätestens bis zum Ablauf von drei Wochen nach Antragseingang oder in Fällen, in denen eine gutachtliche Stellungnahme, insbesondere des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (Medizinischer Dienst), eingeholt wird, innerhalb von fünf Wochen nach Antragseingang zu entscheiden. Wenn die Krankenkasse eine gutachtliche Stellungnahme für erforderlich hält, hat sie diese unverzüglich einzuholen und die Leistungsberechtigten hierüber zu unterrichten. Der Medizinische Dienst nimmt innerhalb von drei Wochen gutachtlich Stellung. Wird ein im Bundesmantelvertrag für Zahnärzte vorgesehenes Gutachterverfahren durchgeführt, hat die Krankenkasse ab Antragseingang innerhalb von sechs Wochen zu entscheiden; der Gutachter nimmt innerhalb von vier Wochen Stellung. Kann die Krankenkasse Fristen nach Satz 1 oder Satz 4 nicht einhalten, teilt sie dies den Leistungsberechtigten unter Darlegung der Gründe rechtzeitig schriftlich mit. Erfolgt keine Mitteilung eines hinreichenden Grundes, gilt die Leistung nach Ablauf der Frist als genehmigt. Beschaffen sich Leistungsberechtigte nach Ablauf der Frist eine erforderliche Leistung selbst, ist die Krankenkasse zur Erstattung der hierdurch entstandenen Kosten verpflichtet. Die Krankenkasse berichtet dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen jährlich über die Anzahl der Fälle, in denen Fristen nicht eingehalten oder Kostenerstattungen vorgenommen wurden. Für Leistungen zur medizinischen Rehabilitation gelten die 14, 15 des Neunten Buches zur Zuständigkeitsklärung und Erstattung selbst beschaffter Leistungen. ARBEITS- UND SOZIALVERSICHERUNGSRECHT Spezialthema: Scheinselbständigkeit von Honorarärzten und Pflegekräften Honorarkräfte im Fokus der Deutschen Rentenversicherung: Rechtsfolgen und Risiken der Scheinselbständigkeit von Dr. iur. Kerstin Reiserer Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Der Einsatz sog. Honorarkräfte in Kliniken ist derzeit in der Praxis sehr verbreitet. Jedoch kann ein solcher Einsatz für Kliniken weitreichende Folgen haben, wenn es sich in Wirklichkeit nicht um Selbständige, sondern um sog. Scheinselbständige handelt. Die Selbständigkeit besteht bei solchen Personen nur zum Schein. In Wirklichkeit handelt es sich dagegen um abhängig Beschäftigte. Anknüpfend an den Bericht aus dem letzten Heft sollen besonders die Risiken und Folgen für Kliniken im Falle der Feststellung der Scheinselbständigkeit näher beleuchtet werden. Insbesondere aufgrund der derzeit geäußerten Rechtsauffassung der Deutschen Rentenversicherung können in der Praxis häufig Bescheide ergehen, die von einer abhängigen Beschäftigung bei Honorarkräften ausgehen. Dabei stehen nicht nur die viel diskutierten Honorarärzte im Fokus der Rentenversicherung, sondern auch die Honorarpflegekräfte. Ergeht ein solcher Bescheid, war also die Einordnung der Tätigkeit als Selbständige fehlerhaft, drohen erhebliche Rechtsfolgen für die Kliniken. Die Klinik ist dann nämlich tatsächlich nicht Auftraggeber, sondern Arbeitgeber der Honorarkraft. In arbeitsrechtlicher Hinsicht hat dies zur Folge, dass künftig sämtliche Arbeitnehmerschutzvorschriften Anwendung finden und damit zu beachten sind. Aber auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht drohen massive Rechtsfolgen. So hat die Einordnung der Tätigkeit der Honorarkraft als abhängige Beschäftigung grundsätzlich die Beitragspflicht in sämtlichen Zweigen der Sozialversicherung zur Folge. Dabei schuldet allein die Klinik nach 28e SGB IV die angefallenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge für den zurückliegenden Zeitraum, für den ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt worden ist und zwar sowohl den Arbeitgeberwie auch den Arbeitnehmeranteil. Der Nachentrichtungsanspruch bezieht sich dabei grundsätzlich auf alle Zweige der Sozialversicherung, also Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung. Die rückwirkende Haftung erstreckt sich dabei nach 25 SGB IV regelmäßig auf vier Jahre, bei Vorsatz jedoch sogar auf 30 Jahre. Das finanzielle Risiko der Scheinselbständigkeit trägt die Klinik im Wesentlichen alleine, da sie in ihren Möglichkeiten, gegenüber der Honorarkraft Regress zu nehmen, äußerst begrenzt ist. Denn zum einen kann die Honorarkraft nur bezüglich des Arbeitnehmeranteils in Regress genommen werden und zum anderen kann dieser Regress nur der Gestalt erfolgen, dass der Betrag mit den nächsten drei Lohn- und Gehaltszahlungen in Abzug gebracht wird. Die Nachhaftung ist demnach im Wesentlichen von der Klinik zu tragen. Bei Ärzten kann das finanzielle Risiko aber minimiert sein, weil sie ggf. von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht befreit und privat krankenversichert sind. Sofern diese Voraussetzungen gegeben sind und der Arzt wirksam von der gesetzlichen Rentenversicherung befreit und damit Mitglied im berufsständischen Versorgungswerk ist, fallen keine so hohen Nachzahlungen gegenüber der Sozialversicherung an, weil dann nicht alle Zweige der Sozialversicherung betroffen sind. Zu beachten ist dabei allerdings, dass sich der Honorararzt für seine Tätigkeit innerhalb von drei Monaten von der Deutschen Rentenversicherung befreien lassen muss. Für die Tätigkeit der Honorarpflegekräfte verbleibt es hingegen in der Regel bei der vollen Nachzahlungsverpflichtung, da diese nicht in einem berufsständischen Versorgungswerk versichert sind und darüber hinaus der gesetzlichen Krankenversicherung unterfallen. Nicht nur in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht drohen finanzielle Risiken für die Klinik. Auch in steuerrechtlicher Hinsicht kann eine Haftung der Klinik in Betracht kommen. Zwar ist im Steuerrecht anders als im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich die Honorarkraft Schuldner der Lohnsteuer; der Auftraggeber hier die Klinik - haftet daneben aber nach 42d Einkommenssteuergesetz für die bisher nicht abgeführte Lohnsteuer. Klinik und Honorarkraft sind hier also hinsichtlich der Lohnsteuer Gesamtschuldner, so dass diesbezüglich das Finanzamt auch auf die Klinik zugehen kann. Für die Geschäftsführer der Kliniken kann die Scheinselbständigkeit und damit das Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen auch strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Auf den ersten Blick scheint die Strafbarkeit nach 266 a StGB für das Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen kein großes Risiko, da sie vorsätzliches Handeln der vertretungsberechtigten Personen in der Klinik voraussetzt. Nach der Vorstellung der Strafgerichte reicht allerdings bereits der sog. bedingte Vorsatz, der schon dann vorliegt, wenn der Geschäftsführer bzw. das vertretungsberechtigte Organ der Klinik den Sachverhalt hätte auch unter Beiziehung von Sachverständigen kennen können. Das Risiko, das nach der Betriebsprüfung und der damit verbundenen Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen auch der Staatsanwaltschaft an die Tür klopft, ist also nicht unbeachtlich. Die Meinung der Deutschen Rentenversicherung: Versicherungsrechtliche Beurteilung von zeitlich begrenzt eingesetzten Pflegepersonen und Honorarärzten Aus: summa summarum, Ausgabe , Seite 6 ff. In der Praxis werden durch Agenturen vermehrt Pflegepersonen zeitlich begrenzt als vermeintlich selbstständig Tätige in Krankenhäuser, Alten- oder Pflegeheime vermittelt. Sie übernehmen dort Krankheitsund Urlaubsvertretungen oder kompensieren sonstige außergewöhnliche Arbeitsbelastungen. Die Spitzenorganisationen der Sozialversicherung betrachten diese Pflegepersonen jedoch als abhängig Beschäftigte wie das von ihnen vertretene Stammpersonal. Ebenso werden regelmäßig auch sogenannte Honorarärzte beurteilt, die als Vertretungsärzte aus den genannten Gründen kurzzeitig in Krankenhäuser vermittelt werden. Pflegepersonen Die Pflege in einem Krankenhaus bzw. Alten- oder Pflegeheim wird durch eine Vielzahl von abhängig beschäftigten Pflegekräften sichergestellt. Wird eine solche Stelle zeitlich begrenzt durch eine Ersatzpflegekraft besetzt, wird die Ersatzkraft in das Gesamtgefüge eingegliedert und ist ebenfalls abhängig beschäftigt. Die Pflegepersonen sind hinsichtlich Arbeitszeit, -ort, -dauer und Arbeitsausführung weisungsgebunden. Sie müssen sich an die dortigen Gepflogenheiten anpassen sowie den Weisungen der jeweiligen Leitung (z.b. Stationsarzt / -schwester, Anästhesist, OP-Arzt, Pflegedienstleitung) Folge leisten. Ihre Arbeitsleistung unterscheidet sich nicht von der der festangestellten abhängig beschäftigten Pflegepersonen, häufig arbeiten sie mit diesen Hand in Hand zusammen. Zwar wird je nach Qualifikation der Pflegekraft und abhängig von der zu erledigenden Tätigkeit die Arbeitsleistung in unterschiedlichem Ausmaß überprüft. Dennoch werden die Tätigkeiten unter der Kontrolle des jeweiligen Krankenhauses bzw. Alten- oder Pflegeheims stehen, d.h. der jeweiligen Anästhesie-, OP-, Stations- bzw. Schichtleitung. Allein die Möglichkeit, ein konkretes Angebot ablehnen zu können, macht die Pflegepersonen nicht zu selbstständig tätigen Personen, wenn sie nach Annahme des Angebots wie das Stammpersonal weisungsgebunden in die Organisation des Krankenhauses bzw. des Alten- oder Pflegeheims eingebunden sind. Sie tragen kein typisches Unternehmerrisiko, da lediglich die Vergütung ausfallen kann. Je nach Ausgestaltung des Arbeitsvertrags müssen sich auch angestellte Pflegekräfte ihre Arbeitskleidung selbst beschaffen. Es hat auch kein entscheidendes Gewicht, wenn die Pflegekräfte ein Gewerbe anmelden, Einkommensteuer abführen, der Berufsgenossenschaft die Tätigkeitsaufnahme mitteilen, eine Berufshaftpflichtversicherung abschließen. Damit wird nur der äußere Rahmen der Tätigkeit gestaltet. Die maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse sprechen für das Bestehen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse (LSG Hamburg, Urteil v , L 1 KR 80 / 04)

7 Arbeits- und Sozialversicherungsrecht. Honorarärzte Ärzte sind bei der Ausübung ihrer Tätigkeit nur den Regeln der ärztlichen Kunst unterworfen und besitzen Therapiefreiheit. Für ihre versicherungsrechtliche Beurteilung kommt es daher entscheidend darauf an, inwieweit sie in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert sind. Maßgeblich sind im Einzelfall die tatsächlichen Verhältnisse im Alltag des Krankenhauses. Eine besondere Stellung nehmen Belegärzte (niedergelassene Vertragsärzte) ein. Sie behandeln in Krankenhäusern von ihnen eingewiesene Patienten eigenverantwortlich ohne arbeitsorganisatorische Eingliederung unter Nutzung der Unterbringungs-, Pflege- und Verpflegungsleistungen der Krankenhäuser. Als Vertretungsärzte in einem Krankenhaus tätige sogenannte Honorarärzte sind abhängig Beschäftigte, wenn sie innerhalb des laufenden Geschäfts des Krankenhauses Teil der Gesamtorganisation sind. Werden Honorarärzte insbesondere zur Vertretung von Chefärzten, Oberärzten oder Assistenzärzten eingesetzt, besteht in aller Regel ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, da sie im Krankenhausalltag als Vertretung der abhängig beschäftigten Ärzte insbesondere auch Personalverantwortung gegenüber dem Pflegepersonal und als Chefärzte oder Oberärzte gegenüber anderen Ärzten übernehmen. Oberärzte und Assistenzärzte unterliegen hinsichtlich der Behandlung von Patienten und der Arbeitsabläufe im Krankenhaus (Station, OP-Saal) zudem letztendlich den Weisungen des zuständigen Chefarztes. Seltenheit und Kürze der Arbeitseinsätze stehen einer Eingliederung der Honorarärzte in den Betrieb des Krankenhauses nicht entgegen. Auch unständig Beschäftigte, die nur einen einzelnen Arbeitsauftrag oder mehrere, zeitlich getrennte Arbeitsaufträge ausführen, sind Beschäftigte, sofern die allgemeinen Kriterien der persönlichen Abhängigkeit vorliegen (Hessisches LSG, Urteil v , L 8 KR 148 / 05). Vertretungsärzte können ausnahmsweise eine selbstständige Tätigkeit innerhalb eines Krankenhauses ausüben, falls die Gesamtwürdigung aller Umstände ergibt, dass keine arbeitsorganisatorische Eingliederung besteht. Dies kann nur Tätigkeiten in einem in sich abgeschlossenen Bereich betreffen, der nicht mit dem üblichen Krankenhausbetrieb verzahnt ist. Beitragspflichtiger Arbeitgeber Sofern es sich bei der Vermittlung der Pflegepersonen oder Honorarärzte um unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung handelt, weil dem Verleiher die erforderliche Erlaubnis nach 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) fehlt und der Vertrag zwischen ihm und dem Entleiher deshalb nach 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist, wird nach 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer fingiert. Damit gilt das Krankenhaus, Alten- oder Pflegeheim (Entleiher) als Arbeitgeber, der nach 28e Abs. 1 SGB IV zur Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags verpflichtet ist. Zahlt die Agentur als Verleiher trotz der Unwirksamkeit des Vertrags (Teil-) Arbeitsentgelt an den Leiharbeitnehmer, liegt ein sogenanntes faktisches Arbeitsverhältnis und damit auch eine abhängige Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne vor. Der Verleiher ist dann als (weiterer) fiktiver Arbeitgeber anzusehen ( 28e Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 1 SGB IV). Er muss die Gesamtsozialversicherungsbeiträge zahlen, die auf das von ihm gezahlte Entgelt entfallen ( 28e Abs. 2 Sätze 3 und 4 SGB IV, 10 Abs. 3 AÜG). In diesen Fällen gelten sowohl Entleiher als auch Verleiher als Arbeitgeber und sie haften insoweit als Gesamtschuldner ( 28e Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 SGB IV). Abschließende Empfehlung Krankenhäuser, Alten- oder Pflegeheime sollten sorgfältig prüfen, ob von Agenturen vermittelte Ersatzpflegekräfte lediglich Leiharbeitnehmer und nicht selbstständig Tätige auf Honorarbasis sind. Andernfalls laufen sie Gefahr, aufgrund von Betriebsprüfungen der Rentenversicherungsträger erheblichen Beitragsforderungen ausgesetzt zu sein. Auch beim Einsatz von als Vertretungskräften vermittelten Honorarärzten sollten Krankenhäuser vorsichtig sein. Nur in sehr engen Grenzen, wenn ausnahmsweise keine arbeitsorganisatorische Eingliederung der Honorarärzte erfolgt, liegt eine selbstständige Tätigkeit vor. In diesen Fällen sollten detaillierte Informationen zu Art und Weise, Umfang und organisatorischem Rahmen der Tätigkeit verfügbar sein. Risiko der Scheinselbständigkeit Rechtssicherheit durch Statusfeststellungsverfahren? von Verena Bölz Rechtsanwältin Zur Vermeidung der im vorangegangenen Aufsatz aufgezeigten massiven Rechtsfolgen und Risiken, die die Scheinselbständigkeit von Honorarkräften auslösen können, kann in der Praxis ein sog. Statusfeststellungsverfahren nach 7a SGB IV durchgeführt werden. Zuständig für ein solches Statusfeststellungsverfahren ist die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund. Mit dem Antrag auf Statusfeststellung, welcher sowohl von der Honorarkraft selbst als auch von der Klinik gestellt werden kann, kann eine rechtsverbindliche Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status beantragt werden. Zu beachten ist bei einem solchen Anfrageverfahren aber, dass die Deutsche Rentenversicherung Bund den sozialversicherungsrechtlichen Status anhand der konkreten Umstände zumeist anhand des konkreten Honorarvertrages und der geschilderten Umstände für den Einsatz der Tätigkeit beurteilt und auf dieser Basis verbindlich festlegt. Abweichungen von dem mitgeteilten Sachverhalt können dabei eine neue und ggf. andere abweichende rechtliche Beurteilung nach sich ziehen. Die verbindliche Statusfeststellung ist nur für die konkrete Tätigkeit der Honorarkraft und auch nur für Einzelpersonen möglich. Eine generelle Statusfeststellung sämtlicher Honorarkräfte beispielsweise sämtlicher Honorarärzte durch Beurteilung einer Honorararzttätigkeit in der Klinik ist nicht möglich, da die Statusfeststellung nur bezogen auf die konkrete Tätigkeit der Person erfolgt. Es kann aber mit einem Anfrageverfahren eine Art Musterverfahren durchgeführt werden, welches dann auch für andere Verfahren zumindest als Indiz herangezogen werden kann und insgesamt doch eine gewisse Aussagekraft aufweist; jedenfalls dann, wenn die Tätigkeit und die Ausgestaltung entsprechend vergleichbar sind. Grundsätzlich ist aber für jede Tätigkeit und jede Honorarkraft selbst ein Anfrageverfahren durchzuführen, um eine rechtsverbindliche Feststellung zu erhalten. Die Anfrageverfahren bezüglich der Statusfeststellungen gehen zwar mit einem gewissen Verwaltungsaufwand einher, jedoch ist dies für Kliniken die einzige rechtssichere Möglichkeit das Risiko einer massiven Nachzahlungsverpflichtung zu minimieren bzw. völlig auszuschließen. Wenn der Antrag auf Statusfeststellung nämlich innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt wird und auch die weiteren Voraussetzungen des 7a Abs. 6 SGB IV beachtet werden, beginnt eine etwaige Versicherungspflicht erst mit Bekanntgabe der Entscheidung durch die Deutsche Rentenversicherung Bund und demnach nicht rückwirkend. Durch eine rechtzeitige Antragstellung kann die Klinik also das erhebliche Risiko einer möglichen Nachzahlungsverpflichtung gänzlich vermeiden. Damit keine rückwirkende Nachzahlungsverpflichtung entsteht, muss neben der rechtzeitigen Antragstellung der Betroffene auch zustimmen, dass eine etwaige Versicherungspflicht erst mit Bekanntgabe eintritt und es muss darüber hinaus ein Nachweis eines anderweitigen adäquaten Schutzes gegen die sonst von der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung erfassten Risiken der Krankheit und des Alters vorliegen. Letztere Voraussetzung liegt in der Regel bei Honorarkräften insbesondere bei Honorarärzten durch eine private Absicherung vor. In der Praxis ist damit ein Statusfeststellungsverfahren zur Vermeidung der bestehenden Risiken empfehlenswert insbesondere wenn man die derzeit vertretene Rechtsauffassung der Deutschen Rentenversicherung zu Honorarkräften berücksichtigt. Diese derzeitige Rechtsauffassung der Deutschen Rentenversicherung sollte aber auch bereits bei der Antragstellung bzw. bei einem etwaigen Bescheid Beachtung finden. Die Deutsche Rentenversicherung bringt nämlich zum Ausdruck, dass sie bei Honorarkräften gleich ob Honorarärzte oder Honorarpflegekräfte derzeit davon ausgeht, dass diese in der Regel abhängig Beschäftigte sind. Es sollte also bereits mit Antragstellung die Besonderheit der hier betroffenen Tätigkeit als selbständige Tätigkeit erklärt und erläutert werden und die entsprechenden Verträge beigefügt werden. Es sollte der Deutschen Rentenversicherung Bund verdeutlicht werden, weshalb hier nicht von einer In-der-Regel Beschäftigung auszugehen ist. Trotzdem ist angesichts dieser Rechtsauffassung damit zu rechnen, dass die Deutsche Rentenversicherung einen Bescheid dahingehend erlässt, dass Beiträge für sämtliche Zweige der Sozialversicherung zu leisten sind, also eine abhängige Beschäftigung vorliegt. Gegen einen solchen Bescheid kann aber Widerspruch eingelegt und sodann der Klageweg beschritten werden. Während dieser Zeit kann der Bescheid nicht vollstreckt werden, da Widerspruch und Klage hier nach dem Gesetz ( 7a Abs. 7 SGB IV) ausdrücklich aufschiebende Wirkung haben. In einem etwaigen Klageverfahren vor dem Sozialgericht prüft das Gericht dann den Status der entsprechenden Honorarkraft anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungsmerkmale und berücksichtigt die Besonderheiten des Einzelfalls und die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit. Die Gerichte sind dabei insbesondere nicht an die Rechtsauffassung der Deutschen Rentenversicherung Bund und auch nicht an sonstige Rechtsaufassungen der Spitzenverbände gebunden, so dass in diesem Verfahren die Beurteilung allein anhand der entwickelten Kriterien erfolgt. Insofern ist das Statusfeststellungsverfahren auch unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsauffassung der Deutschen Rentenversicherung Bund nach wie vor empfehlenswert, auch wenn ggf. ein Klageverfahren angestrengt werden muss. Eine etwaige Zahlungsverpflichtung entsteht dadurch für die Klinik nicht für die Vergangenheit und für die Zukunft würde

8 Arbeits- und Sozialversicherungsrecht. eine Zahlungsverpflichtung erst mit Bekanntgabe des Bescheides beginnen; fällig wäre die Zahlung aber erst mit Rechtskraft der Entscheidung. Insofern hat das Statusfeststellungsverfahren für Kliniken ungeachtet des gewissen Verwaltungsaufwandes erhebliche Vorteile und sollte zur Risikovermeidung auch in Anspruch genommen werden. Verschärfung der Rechtslage bezüglich der Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherung von Verena Bölz Rechtsanwältin Zwei neue Urteile des Bundessozialgerichts vom vergangenen Jahr (BSG, Urteil vom B 12 R 3/11 R und B 12 R 5/10 R, bislang nur als Terminbericht verfügbar) verunsichern derzeit die Praxis, insbesondere Ärzte, die seit ihrem Befreiungsantrag bei der Deutschen Rentenversicherung eine neue Tätigkeit aufgenommen oder den Arbeitgeber gewechselt haben. Angesichts ihrer möglichen Auswirkungen sind die Entscheidungen nicht nur für angestellte Ärzte, sondern auch für selbständig Tätige sowie für Kliniken von besonderer Bedeutung. Das BSG widerspricht in den konkreten Entscheidungen der bisherigen Verwaltungspraxis der Deutschen Rentenversicherung, wonach diese bei Betriebsprüfungen, in denen eine alte Befreiung vorlag, bei einem neuen Arbeitgeber konkret geprüft hat, ob der Betroffene noch eine berufsspezifische Tätigkeit ausübt oder nicht. Das BSG verlangt vielmehr für jede neue Beschäftigung also bei jedem Arbeitgeber- oder Tätigkeitswechsel einen neuen Befreiungsantrag. Nach Auffassung des BSG ist der Bescheid über die Befreiung von der Deutschen Rentenversicherungspflicht auf die jeweilige Beschäftigung oder die selbständige Tätigkeit beschränkt und zwar auch dann, wenn es sich bei dem neuen Beschäftigungsverhältnis um eine berufsspezifische Tätigkeit handelt, die eine Befreiung von der Rentenversicherungspflicht gemäß 6 SGB VI rechtfertigt. In dem ersten Fall (B 12 R 3/11 R) ging es um einen approbierten Arzt, der im Jahr 1997 wegen seiner als Arzt im Praktikum bestehenden Mitgliedschaft in der Nordrheinischen Ärzteversorgung von der Rentenversicherungspflicht befreit wurde. Der Befreiungsbescheid erhielt unter anderem den Zusatz, die Befreiung gelte für die Dauer der Pflichtmitgliedschaft und einer daran anschließenden freiwilligen Mitgliedschaft in der Versorgungseinrichtung unter Beibehaltung der Pflichtmitgliedschaft in der jeweiligen Berufskammer; sie sei grundsätzlich auf die jeweilige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit beschränkt. Seit 1998 war der approbierte Arzt bei einem Unternehmen der pharmazeutischen Industrie beschäftigt und seit 2000 dort als Pharmaberater im Außendienst tätig. Aufgrund einer im Oktober 2004 durchgeführten Betriebsprüfung war die Deutsche Rentenversicherung Bund der Ansicht, dass die Befreiung von der Rentenversicherungspflicht die bei dem Unternehmen ausgeübte Beschäftigung nicht umfasse und forderte vom Unternehmen Rentenversicherungsbeiträge für die Zeit von 1999 bis 2003 nach, woraufhin es zu dem vorliegenden Verfahren kam. Das BSG verwies das Verfahren hinsichtlich der streitigen Feststellung der Rentenversicherungspflicht an das LSG zurück. Es führte aber aus, dass bereits nach dem Wortlaut des 6 Abs. 5 Satz 1 SGB VI die Befreiung auf die jeweilige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit beschränkt ist. In diesem Fall war die Befreiung daher beschränkt auf die konkrete Beschäftigung als Arzt im Praktikum in einem bestimmten Krankenhaus. Die Beschäftigung bei dem Unternehmen war eine andere, schon weil der Arbeitgeber ein anderer war. Die Zurückverweisung zur weiteren Sachverhaltsaufklärung rührt daher, dass der Arzt im Verfahren behauptet hat, er sei infolge einer telefonischen Auskunft der Rentenversicherung davon abgehalten worden, seine Befreiung von der Rentenversicherungspflicht auch für die Tätigkeit beim Unternehmen zu beantragen bzw. auf der formellen Bescheidung eines schon telefonisch gestellten Befreiungsantrags zu bestehen. Sollte sich dieser Vortrag als zutreffend herausstellen, könnten der Feststellung der Rentenversicherungspflicht die Grundsätze von Treu und Glauben entgegenstehen. Denn wäre ein Befreiungsantrag zeitnah gestellt und von der Rentenversicherung beschieden worden, hätte diesem möglicherweise entsprochen werden müssen. Das BSG wies schließlich noch darauf hin, dass allein der Umstand, dass eine Tätigkeit als Pharmaberater keine ärztliche Approbation erfordert, die Voraussetzungen des 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI nicht ausschließe. Auch in dem zweiten Fall (B 12 R 5/10 R) ging es um die Frage, ob die mit dem Befreiungsbescheid aus dem Jahr 1991 antragsgemäß ausgesprochene Befreiung von der Rentenversicherungspflicht ebenfalls die ab 1997 ausgeübte Beschäftigung als Pharmaberaterin einschließt. Damals war die Klägerin Tierärztin und an der Universität beschäftigt. Auch hier hat das BSG ausgeführt, dass der damalige Befreiungsantrag nicht auch für die ab 1997 ausgeübten Beschäftigungen gelten könne, weil die Ärztin im Jahr 1997 einen anderen Arbeitgeber hatte als 1991 im Zeitpunkt der Befreiungsentscheidung. Vertrauensgesichtspunkte oder Bestandsschutz seien hier ebenfalls nicht gegeben, auch wenn seit dem eine Gesetzesänderung erfolgte. Etwaiger Bestandsschutz bestehe nämlich nur bezogen auf die konkrete Erwerbstätigkeit und nicht uneingeschränkt. Insofern blieb die Revision der Ärztin hier ohne Erfolg, so dass für die neuen Beschäftigungen der Ärztin keine Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherung bestand. Angesichts dieser neuen Rechtsprechung ist die bisherige Verwaltungspraxis der Deutschen Rentenversicherung obsolet geworden. Die Deutsche Rentenversicherung hatte bei Betriebsprüfungen in den Fällen, in denen eine alte Befreiung vorlag, bei einem neuen Arbeitgeber konkret geprüft, ob der Betroffene eine berufsspezifische Tätigkeit ausübt oder nicht. Bislang liegen zwar nur die Terminberichte des BSG vor, jedoch ist bereits daraus ersichtlich, dass das BSG der bisherigen Verwaltungspraxis ausdrücklich widerspricht, so dass deshalb in der Praxis allerhöchste Vorsicht geboten ist. Ob sich aus den Urteilsgründen bzw. der künftigen Praxis zumindest Ausnahmen oder Einschränkungen zu dieser grundsätzlichen Sichtweise des BSG ergeben können, bleibt abzuwarten. Bis dahin sollte deshalb bei jedem Wechsel der Tätigkeit oder des Arbeitgebers eine erneute Befreiung von der Rentenversicherungspflicht beantragt werden. Aber auch für alte Befreiungen ist zu raten, dass eine Befreiung für die konkrete Tätigkeit beantragt wird, damit eine Nachzahlungsverpflichtung ausgeschlossen werden kann. Denn grundsätzlich haften die Kliniken im Rahmen einer Betriebsprüfung für die rückständigen Rentenversicherungsbeiträge. Zu beachten ist dabei insbesondere, dass die Befreiungsnorm des 6 SGB VI sowohl für angestellte Ärzte als auch für selbständig Tätige gilt. Neues zur Arbeitnehmerüberlassung Brennpunkt: Leiharbeit im Pflegekräftebereich [ LAG Berlin Brandenburg, Teilurteil vom Sa 1635/12] von Florian Christ Die Arbeitnehmerüberlassung ist ein beliebtes Mittel von Unternehmen, kurzfristigen Arbeitskräftebedarf flexibel zu decken. Auch Kliniken und Krankenhäuser setzen insbesondere im Bereich der Servicedienstleistungen (Reinigung, Küche und zunehmend auch Pflegekräfte) häufig Leiharbeitnehmer ein. Das Rechtsinstitut der Arbeitnehmerüberlassung birgt allerdings erhebliche rechtliche Risiken, sofern die Vorgaben des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) nicht eingehalten werden. Das AÜG wurde zuletzt im Rahmen einer Reform in den Jahren 2011 und 2012 erheblich und an verschiedenen Stellen geändert, so dass verschiedene Zweifelsfragen bei den Rechtsanwendern aufgetaucht sind, die bislang in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet werden. Über einen vermeintlichen Fall von Rechtsmissbrauch in der Leiharbeit hatte nun aktuell das LAG Berlin-Brandenburg zu entscheiden, wobei es zu überraschenden und insbesondere für Entleiher besorgnis erregenden Ergebnissen gelangte. Die Klägerin war als Leiharbeitnehmerin bei der Beklagten, einem Krankenhaus, tätig. Das Krankenhaus setzte als Krankenpflegepersonal in größerem Umfang Leiharbeitskräfte ein, die bei einem konzerneigenen Verleihunternehmen der gemeinsamen Muttergesellschaft angestellt waren. Insgesamt setzte das beklagte Krankenhaus neben eigenen Arbeitnehmern 401 Leiharbeitnehmer ein. Die Beschäftigung der Leiharbeitnehmer erfolgte hierbei vermehrt auf Dauerarbeitsplätzen im Pflegebereich des Krankenhauses, für die keine eigenen Stammarbeitnehmer mehr eingesetzt wurden. Die Klägerin war deshalb der Meinung, es liege eine Strohmannkonstruktion vor, bei der ihr bessere Arbeits- und Vergütungskonditionen rechtswidrig vorenthalten werden würden. Die Arbeitnehmerüberlassung dürfe spätestens seit der AÜG-Reform im Jahr 2011 nur noch vorübergehend erfolgen, andernfalls werde automatisch ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gab der Klage in der Berufungsinstanz nunmehr in seiner Entscheidung vom überraschend statt. Es vertritt die Ansicht, im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung stelle es einen institutionellen Rechtsmissbrauch dar, wenn das verleihende Konzernunternehmen nur an einen oder mehrere Konzernunternehmen Arbeitnehmer verleihe, jedoch am Markt nicht werbend auftrete und die Einschaltung des verleihenden Unternehmens nur dazu diene, Lohnkosten zu senken oder kündigungsschutzrechtliche Wertungen ins Leere laufen zu lassen. Diese Konstellation

9 Arbeits- und Sozialversicherungsrecht. löse die Folge aus, dass dem Scheinentleiher die Arbeitgeberstellung zukomme. Für die Zeit seit dem 1. Dezember 2011 folge die Arbeitgeberstellung der Beklagten zudem auch daraus, dass das verleihende Konzernunternehmen die Klägerin nicht nur vorübergehend überlassen habe und für diese Form der Arbeitnehmerüberlassung keine Genehmigung vorläge. Denn spätestens seit dem 1. Dezember 2011 sei eine bereits erteilte Erlaubnis entsprechend des reformierten 1 AÜG auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt. Die Überlassung auf Dauer sei insoweit nicht mehr erlaubnisfähig. Erfolge die Überlassung eines Arbeitnehmers an den Entleiher also nicht nur vorübergehend, komme nach 10 I 1 2. Alt, 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zu Stande. Zudem vertritt das LAG Berlin-Brandenburg die noch weitergehende Auffassung, dass der - auf Dauer angelegte - Entleih von Arbeitnehmern ebenfalls nicht mehr von den reformierten AÜG-Inhalten gedeckt sei, selbst wenn die jeweils eingesetzten Leiharbeitnehmer zeitweise ausgetauscht werden würden. Sofern der Entleiher mit Hilfe von Leiharbeitskräften also einen Dauerbeschäftigungsbedarf abdecken wolle, könne sich der Leiharbeitnehmer auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher berufen. Insofern sei das Merkmal vorübergehend arbeitsplatz- und nicht personenbezogen zu verstehen. Die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg stellt eine rechtliche Zäsur und zugleich den vorläufigen Höhepunkt einer bedenklichen Entwicklung in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung dar, wonach die Leiharbeit im Krankenhausbereich starken Einschränkungen unterworfen werden könnte. Die Meinungen der Arbeitsgerichte zur Definition einer vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des reformierten AÜG gingen bislang auseinander. Bislang war man allerdings zumindest davon ausgegangen, dass selbst im Falle einer (jetzt unzulässigen) dauerhaften Überlassungssituation bei jedoch zugleich vorliegender behördlicher Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zumindest das Entstehen eines unmittelbaren Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer auszuschließen sei, da das AÜG keine diesbezügliche Rechtsfolge vorsieht. Dies hatte interessanterweise zuletzt sogar noch eine andere Kammer des LAG Berlin-Brandenburg in einer Entscheidung im vergangenen Oktober bestätigt (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom , Az: 7 Sa 1182/12). Nun allerdings zu Jahresbeginn 2013 die Kehrtwende durch die 15. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg. Diese hatte sich zuletzt zwar bereits abgezeichnet, nachdem einige Arbeitsgerichte im Falle eines Dauerverleihs dem Betriebsrat des Entleiherbetriebes ein Widerspruchsrecht bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern nach 99 BetrVG zugesprochen hatten (LAG Niedersachsen , Az: 17 TaBV 124/11; LAG Berlin-Brandenburg , Az: 4 TaBV 1163/12). Trotzdem war man noch immer davon ausgegangen, dass die Entscheidung, Leiharbeitnehmer statt Stammarbeitnehmer zu beschäftigen, eine freie unternehmerische Entscheidung des Unternehmens darstellt. Dieser Grundsatz wurde bis zuletzt noch vom Bundesarbeitsgericht bekräftigt. Es wird abzuwarten sein, ob das BAG diesen Grundsatz tatsächlich aufgeben wird. Die Gelegenheit hierzu wird sich in Kürze ergeben, denn beide genannten Entscheidungen des LAG Berlin-Brandenburg sind noch nicht rechtskräftig geworden und befinden sich derzeit im Revisionsverfahren. Mit einer Entscheidung aus Erfurt wird allerdings nicht vor Ende dieses Jahres zu rechnen sein. Nach Ansicht des Verfassers ist die von der 15. Kammer des LAG Berlin- Brandenburg vertretene Auffassung rechtlich nicht zutreffend. Der Gesetzgeber hat im Zuge der AÜG-Reform klargestellt, dass er mit der Aufnahme des Begriffs vorübergehend in 1 AÜG keine Änderung der bestehenden Rechtslage beabsichtigte. Eine zeitlich unbefristete Überlassung von Arbeitnehmern muss daher nach wie vor zulässig sein. Erst recht gilt dies, soweit nur der Entleih, d.h. die Besetzung von Stellen durch (ggf. verschiedene) Leiharbeitnehmer dauerhaft erfolgt. Das AÜG stellt per se nur auf den Schutz des einzelnen Leiharbeitnehmers vor Dauerverleih ab, nicht jedoch auf die Unternehmensorganisation des Entleihers. Die Praxis sollte bis zu einer Klärung durch das BAG die Entscheidung aus Berlin allerdings trotzdem beachten und eine auf Dauer angelegte Arbeitnehmerüberlassung möglichst vermeiden. Dies gilt nicht nur wegen der zuvor beschriebenen Fiktionswirkung, sondern auch mit Blick auf möglicherweise folgende Zahlungsrisiken sowie das mit der tatsächlichen Übernahme des Leiharbeitnehmers verbundene Beteiligungsrecht des Betriebsrats. Ggf. sind auch gesonderte Klauseln im Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher anzuraten, die das Organisationskonzept einer vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ausdrücklich vorsehen. Eine korrigierende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu diesem Themenkreis bleibt sodann abzuwarten und wäre zugleich wünschenswert. Spezialthema: Chefarztverträge Schadensersatz für entgangene Liquidationseinnahmen eines Chefarztes [ BAG, Urteil vom AZR 846 / 09 ] von Dr. iur. Arnim Powietzka Das Bundesarbeitsgericht hatte sich in dieser Entscheidung mit Schadensersatzansprüchen eines Chefarztes zu befassen, dem eine unwirksame Kündigung erklärt worden war. Der Kläger war als leitender Arzt der Anästhesieabteilung in der Klinik der Beklagten beschäftigt. Nach den arbeitsvertraglichen Regelungen stand ihm ein Liquidationsrecht für unter seiner Verantwortung stationär erbrachte ärztliche Leistungen zu. Außerdem war er berechtigt, ambulante Leistungen, die er im Rahmen einer Nebentätigkeit in der Klinik erbrachte, zu liquidieren. Die Nettoliquidationseinkünfte beliefen sich im Durchschnitt der Jahre 1996 bis 2003 auf EUR ,35 pro Jahr. Die jährlichen Beträge schwankten jedoch stark. Im Jahr 2003 lag der Nettoliquidationsbetrag bei EUR ,71. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis unter dem fristlos, nachdem sich herausgestellt hatte, dass der Kläger Bruttoliquidationen in Höhe von EUR ,42 nicht angegeben hatte, woraus sich ein um EUR 2.185,44 geringeres Nutzungsentgelt ergab, das der Kläger an die Beklagte abzuführen hatte. Diese sowie sechs weitere in der Folgezeit ausgesprochene Kündigungen begründete die Beklagte jeweils mit dem Vorwurf wissentlicher und absichtlicher Falschangaben bei der Abrechnung der Nutzungsentgelte. Sämtliche Kündigungen wurden vom LAG Hamm mit Urteil vom rechtskräftig für unwirksam erklärt. Der Chefarzt machte nun seine Vergütungsansprüche für den Zeitraum nach Zugang der ersten, fristlosen Kündigung geltend. Streitig war dabei insbesondere die Behandlung der entgangenen Liquidationserlöse. Das Bundesarbeitsgericht sprach dem Kläger für die Zeit vom bis Schadensersatz wegen der entgangenen Einnahmen in Höhe von EUR ,96 zu. Das Bundesarbeitsgericht stellte zunächst klar, dass die Beklagte die Liquidationseinnahmen nicht unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu zahlen habe. Die aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung weiterhin zu zahlende Vergütung bestehe vielmehr nur aus dem Grundgehalt in Höhe von monatlich EUR 6.464,84. Das Liquidationsrecht sei keine Gegenleistung für die Arbeit des Chefarztes. Diese Weichenstellung hat weitreichende Folgen. Denn anders als ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn ist der Anspruch auf Schadensersatz verschuldensabhängig. Das Bundesarbeitsgericht hatte daher zu prüfen, ob die Beklagte schuldhaft gehandelt hatte, als sie dem Kläger nach der fristlosen Kündigung das Liquidationsrecht nicht mehr einräumte. Fahrlässiges und somit schuldhaftes Verhalten liegt nicht vor, wenn der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt beruht. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen darf. Entscheidend ist, ob er unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit vertretbaren Gründen zu der Annahme gelangen durfte, die Kündigung werde sich als rechtsbeständig erweisen. Dies sei wie das Bundesarbeitsgericht einräumt nicht in jedem Fall leicht abzuschätzen. Im vorliegenden Fall habe die Beklagte jedoch nicht auf die Wirksamkeit ihrer Kündigung vertrauen dürfen. Es seien keine Umstände ersichtlich, die den Vorwurf eines vorsätzlichen Verhaltens des Chefarztes bei der unterbliebenen Angabe von Bruttoliquidationen begründen würden. Die beklagte Klinik habe solche Umstände jedenfalls nicht vorgetragen. Es sei so das Bundesarbeitsgericht auch nicht erkennbar, dass sie Ermittlungen angestellt habe, um ein vorsätzliches Verhalten des Chefarztes nachzuweisen. Schwierigkeiten bereitete schließlich die Feststellung der Höhe des zu ersetzenden Schadens. Der Kläger war im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stünde, hätte die Klinik ihm nicht die Ausübung des Liquidationsrechts unmöglich gemacht. Da die insoweit entgangenen Liquidationseinnahmen nur schwer feststellbar sind, kann das Gericht insoweit eine Schadensschätzung nach freiem Ermessen ( 287 Abs. 1 ZPO) vornehmen. Das Bundesarbeitsgericht hält die Schadenschätzung der Vorinstanz, die zu einem Schaden in Höhe von EUR ,96 gelangte, für nicht zu beanstanden. Der Auffassung des Klägers, die Durchschnittsberechnungen müssten sich im Wesentlichen an den Zahlen des Vorjahres 2003 orientieren, folgt das Gericht nicht. Denn zu keinem Zeitpunkt in der Vergangenheit seien ähnlich hohe Einnahmen erzielt worden. Im Übrigen habe die Beklagte aufgezeigt, dass Einnahmen wie im Jahr 2003 auch zukünftig nicht wahrscheinlich seien. Sofern das Landesarbeitsgericht eine Durchschnittsberechnung auf Grundlage der Liquidationseinnahmen der Jahre 1996 bis 2004 zugrunde gelegt habe, sei dies ein repräsentativer Zeitraum, der auch unter Berücksichtigung der Entwicklung der Einnahmen nicht zu beanstanden sei. Eine vom Landesarbeitsgericht noch befürwortete Minderung des Schadensersatzanspruchs wegen Mitverschuldens des Chefarztes ( 254 BGB) hält das Bundesarbeitsgericht nicht für gerechtfertigt. Auch wenn der Chefarzt fehlerhafte Angaben bezüglich seiner Liquidationserlöse gemacht habe, die zu einem geringen Nutzungsentgelt für die Beklagte geführt hätten, begründe dies kein Mitverschulden des Klägers. Er habe die außerordentliche Kündigung dadurch nicht sorgfaltswidrig mitverursacht. Denn der Arbeitgeber, der unsorgfältig eine sich als unwirksam herausstellende Kündigung ausgesprochen habe, könne den Arbeitnehmer nicht darauf verweisen, er habe mit seinem Verhalten erst die Kündigung notwendig gemacht. Was dem einen Vertragspartner kein Recht gebe, sich vom Vertrag zu lösen, könne dem anderen nicht als Mitverschulden vorgeworfen werden. Eine Kürzung des Schadensersatzanspruchs erfolgte daher nicht

10 Arbeits- und Sozialversicherungsrecht. Das Bundesarbeitsgericht stellt unter teilweise Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung klar, dass entgangene Liquidationseinnahmen auch nach einer unwirksamen Kündigung nicht unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, sondern nur als Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden können. Dies setzt ein Verschulden des Arbeitgebers voraus. Ein Verschulden liegt nicht vor, wenn der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung einem vertretbaren Rechtsstandpunkt folgt. Hinsichtlich der Höhe des Schadens kann das Gericht die entgangenen Liquidationseinnahmen nach Ermessen schätzen. Dabei sind in der Regel Durchschnittsberechnungen anzustellen, denen ein repräsentativer Zeitraum zugrunde liegen muss. Kündigung eines Chefarztes eines katholischen Krankenhauses wegen Wiederheirat [ BAG, Urteil vom AZR 543/10 ] von Dr. iur. Arnim Powietzka Das Bundesarbeitsgericht hat die gegenüber einem Chefarzt erklärte Kündigung für unwirksam erklärt, die das katholische Krankenhaus auf seine erneute Heirat gestützt hatte. Die Richter sehen darin zwar einen schwerwiegenden Verstoß gegen Loyalitätspflichten des Chefarztes, halten aber aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dennoch für zumutbar. Der klagende Chefarzt ist seit 2000 als Abteilungsarzt in dem Krankenhaus beschäftigt. Nach dem Arbeitsvertrag leisten die Mitarbeiter ihren Dienst im Geist christlicher Nächstenliebe. Als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung ist ausdrücklich Leben in kirchlich ungültiger Ehe oder eheähnlicher Gemeinschaft vorgesehen. Nach der auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Grundordnung des kirchlichen Dienstes haben katholische Mitarbeiter die Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre anzuerkennen und zu beachten. Bei leitenden katholischen Mitarbeitern, zu denen u.a. Abteilungsärzte gehören, ist das persönliche Lebenszeugnis im Sinne der Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre erforderlich. Bei Verstößen kommt als letzte Maßnahme eine Kündigung in Betracht. Dabei ist der Abschluss einer nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe ein schwerwiegender Loyalitätsverstoß, der eine Kündigung rechtfertigen kann. Lediglich aus schwerwiegenden Gründen des Einzelfalls kann ausnahmsweise von einer Kündigung abgesehen werden. Nachdem sich seine erste Ehefrau im Jahr 2005 von ihm getrennt hatte, lebte der Kläger mit seiner jetzigen Ehefrau von 2006 bis 2008 unverheiratet zusammen. Dies war der Leitung des Krankenhauses seit Herbst 2006 bekannt. Nach der Scheidung von seiner ersten Ehefrau heiratete der Kläger im August 2008 seine jetzige Frau standesamtlich, was der Beklagten spätestens im November 2008 bekannt war. Im März 2009 kündigte sie das Arbeitsverhältnis des Chefarztes fristgerecht. Die dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage war in allen Instanzen erfolgreich. Das Bundesarbeitsgericht stellt fest, dass die Wiederverheiratung eine Loyalitätspflichtverletzung des Chefarztes begründe. Diese wiege jedoch nicht so schwer, dass sie nach Abwägung der beiderseitigen Interessen die Kündigung rechtfertige. Mit der Wiederverheiratung habe der Kläger so das BAG gegen seine Loyalitätsobliegenheit aus dem Arbeitsvertrag und der Grundordnung des kirchlichen Dienstes verstoßen. Durch die Eingehung einer zweiten (standesamtlichen) Ehe habe er den Grundsatz der Unauflöslichkeit der Ehe verletzt, der zu den wesentlichen Grundsätzen der katholischen Glaubens- und Sittenlehre zähle. Soweit die Beklagte die Einhaltung der Vorschriften der katholischen Glaubens- und Sittenlehre verlange, stehe dies im Einklang mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Die Entscheidung darüber, welche Loyalitätsanforderungen in welchen Abstufungen für welche im kirchlichen Dienst tätigen Mitarbeiter eingreifen sollen, unterliege grundsätzlich dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht. Die Kündigung verstoße auch nicht gegen die Diskriminierungsverbote des AGG. Zwar werde der Kläger wegen seiner Religion benachteiligt; denn ihm wäre nicht wegen Wiederverheiratung gekündigt worden, wenn er nicht katholisch wäre. Diese Benachteiligung sei jedoch so das BAG nach 9 Abs. 2 AGG gerechtfertigt. Danach können die Kirchen und andere öffentliche oder private Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, von den für sie arbeitenden Personen verlangen, dass sie sich loyal und aufrichtig im Sinne des Ethos der Organisation verhalten. Die erneute Heirat eines nach kirchlichem Verständnis Verheirateten sei ein schwerer und ernster Verstoß gegen die Loyalitätsanforderungen. Das Bundesarbeitsgericht betont, dass dieser Loyalitätsverstoß an sich geeignet sei, die ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Jedoch ergebe die Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in diesem Fall zumutbar sei. Dieses Ergebnis wird im Wesentlichen auf drei Argumente gestützt: Nach der Grundordnung des kirchlichen Dienstes kann die Beklagte auch nicht katholische Personen mit leitenden Tätigkeiten betrauen. Sie sei also nicht gezwungen, ihr Wohl und Wehe bedingungslos mit dem Lebenszeugnis ihrer leitenden Mitarbeiter für die katholische Sittenlehre zu verknüpfen. So sei auch zu erklären, dass die Beklagte mehrfach Chefärzte beschäftigt habe bzw. beschäftige, die als Geschiedene erneut geheiratet hätten. Dies zeige, dass die Beklagte das Ethos ihrer Organisation durch eine differenzierte Handhabung bei der Anwendung und Durchsetzung ihres legitimen Loyalitätsbedürfnisses selbst nicht zwingend gefährdet sehe. Darüber hinaus habe die Beklagte den einer Wiederverheiratung gleichwertigen Verstoß eines ehelosen Zusammenlebens des Chefarztes mit seiner späteren Ehefrau seit Herbst 2006 gekannt und hingenommen. Auch dies zeige, dass sie ihre moralische Glaubwürdigkeit nicht ausnahmslos bei jedem Loyalitätsverstoß als erschüttert betrachte, sondern sich durchaus zu unterscheiden gestatte. Unter Berücksichtigung des grundrechtlich geschützten Wunsches des Klägers, in einer nach bürgerlichem Recht geordneten Ehe mit seiner jetzigen Frau zu leben, sei die Kündigung im Ergebnis nicht gerechtfertigt. Das Bundesarbeitsgericht hält somit weiterhin daran fest, dass kirchliche Einrichtungen von ihren leitenden Angestellten die Einhaltung der wesentlichen Grundsätze der katholischen Glaubensund Sittenlehre verlangen können. Bei Verstößen gegen die berechtigten Loyalitätsanforderungen ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich zulässig. Derartige Verstöße stellen jedoch keinen absoluten Kündigungsgrund dar. Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung ist u.a. zu berücksichtigen, wie konsequent die kirchliche Einrichtung ähnliche Verstöße gegen ihre Glaubens- und Sittenlehre in vergleichbaren Fällen sanktioniert hat. Keimausbruch in Kinderklinik Kündigung des Chefarztes nicht ohne vorherige Abmahnung [ Arbeitsgericht Bremen Bremerhaven, Urteil vom Ca 2565/11] von Florian Christ Der Ende 2011 für Schlagzeilen sorgende ESBL-Keimvorfall in der Frühgeborenenintensivstation einer Kinderklinik in Bremen hatte vorerst keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen für den Chefarzt der Klinik. Das ArbG Bremen Bremerhaven entschied, dass das Arbeitsverhältnis des Chefarztes nicht wirksam durch Kündigung beendet worden sei. Zur Begründung führte es aus, dass soweit ein Arzt in seiner Funktion als Chefarzt Keimausbrüche in einer Kinderklinik fachlich falsch bewerte und diese nicht rechtzeitig als ESBL- Keimausbruch an das Gesundheitsamt melde, sei darin kein derartig schwerwiegendes Fehlverhalten zu sehen, welches arbeitsrechtlich eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertige. Dem Kündigungsschutzverfahren ging das Auftreten von ESBL-Keimen im April 2011 in einer Kinderklinik in Bremen voraus. Im Falle eines Ausbruchs ist das Auftreten dieser Keime meldepflichtig. Im Zeitraum zwischen April und September 2011 traten diese Keime bei elf Patienten auf, zwischen Oktober und November wurden zwölf weitere Fälle bekannt. Unter den Frühgeborenen kam es infolge dessen zu drei Todesfällen. Im September unterrichtete die Oberärztin das Gesundheitsamt über ein gehäuftes Auftreten der ESBL-Keime. Der Chefarzt wurde darüber informiert und gab folgende Antwort: Bitte klare definitorische Abgrenzung: wir haben eine Häufung, keinen Ausbruch; das Gesundheitsamt wird verständigt, wenn wir einen Ausbruchsverdacht haben; das ist meiner Ansicht nach nicht der Fall. Das Amtsgericht Bremen erließ am einen Durchsuchungsbeschluss für die privaten Räume und Büroräumlichkeiten des Chefarztes. Im Anschluss an dieses Geschehen erfolgte von Seiten des Krankenhauses die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Chefarztes. Insbesondere der massive Reputationsverlust der Klinik im öffentlichen Ansehen durch die mediale Berichterstattung mache die Weiterbeschäftigung des verantwortlichen Chefarztes nach der Auffassung des Krankenhausträgers unmöglich. Der Chefarzt verwies im Prozess darauf, dass er einen Keimausbruch von ESBL-Keimen nicht verspätet bemerkt bzw. gemeldet habe. Ein meldepflichtiger Ausbruchsverdacht liege nur vor, wenn derselbe Erreger bei zwei oder mehreren Patienten auftrete und dieses Auftreten in einem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehe. In seiner Funktion als Chefarzt sei es ihm aber nicht möglich gewesen, einen solchen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zu erkennen. Die Feststellung eines solchen Zusammenhangs habe primär auch nicht ihm, sondern den vor Ort arbeitenden Ärzten oblegen. Zudem

11 Medizinrecht. sei ein vereinzeltes Auftreten von ESBL-Keimen weder meldepflichtig noch signifikant, da dieser Keim auf Intensivstationen regelmäßig auftrete. Das Arbeitsgericht befand das Fehlverhalten des Chefarztes nicht als derart schwerwiegend, als dass hieraus ein Kündigungsgrund abzuleiten gewesen wäre. Das Bestehen eines räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs im obigen Sinne werde unterschiedlich bewertet, so dass dies schon keinen Maßstab für die Feststellung eines Kündigungsgrundes bilden könne. Es sei weiterhin nicht auszuschließen, dass der Chefarzt die Sachlage nach bestem fachlichen Wissen und Gewissen beurteilt habe. Hieran wird deutlich, dass die Aufgabe der Leitung der Klinik für Neonatologie und pädiatrische Intensivmedizin einen so erheblichen Umfang hatte, dass sie den Einsatz eines eigenen Chefarztes rechtfertigte. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Krankenhausträger dem Chefarzt im Laufe des Arbeitsverhältnisses umfangreiche weitere Verantwortlichkeiten in verschiedenen Klinikbereichen übertragen hatte. Es hätte dem Arbeitgeber daher bewusst sein müssen, dass der Chefarzt diesen erweiterten Aufgabenbereich nicht mit der gleichen Intensität habe ausfüllen können, wie den ursprünglich vertraglich vereinbarten Bereich. Im Rahmen des ESBL-Keimausbruchs in einer Kinderklinik konnte das Gericht keine derart schweren Pflichtverletzungen des Chefarztes feststellen, die eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigt hätten. Trotz diverser Verdachtsmomente sowie tatsächlich festgestellter ESBL-Keimfälle konnte das Gericht ein vorsätzliches oder fahrlässiges Absehen sowie Abhalten anderer Personen von der Erstattung einer Meldung an das Gesundheitsamt durch den Chefarzt nicht erkennen. Die Klinik hat das Urteil akzeptiert und den Chefarzt laut Presseinformationen mittlerweile wieder in der Kinderklinik eingesetzt, allerdings in einem engeren Aufgabengebiet nun nicht mehr als Leiter der Neonatologie. MEDIZINRECHT Bettgitter und Fixierungen des Patienten im Krankenhaus müssen vom Betreuungsgericht genehmigt werden! [ BGH, Beschluss vom XII ZB 24/12 ] von Beate Bahner Fachanwältin für Medizinrecht, Heidelberg Das Anbringen von Bettgittern sowie die Fixierung am Stuhl mittels eines Beckengurts stellen freiheitsentziehende Maßnahmen dar, die vom zuständigen Betreuungsgericht genehmigt werden müssen. Dies gilt selbst dann, wenn ohne entsprechende Bettgitter oder Fixierung eine Gefahr der Gesundheitsschädigung droht und der Patient eine entsprechende Betreuungsvollmacht ausgestellt hat. Freiheitsentziehende Maßnahmen sind auch dann gerichtlich genehmigen zu lassen, wenn sie dem Schutze des Patienten dienen. Der Bundesgerichtshof hatte im Juni 2012 über einen Fall zu entscheiden, in welchem eine 80-jährige Patientin ihren beiden Kindern notarielle Vollmacht auch für alle gesundheitlichen Angelegenheiten erteilt hatte. Die Vollmacht umfasste die Befugnis zu Maßnahmen der Unterbringung, sowie Maßnahmen, die mit Freiheitsentziehung verbunden sind und sonstige Freiheitsentziehungsmaßnahmen durch mechanische Vorrichtungen, Medikamente und Ähnliches auch über einen längeren Zeitraum. Aufgrund dieser umfassenden Vollmacht seiner Mutter hatte der Sohn darin eingewilligt, Bettgitter am Bett der Patientin anzubringen und sie tagsüber im Stuhl mittels eines Beckengurts zu fixieren, nachdem die betagte Patientin mehrfach gestürzt war und sich dabei auch einen Kieferbruch zugezogen hatte. Das Betreuungsgericht hatte die Einwilligung zu diesen Maßnahmen zwar genehmigt jedoch nur für einen befristeten Zeitraum. Hiergegen hatte sich der Sohn mit Rechtsmitteln gewandt und gerügt, dass aufgrund der ihm übertragenen Vollmacht eine Genehmigung des Betreuungsgerichts grundsätzlich entbehrlich sei. mechanische Vorrichtungen, Medikamente oder auf andere Weise über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig die Freiheit entzogen werden soll. Das Anbringen von Bettgittern sowie die Fixierung im Stuhl mittels eines Beckengurts stellen nach Auffassung des Bundesgerichtshofs freiheitsentziehende Maßnahmen in diesem Sinne dar, wenn der Betroffene hierdurch in seiner körperlichen Bewegungsfreiheit eingeschränkt wird. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Betroffene zu willensgesteuerten Aufenthaltsveränderungen in der Lage wäre, an denen er durch die Maßnahme über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig gehindert wird. Der Patient kann auf die Genehmigung des Gerichts nicht verzichten. Sie dient seinem eigenen Schutz vor Missbrauch. Auf die im Gesetz vorgesehene Genehmigungspflicht kann der Betreute nicht im Vorfeld verzichten. Denn die Gesetzesregelung schützt die körperliche Bewegungsfreiheit des Patienten und dessen Entschließungsfreiheit zur Fortbewegung im Sinne der Aufenthaltsfreiheit. Die gerichtliche Überprüfung dient daher seinem eigenen Schutz. Zwar wollte der Gesetzgeber die Befugnis des Betroffenen stärken, durch eine Vorsorgevollmacht in voller geistiger Klarheit im Vorfeld über sein künftiges Wohl und Wehe entscheiden zu können. Andererseits wollte der Gesetzgeber sichergestellt wissen, dass einschneidende Maßnahmen, in die der Bevollmächtigte schon im Vorfeld einwilligt, vom Betreuungsgericht kontrolliert werden. Das Betreuungsgericht hat daher im Interesse und zum Schutz des betroffenen Patienten mehrere Prüfungen vorzunehmen:. Wurde die Vorsorgevollmacht überhaupt rechtswirksam erteilt?. Umfasst die Vollmacht auch die Einwilligung in freiheitsentziehende Maßnahmen?. Ist die Vollmacht zum Behandlungszeitpunkt noch gültig oder wurde sie beispielsweise zwischenzeitlich widerrufen?. Liegt konkret eine entsprechende Gefährdungslage vor, die eine freiheitsentziehende Maßnahme wie Bettgitter oder Beckengurt überhaupt rechtfertigen kann? gelten grundsätzlich auch für Behandlungen in Kliniken, Sanatorien oder Rehabilitationseinrichtungen. Vorläufige Maßnahmen zum Schutze der Patienten oder Dritter sind auch ohne Genehmigung grundsätzlich zulässig! Die Genehmigung ist danach unverzüglich einzuholen. Selbstverständlich sind vorläufig auch in der Klinik freiheitsentziehende Maßnahmen zum Schutze des Patienten möglich, selbst wenn keine Genehmigung des Gerichts vorliegt. Das Gesetz sieht nämlich ausdrücklich vor, dass freiheitsentziehende Maßnahmen auch ohne Genehmigung zulässig sind, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist ( 1906 Abs. 2 S. 2 BGB). Hier geht es insbesondere um die eigene Gefahr des Patienten oder um eine potentielle Fremdgefährdung. Dennoch muss in diesem Falle dann die Genehmigung des zuständigen Betreuungsgerichts unverzüglich nachgeholt werden. Unverzüglich bedeutet, innerhalb von wenigen Stunden! Antragsformulare und Kontaktdaten des Betreuungsgerichts sollten in der Klinik oder im Heim den behandelnden Ärzte zur Verfügung stehen. Es empfiehlt sich daher für alle Kliniken und ärztlichen Einrichtungen dringend, entsprechende Anträge bereits als Formular vorrätig zu haben und die jeweiligen Kontaktdaten des zuständigen Betreuungsgerichts für das betroffene ärztliche Personal gut sichtbar zur Verfügung zu stellen, um rechtmäßig und rechtzeitig die Genehmigung des Betreuungsgerichts einholen zu können! Die Genehmigung des Betreuungsgerichts ist selbst dann einzuholen, wenn der Patient in einer Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht freiheitsentziehende Maßnahmen gestattet. Der Bundesgerichtshof hat dies jedoch anders gesehen und freiheitsentziehende Maßnahmen bei Patienten in Kliniken oder Heimen für genehmigungspflichtig erklärt. Der BGH stützt sich hierbei auf die Vorschrift des 1906 Abs. 4 i.v.m Abs. 2 BGB, wonach die Genehmigung des Betreuungsgerichts dann erforderlich ist, wenn dem Betreuten, der sich in einer Anstalt, in einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung aufhält, ohne untergebracht zu sein, durch Zwar beschränkt die gerichtliche Kontrolle das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen, diese Beschränkung ist jedoch nach Ansicht des Bundesgerichtshofs verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Sie dient dem Schutz des Patienten / Betreuten angesichts der möglichen Tragweite freiheitsentziehender Maßnahmen. Anmerkung der Anwältin: Der Entscheidung des Bundesgerichtshofes ist zuzustimmen, denn die Überprüfung und Genehmigung freiheitsentziehender Maßnahmen durch das Betreuungsgericht schützt die Patienten vor möglichem Missbrauch durch Pflegepersonal oder Angehörige. Diese Grundsätze

12 Medizinrecht. GESETZLICHE NEUREGELUNG FÜR KLINIKEN! Pflicht zur Einführung eines patientenorientierten Beschwerdemanagements von Beate Bahner Fachanwältin für Medizinrecht, Heidelberg Mit dem Patientenrechtegesetz wurde nicht nur der Behandlungsvertrag im BGB kodifiziert (vgl. hierzu den vorherigen Beitrag Das Patientenrechtegesetz eine gute Sache S. 4). Das Gesetz enthält auch weitere Regelungen, die in das SGV V integriert wurden. So fordert der Gesetzgeber unter anderem die Einführung eines patientenorientierten Beschwerdemanagements in Krankenhäusern ( 135a Abs. 2 Nr. 2 SGB V): Zugelassene Krankenhäuser sind verpflichtet, einrichtungsintern ein Qualitätsmanagement einzuführen, wozu in Krankenhäusern auch die Verpflichtung zur Durchführung eines patientenorientierten Beschwerdemanagements gehört. Nach der Gesetzesbegründung enthält ein sachgerechtes Qualitätsmanagement im stationären Bereich verpflichtend auch ein Beschwerdemanagement insbesondere für die Belange von Patientinnen und Patienten und deren Angehörigen. Ein systematisches Beschwerdemanagement dient einerseits der nachhaltigen Sicherung der Qualität. Andererseits trägt es als Teil der Regelungen zur Stärkung der Patientensicherheit dazu bei, dass die Sichtweise und die Erfahrungen der Patientinnen und Patienten in das Risiko- und Fehlermanagement des Krankenhauses einfließen können. Damit das Beschwerdemanagement diese Funktion möglichst gut erfüllen kann, muss es verschiedenen Anforderungen genügen, die in der Regelung mit dem Begriff patientenorientiert erfasst werden. Dazu gehört insbesondere, dass Patientinnen und Patienten in geeigneter Form über ihre Beschwerdemöglichkeit vor Ort informiert werden. Zur Patientenorientierung zählt außerdem eine zügige und transparente Bearbeitung der Beschwerden sowie eine Unterrichtung über das Ergebnis und mögliche Konsequenzen. Um die nötige Akzeptanz der Ansprechpartner für Patientinnen und Patienten zu gewährleisten, sind klare sowie nach außen und innen transparente Regelungen in Bezug auf die Stellung und die Kompetenzen der mit dem Beschwerdemanagement betrauten Personen (z.b. Patientenfürsprecher, Patientenvertrauenspersonen, Ombudsleute, Qualitätsbeauftragten) zu treffen. Die Einzelheiten der Umsetzung und Organisation des Beschwerdemanagements fallen nach dem Willen des Gesetzgebers in die Verantwortung des einzelnen Krankenhauses und sind an den speziellen Verhältnissen der Klinik auszurichten. Patientenbeschwerden sollen durch die Klinik zügig und transparent bearbeitet werden. Tipp der Anwältin: Einige Kliniken haben bereits ein patientenbezogenes Beschwerdemanagement eingeführt. Sorgen auch Sie in Ihrer Klinik frühzeitig dafür, ein entsprechendes Beschwerdemanagement einzurichten, um dieses im laufenden Jahr zu erproben. Diese Erfahrungen können Ihnen im Jahr 2014 nach Erlass von Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses zu den Mindeststandards für Risikomanagement- und Fehlermeldesystemen in Krankenhäusern gute Dienste leisten und sogar zu einer zusätzlichen Vergütung führen! Die Möglichkeit zum Austausch über Ihre eventuellen bisherigen Erfahrungen sowie erste Tipps für die Etablierung eines Beschwerdemanagementsystems erhalten Sie auch bei der Veranstaltung des Round Table Medizin in Heidelberg am Freitag, 12. April 2013, Uhr (Anmeldung erforderlich), vgl. hierzu auch den Beitrag auf S. 24 und die Seminarankündigung auf S. 30 sowie die Homepage der Verfasserin unter KRITIK DER ANWÄLTE: Zulassungsausschüsse fordern schamlos überhöhte Gebühren von Gemeinschaftspraxen von Beate Bahner Fachanwältin für Medizinrecht, Heidelberg Wer einen Antrag auf Zulassung, Anstellung oder Genehmigung von Berufsausübungsgemeinschaften beim Zulassungsausschuss stellt, hat hierfür grundsätzlich Gebühren zu zahlen. Dies sieht 46 Ärzte- Zulassungsverordnung vor. Die Gebühren variieren zwischen EUR 100,- für die Eintragung in das Arztregister bis EUR 400,- nach erfolgter Eintragung oder Genehmigung bzw. unanfechtbarer Zulassung und entsprechender Eintragung in das Arztregister. In Baden-Württemberg verlangen die Zulassungsausschüsse diese Gebühren jedoch nicht nur einmalig je Antragstellung. Vielmehr werden in Baden-Württemberg seit Jahren die Gebühren pro Kopf einer Gemeinschaftspraxis erhoben. Gemeinschaftspraxen mit mehreren Gesellschaftern sehen sich daher bei jedweder Antragstellung oder Änderung der Gesellschaft erheblichen Gebühren ausgesetzt. Eine große Gemeinschaftspraxis von zehn Gesellschaftern muss daher pro Antragstellung nicht etwa nur EUR 120,-, sondern 10 x EUR 120,-, also EUR 1.200,- bezahlen! Diese Praxis der vier Zulassungsausschüsse in Baden-Württemberg ist jedoch eindeutig rechtswidrig. Denn in 46 ÄrzteZV wird ausdrücklich nur auf die Stellung des Antrags bzw. die Einlegung des Widerspruchs abgestellt, nicht etwa auf die Anzahl der in einer Berufsausübungsgemeinschaft tätigen Gesellschafter. Auch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts und des Bundesgerichtshofs sieht eine Gesellschaft als eigenständigen Träger aller Rechte und Pflichten im Rechtsverkehr, damit als eine juristische Person an. Auch Anwälte, die eine Gemeinschaftspraxis oder überörtliche Berufsausübungsgemeinschaft vertreten, können die entstandenen Gebühren nicht jedem einzelnen Gesellschafter in Rechnung stellen, sondern der Gesellschaft insgesamt nur einmalig. Eine Gemeinschaftspraxis ist als eine juristische Person anzusehen. Bereits im Jahr 2010 hatte sich eine zahnärztliche Gemeinschaftspraxis, bestehend aus neun Zahnärzten, gegen eine entsprechende Praxis eines Zulassungsausschusses in Bayern gewandt und Recht bekommen: Das Sozialgericht München hatte schon mit Urteil vom (S 43 KA 5089 / 08) die Praxis der Zulassungs- und Berufungsausschüsse, die Gebühren pro Gesellschafter zu erheben, für rechtswidrig erklärt. Das Sozialgericht München hat konkret auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsfähigkeit von BGB-Gesellschaften hingewiesen und die Anwendung dieser Rechtsprechung auch im Sozialrecht festgestellt. Das Sozialgericht hat ferner darauf hingewiesen, dass sich auch Ansprüche der Kassenärztlichen Vereinigung gegen die Gemeinschaftspraxis selbst und nicht gegen einzelne ihr angehörende Ärzte richten. Wesentlich ist jedoch, dass die Gesellschaft als solche Anträge gegenüber dem Zulassungs- oder Berufungsausschuss stellt, nicht der einzelne Arzt oder Zahnarzt. Die Entscheidung wirkt ebenfalls für die Gesellschaft als ganze und nicht für einzelne Zahnärzte. Ärzte und Zahnärzte, die sich in einer Gemeinschaftspraxis befinden und für Anträge Gebühren nach der Anzahl der Gesellschafter in Rechnung gestellt bekommen, sollten sich hiergegen mit Widerspruch und Klage wehren. Die rechtswidrige Praxis der Zulassungsausschüsse in Baden-Württemberg muss umgehend abgestellt werden. Ärzte und Zahnärzte sollte sich diese Abzocke der Zulassungsausschüsse definitiv nicht mehr bieten lassen. Widerruf einer Approbation bei Ärzten, Zahnärzten und Apothekern wegen Steuerstraftaten von Oliver Peters Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Ärzte, Zahnärzte und Apotheker bedürfen zur Berufsausübung einer Approbation. Unter bestimmten Voraussetzungen kommt ein Widerruf einer bereits erteilten Approbation in Betracht. Die Grundlage für den Widerruf einer Approbation ist bei Ärzten in der Bundesärzteordnung, bei Zahnärzten im Gesetz über die Ausübung der Zahnheilkunde und bei Apothekern in der Bundesapothekerordnung geregelt. Ein Widerruf der Approbation ist danach möglich, wenn sich der Betroffene eines Verhaltens schuldig gemacht hat, aus dem sich seine Unzuverlässigkeit oder Unwürdigkeit zur Ausübung des entsprechenden Berufes ergibt. Unzuverlässigkeit und Unwürdigkeit sind dabei auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe. Eine Unzuverlässigkeit knüpft in erster Linie an die Nichterfüllung berufsrechtlicher Pflichten an, wohingegen sich die Unwürdigkeit auf das allgemeine Verhalten bezieht. Eine Unwürdigkeit zur Ausübung des Berufs soll nach der Rechtsprechung gegeben sein, wenn der Betroffene im Kollegenkreis und bei den Patienten nicht (mehr) das für die Ausübung des Berufs unabdingbare nötige Vertrauen besitzt (st. Rspr., vgl. BVerwG, B 75.90; B 87.92; HessVGH, TH 2782 / 84). Die Feststellung ist dabei aufgrund einer Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Betroffenen unter Berücksichtigung seines Fehlverhaltens und seines früheren und späteren Wohlverhaltens und seiner Lebensverhältnisse im Ganzen zu treffen (vgl. BVerfGE 63, 266). Auch Verfehlungen außerhalb des eigentlichen beruflichen Wirkungskreises können berücksichtigt werden (vgl. OVG Münster v A 1190 / 05). Vor dem Hintergrund vorstehender Ausführungen soll im Folgenden darauf eingegangen werden, ob und inwieweit Steuerstraftaten des Betroffenen einen Widerruf der Approbation begründen können: Diesbezügliche Rechtsprechung ist umfangreich in einem Beschluss des OVG Lüneburg ( LA 197 / 09) dargestellt und berücksichtigt. Wörtlich heißt es in der Entscheidung: Da Steuervergehen unmittelbar weder einen Rückschluss auf die berufliche Tätigkeit eines Arztes zulassen noch - anders als etwa Übergriffe auf die körperliche Integrität von Patienten oder anderen Personen - das Wohlergehen der dem Arzt in besonderer Weise anvertrauten Gesundheit von Menschen betreffen und es für die Annahme der Unwürdigkeit nicht auf eine Wiederholungsgefahr ankommt, führt nicht jedes Steuervergehen zur Annahme der Unwürdigkeit [ ]. Nur ein schwerwiegendes, beharrliches steuerliches Fehlverhalten rechtfertigt die Annahme, der Approbierte setze sich im eigenen finanziellen Interesse in einem solchem Maße auch über strafbewehrte, im Interesse der Allgemeinheit bestehende Bestimmungen hinweg, dass er schon deshalb als Arzt untragbar ist

13 Round Table Medizin. Werbe- und Wettbewerbsrecht / Gesellschaftsrecht. Ab welchem konkreten Grade der Steuerhinterziehung ein entsprechendes beharrliches Fehlverhalten gegeben sein soll, hat das Gericht offen gelassen. Im entschiedenen Fall, in dem der Kläger beinahe EUR ,- an Steuern über einen Zeitraum von 10 Jahren hinterzogen hatte und er deshalb zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt wurde, war ein solches nach Ansicht des Gerichts jedenfalls gegeben; das Gericht hielt den Widerruf der Approbation aufrecht. In einem schon einige Jahre zurückliegenden Verfahren stellte das OVG Münster ( A 2679 / 91) hingegen die Unzulässigkeit des Widerrufs der Approbation in einem Fall fest, in dem ein Zahnarzt wegen Steuerhinterziehung durch einen Strafbefehl zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen verurteilt worden war. Das Gericht führte aus: Die Grundlagen des spezifischen Vertrauensverhältnisses zu Ärzten und Zahnärzten sind indessen noch breiter und gehen über das berufliche Umfeld hinaus. Ausgeprägte kriminelle Neigungen des Arztes oder Zahnarztes oder die Verwirklichung schwerwiegender Straftatbestände stehen auch dann der Entscheidung eines Vertrauensverhältnisses zu ihm entgegen, wenn das Fehlverhalten in keinem Zusammenhang mit der [ärztlichen] Tätigkeit steht. Der maßgebliche objektive Bevölkerungskreis setzt regelmäßig im Übrigen keine in jeder Hinsicht uneingeschränkte Rechtstreue des Arztes oder Zahnarztes außerhalb der beruflichen Tätigkeit voraus, um Vertrauen in seine fachliche Befähigung und persönliche Zuwendungsbereitschaft gewinnen zu können. Ein strenger sozialethischer Maßstab wird in diesem Zusammenhang an seinen Gesetzesgehorsam nicht angelegt. Dies vor allem nicht in Bereichen wie demjenigen der Besteuerung. Aus heutiger Sicht erscheint durchaus fraglich, ob diese, Mitte der 1990er Jahre ergangene Urteil immer noch als Maßstab dienen kann. Stellt man auf einen sozialethischen Maßstab ab, kann angesichts der gegenwärtigen Diskussion in Bezug auf Steuerehrlichkeit wohl nicht ausgeschlossen werden, dass die heutigen Maßstäbe strenger sind und die Widerruflichkeit der Approbation im Falle von beträchtlichen Steuerstraftaten durchaus wahrscheinlicher machen. Steuerstraftaten können, je nach Schwere der Tat und Höhe der Strafe sowie dem weiteren tatbezogenen Verhalten, den Widerruf einer Approbation begründen. Konkrete Grenzen hat die Rechtsprechung nicht festgelegt. Es ist daher eine Frage des Einzelfalles, inwieweit Steuerstraftaten den Widerruf einer Approbation begründen können. NEU FÜR KLINIK- UND VERWALTUNGSCHEFS: ROUND TABLE MEDIZIN Compliance, Konfliktmanagement und Mediation im Gesundheitswesen Eine Initiative von Beate Bahner Fachanwältin für Medizinrecht, Heidelberg Am 12. April 2013 wird im Hotel Europäischer Hof in Heidelberg erstmalig der Round Table Medizin tagen, der sich an Geschäftsführer und Ärztliche Direktoren von Kliniken wendet. Was ist der Round Table Medizin? Die deutsche Wirtschaft hat es vorgemacht und vor einigen Jahren den Round Table Mediation und Konfliktmanagement ( gegründet, an welchem unter anderem Unternehmen wie Allianz, Audi, Bayer, Bombardier, Lufthansa, Porsche, Siemens, SAP und Telekom teilnehmen. Ziel dieses mehrmals jährlich stattfindenden Round Table ist der vertrauliche und kollegiale Austausch darüber, wie andere Unternehmen mit den verschiedenen Konfliktsituationen umgehen. Denn es hat sich gezeigt, dass Gerichtsverfahren und Schiedsverfahren wenig befriedigend sind, um Konflikte sach- und interessengerecht zu lösen. Der Round Table der deutschen Wirtschaft ist schon jetzt für alle Beteiligten zu einer Erfolgsstory geworden. Eine erfolgreiche Initiative der Deutschen Wirtschaft wird übertragen auf die Klinik-Landschaft. In Anlehnung an diese Idee hat Rechtsanwältin Beate Bahner nun den Round Table Medizin ins Leben gerufen, der sich mit den Themen Compliance, Konfliktmanagement und Mediation im Gesundheitswesen beschäftigt. Der Round Table Medizin bietet den Teilnehmern ein Forum zur persönlichen Begegnung sowie zum kollegial-vertraulichen Gespräch über die vielfältigen Konfliktpotentiale im Krankenhaus sowie die möglichen Lösungswege. Konflikte können durch ein entsprechendes Compliance-Management bereits im Vorfeld bestmöglich verhindert oder reduziert werden. Auch das im Patientenrechtegesetz für Kliniken neu vorgeschriebene Beschwerdemanagement bietet gute Chancen für ein erfolgreiches Konfliktmanagement. Die Aktualität dieser Themen gerade in der Gesundheitsbranche ist derzeit in den Medien allgegenwärtig: Fehlendes Compliance- Management und unglücklicher Umgang im Konfliktfall können unter Umständen verheerende Folgen für die Reputation oder gar die Existenz einer Klinik haben. Forum für vertraulichen Austausch zwischen Klinikchefs über den jeweiligen Umgang mit Konflikten. sprechende Experten kompetent begleitet. Angesichts des Inkrafttretens des Mediationsgesetzes soll insbesondere die sehr effiziente und hilfreiche Methode der Mediation ins Blickfeld rücken, die inzwischen auch von der deutschen Wirtschaft mit guten Erfolgen zur Konfliktlösung eingesetzt wird. Die Teilnahme am Round Table Medizin ist derzeit beschränkt auf maximal 12 Führungskräfte vor allem im Klinikbereich (Ärztliche Direktoren und Verwaltungsdirektoren), um einen vertraulichen Austausch zu gewährleisten. Hierfür wurde ein schöner Seminarraum im angenehmen Ambiente des Hotels Europäischer Hof in Heidelberg reserviert. Die Begegnung findet statt von Uhr und beinhaltet ein gemeinsames Mittagessen. Die Teilnahme ist nur möglich nach Anmeldung und Teilnahmebestätigung, weitere Informationen unter WERBE- UND WETTBEWERBS- RECHT / GESELLSCHAFTSRECHT Die Bezeichnung als Spitzenmediziner oder Top-Experte ist im Zweifel wettbewerbswidrig [ OLG Karlsruhe, Urteil vom U 18/11 ] von Beate Bahner Fachanwältin für Medizinrecht, Heidelberg Die Wettbewerbszentrale ging in zweiter Instanz wegen mehrerer Wettbewerbsverstöße erfolgreich gegen einen Verlag vor, der in einem Internetauftritt für ratsuchende Patienten mehrere Mediziner aus verschiedenen Branchen wie folgt vorstellte: Deutsche Spitzenmediziner - Finden Sie von Chefärzten empfohlene Mediziner nach Fachbereichen. In der Spitzenmediziner-Suche Chirurgie finden Sie die Top-Experten für Behandlungen und chirurgische Eingriffe im Fachbereich Chirurgie. Sie benötigen einen Spitzen-Chirurg für eine Bypass-Operation am Herzen oder einen spezialisierten Krebs-Chirurgen? Die Ärzte und Einrichtungen, die von dem Verlag in dieser Weise als Spitzenmediziner bezeichnet werden, bezahlen hierfür erhebliche Beträge. Wenn sie zum Abschluss eines entsprechenden Vertrages nicht bereit sind, werden sie unabhängig von ihren Qualifikationen nicht in den Guide aufgenommen. Die Verträge sehen vor, dass der Vertragspartner in einem definierten Gebiet (Nord-, Ost-, West-, Mittel-, Süddeutschland) und für einen definierten Zeitraum (1 bis 3 Jahre) exklusiv präsentiert wird. Ist der Fachbereich für ein bestimmtes Gebiet bereits belegt, werden für den Vertragszeitraum keine weiteren Experten oder Einrichtungen für dieses Gebiet aufgenommen. Das OLG Karlsruhe hat die von der Wettbewerbszentrale geltend gemachten Unterlassungsansprüche u.a. wegen irreführender Spitzenstellungsbehauptung bestätigt. Eine Werbung mit einer Spitzengruppenstellung liegt vor, wenn die Werbung von den angesprochenen Verkehrskreisen dahin verstanden wird, dass das werbende Unternehmen oder seine Leistungen zusammen mit anderen zu einer Gruppe gehört, die nach objektiven Kriterien gegenüber den sonstigen Mitbewerbern eine wirtschaftlich erhebliche Sonderstellung einnimmt. Hierbei ist in der Regel ein nicht nur geringfügiger, sondern deutlicher Vorsprung zu fordern, der mit einer gewissen Stetigkeit gegeben ist, also nicht auf einer bloßen Momentaufnahme beruht. Die Spitzengruppenwerbung ist unzulässig, wenn die aufgestellte Behauptung unwahr ist, wenn also das Unternehmen oder seine Leistungen nicht zu einer Spitzengruppe im genannten Sinne gehört. All diese Themen werden im vertraulichen Rahmen des Round Table Medizin ausgetauscht, diskutiert sowie gegebenenfalls durch ent

14 Werbe- und Wettbewerbsrecht / Gesellschaftsrecht. AUTOREN Medizin Recht. Impressum. Die Behauptung einer Spitzenstellung muss zutreffend sein und vom Arzt oder Unternehmen selbst nachgewiesen werden. Dass ein solcher deutlicher und nachhaltiger Vorsprung in der Qualifikation der jeweiligen Mediziner gegenüber dem Durchschnitt der auf dem jeweiligen Fachgebiet tätigen Ärzte besteht, hat der Verlag substantiiert darzulegen. Der Verlag hat vorzutragen, welche tauglichen und tatsächlich überprüften Kriterien für die Ermittlung der Qualifikation eines medizinischen Spezialisten vorlagen. Er hat ferner vorzutragen, inwieweit der durchschnittliche Mediziner diese Kriterien erfüllt und ab wann von einem Spitzenmediziner ausgegangen werden kann, dessen nach den entsprechenden Kriterien beurteilte Qualifikation den Durchschnitt deutlich und nachhaltig übertrifft. Das Gericht konnte danach die vom Verlag publizierten Behauptungen einer Zugehörigkeit zu einer Spitzengruppe nicht feststellen und hat damit einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht ( 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG) bestätigt. Dass es sich bei der Veröffentlichung um bezahlte Werbung handelt, wird im Internetauftritt an keiner Stelle klargestellt oder auch nur erwähnt, was das OLG Karlsruhe ebenfalls als wettbewerbswidrig ansah. Das Urteil ist übrigens nicht rechtskräftig, da der Verlag Revision beim Bundesgerichtshof eingelegt hat (BGH, IZR 106/12). Wenn Ärzte oder Kliniken für Werbung Geld bezahlen, muss dies offengelegt werden. Sonst handelt es sich um unzulässige getarnte Werbung. Anmerkung der Anwältin: Die Entscheidung des OLG Karlsruhe ist zu begrüßen. Sie schützt sowohl die hilfesuchenden Patienten als auch den lauteren Wettbewerb im medizinischen Bereich. Denn wer eine Spitzenstellung oder gar eine Alleinstellung behauptet, muss sich mit der von ihm behaupteten Kompetenz deutlich von seinen Kollegen abheben und dies anhand konkreter Zahlen und Fakten nachweisen. Gerade schwerkranke Patienten müssen sich darauf verlassen können, dass Mediziner das - durch eine solche Werbung generierte - Vertrauen der Patienten in die behauptete fachliche Kompetenz tatsächlich verdienen. Tipp der Anwältin: Ärzten, Zahnärzten und Kliniken bleibt es auch künftig unbenommen, für sich und ihre Leistungen in sachlicher und zutreffender Weise zu werben. Nahezu sämtliche Werbemittel und -möglichkeiten stehen ihnen hierfür zur Verfügung. Angesichts dieses aktuellen Urteils des OLG Karlsruhe empfiehlt es sich jedoch dringend, die geplanten Werbemaßnahmen für Mediziner im Vorfeld auf mögliche Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht durch die jeweiligen Rechtsexperten überprüfen lassen. Literaturtipp: Das neue Werberecht für Ärzte. Auch Ärzte dürfen werben. Beate Bahner, 2. Aufl., 384 S., Springer Verlag Heidelberg ÄRZTE-BEWERTUNGSPORTALE IM INTERNET : Wenig Chancen gegen schlechte Bewertungen von Ärzten im Internet [ OLG Frankfurt, Urteil vom U 125/11 ] von Beate Bahner Fachanwältin für Medizinrecht, Heidelberg Ärzte, die in Bewertungsportalen im Internet schlechter Kritik ausgesetzt sind, haben nach einem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt keinen Anspruch gegen den Betreiber des Bewertungsportals auf Löschung solcher Einträge, auch wenn diese anonym erfolgen. Die Zulässigkeit von Bewertungsportalen richtet sich nach dem Datenschutzgesetz. Eine Ärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie hatte vom Betreiber eines Bewertungsportals für Ärzte die Löschung sämtlicher Kontaktdaten und Informationen über sie gefordert. Das OLG Frankfurt hat den Unterlassungsanspruch unter Berufung auf 29 Bundesdatenschutzgesetz abgewiesen: Die allgemeinen Daten wie Name, Adresse und Tätigkeitsbereich der Ärztin seien bereits in allgemein zugänglichen Quellen vorhanden, deren Nutzung sei daher grundsätzlich zulässig. Das Zurverfügungstellen dieser Daten durch ein Bewertungsportal sei ebenfalls zulässig. Eine Ausnahme bestehe nur dann, wenn die Ärztin ein schutzwürdiges Interesse an der Löschung ihrer Daten habe. Dies verlange eine Abwägung zwischen dem Schutz der Ärztin auf informationelle Selbstbestimmung und dem Recht auf Kommunikationsfreiheit. Es muss zwischen dem Recht des Arztes auf Selbstbestimmung und dem Recht des Patienten auf Kommunikations- und Meinungsfreiheit abgewogen werden. Nach dieser Abwägung sei die Ärztin in ihrer Sozialsphäre nicht betroffen, denn sie arbeite als niedergelassene Ärztin und damit nicht in einem geschlossenen, abgrenzbaren Raum. Angesichts der freien Arztwahl sei sie insoweit Marktmechanismen ausgesetzt, zu denen heute (wie in vielen anderen Lebensbereichen) auch Bewertungsmöglichkeiten in öffentlich zugänglichen Quellen gehören. Es ist daher von Ärzten hinzunehmen, wenn sie in einem öffentlich zugänglichen Portal bewertet werden. Dies gilt nach Ansicht des OLG Frankfurt trotz der eventuellen Missbrauchsmöglichkeit auch dann, wenn die Bewertungen anonym erfolgen und den Betroffenen damit die Möglichkeit der Auseinandersetzung verwehrt bleibt. Ärzte müssen Kritik auch dann hinnehmen, wenn diese anonym erfolgt. Dies gebietet das Recht auf freie Meinungsäußerung. Die Verpflichtung der Nutzer, sich namentlich zu einer bestimmten Meinung zu bekennen, könnte die Gefahr begründen, dass der Einzelne aus Furcht vor Repressalien oder sonstigen negativen Auswirkungen eine Art Selbstzensur vornimmt und davon absieht, seine Meinung zu äußern. Dies ist aber mit dem Grundrecht auf freie Meinungsäußerung nicht vereinbar, wie der Bundesgerichtshof bereits mit Urteil vom 23. Juni 2009 (VI ZR 196/08) entschieden hat. Danach ist es gerade für eine Meinungsäußerung charakteristisch, dass sie durch eine eigene, subjektive Einschätzung geprägt ist. Die Ärztin muss daher Bewertungen ihrer Leistungen und ihrer Person im Internet hinnehmen, zumal der Betreiber des Portals Nutzungsrichtlinien für die Bewertung erlassen hat. Anmerkung der Anwältin: Die Grenze der Meinungsfreiheit ist freilich dann zu ziehen, wenn es sich um bewusst unwahre Tatsachenäußerungen handelt oder die Diffamierung einer Person im Vordergrund steht. Dann hat die Meinungsfreiheit hinter dem Recht auf Schutz der Persönlichkeit zurückzutreten und kann der betroffene Arzt versuchen, eine Löschung der Bewertung zu erreichen. Allerdings werden die Gerichte angesichts der Bedeutung der Meinungsfreiheit die Schwelle zur Diffamierung einer Person vermutlich eher hoch ansetzen, etwa vergleichbar einer Beleidigung, einer üblen Nachrede oder Verleumdung. Aussagen solchen Charakters sind Strafgesetzbuch sogar strafrechtlich sanktioniert. Gescheiterter Beitritt zu einer Gemeinschaftspraxis (GbR) [ OLG Naumburg, Urteil vom U 67/11 ] von Julia Lippke Rechtsanwältin Das OLG Naumburg hatte über die Klage eine Ärztin zu befinden, die nach Scheitern ihres Eintritts in eine bereits bestehende Gemeinschaftspraxis eine Gewinnausschüttung bzw. Abfindung verlangt hatte, da sie bereits in der Praxis mitgearbeitet hatte. Die Klägerin hatte jahrelang als Angestellte in der Praxis gearbeitet. Sie sollte als Gesellschafterin in eine bereits bestehende BGB-Gesellschaft eintreten, und zwar durch den Kauf von Anteilen von den vorhandenen Partnern. Schon vor Unterzeichnung des Vertrages änderten die Ärzte Praxisschild, Briefkopf, Internetauftritt, etc. Die Unterzeichnung des Gemeinschaftspraxisvertrages scheiterte jedoch und die Altgesellschafter sprachen gegenüber der Klägerin die Kündigung der gemeinsamen Tätigkeit aus. Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie trotz der gescheiterten Vertragsverhandlungen Gesellschafterin einer Gemeinschaftspraxis geworden sei, aus der sie nicht habe herausgekündigt werden können. Für das Vorliegen eines Gesellschaftsverhältnisses spreche die Abwicklung des Praxisbetriebes und der Auftritt nach außen. Das OLG Naumburg wies die Klage der Klägerin ab. Das Gericht hat insoweit mit Verweis auf das Urteil des BGH vom (AZ: II ZR 187 / 58) klargestellt, dass eine BGB- Gesellschaft trotz fehlender Gesamteinigung entstehen kann, wenn eine Gesellschaft erst gegründet werden soll und vor Einigung über alle vertraglichen Punkte im allseitigen Einverständnis in Vollzug gesetzt wird. Nach dem Oberlandesgericht könne dies aber für den Beitritt zu einer bereits bestehenden Gesellschaft dann nicht gelten, wenn sowohl der Wille der vorhandenen Gesellschafter als auch der Eintrittskandidaten entgegensteht. Ein Beitritt zur einer Gesellschaft stelle eine Änderung des Gesellschaftsvertrages dar, über die eine Einigung erzielt werden muss. Gegen den erklärten Willen aller Beteiligter könne ein Beitritt durch konkludentes Handeln zu einer bestehenden Gesellschaft nicht angenommen werden. Ärzte sollten also einer bereits bestehenden Gemeinschaftspraxis erst dann beitreten, wenn über alle Punkte des Gesellschaftsvertrages Einigkeit erzielt wurde. Ansonsten kann dies für die Beteiligten fatale Konsequenzen haben, was etwa Abfindung, Gewinnbeteiligung und die Verteilung des Gesellschaftsvermögens angeht. AUTOREN Medizin Recht Dr. iur. Kerstin Reiserer. Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Beate Bahner. Rechtsanwältin, Fachanwältin für Medizinrecht Dr. iur. Arnim Powietzka. Florian Christ. Oliver Peters. Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Verena Bölz. Rechtsanwältin Julia Lippke. Rechtsanwältin IMPRESSUM Herausgeberschaft RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh, Heidelberg BAHNER Fachanwaltskanzlei Medizinrecht, Heidelberg Design & Fotos_mm.design Martina Meyer. Dipl. Grafikdesignerin, Heidelberg Fotos People_Timo Volz Fotodesign, Mannheim

15 AUTOREN Medizin Recht. Dr. iur. Kerstin Reiserer Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Gesellschafterin & Geschäftsführerin RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Arbeitsrecht Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Regensburg und München _Promotion zum Dr. iur. bei Professor Dr. Henrich _ Richterin beim Landgericht Mosbach _ Wissenschaftliche Assistentin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, Professor Dr. von Hoyningen-Huene, Universität Heidelberg _ tätig als Rechtsanwältin, ab 1999 auch Gesellschafterin einer überörtlichen, wirtschaftsberatenden Sozietät _ Seit 1996 Fachanwältin für Arbeitsrecht _ 2005 Gründung der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Autorin zahlreicher Fachveröffentlichungen und Referentin bei großen Fachtagungen Florian Christ Gesellschafter & Geschäftsführer RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Arbeitsrecht Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Tübingen mit Studienaufenthalt in Straßburg / Frankreich _ Rechtsreferendariat am Landgericht Landau (Pfalz) mit Ausbildungsabschnitten in Karlsruhe, Verwaltungshochschule Speyer und Sydney / Australien _ 2004 Freier Mitarbeiter bei Clifford Chance in Düsseldorf _ Promotionsbegleitende Tätigkeit als Rechtsanwalt in Heidelberg _ Seit 2006 tätig als angestellter Rechtsanwalt und seit 2011 Gesellschafter der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Oliver Peters Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Gesellschafter Handels- und Gesellschaftsrecht Mergers & Acquisitions Finanz- und Kapitalmarktrecht Arbeitsrecht Beate Bahner Rechtsanwältin, Fachanwältin für Medizinrecht, Mediatorin im Gesundheitswesen Inhaberin der Fachanwaltskanzlei BAHNER, Heidelberg Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Heidelberg, Nottingham und Oxford _ Wissenschaftliche Mitarbeit an der Forschungsstelle Bundessteuergesetzbuch und dem Lehrstuhl von Prof. Dr. Paul Kirchhof, Bundesverfassungsrichter a.d., an der Universität Heidelberg _ Rechtsreferendariat am Landgericht Frankenthal mit Ausbildungsabschnitten in Ludwigshafen, Mannheim, Frankfurt und San Francisco _ 2005 Zulassung als Rechtsanwalt in Karlsruhe _ tätig als Rechtsanwalt in einer überörtlichen wirtschaftsberatenden Sozietät _ Seit März 2007 tätig als Rechtsanwalt und seit 2011 Gesellschafter der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh _ Derzeit Promotion zum Dr. iur. zum Thema: Geschäftsführerhaftung gegenüber mittelständischen Unternehmen - Rechtsvergleich zwischen britischer Reform und deutschem Recht sowie Kodifikationsanreize für Deutschland. Arztrecht. Medizinrecht. Gesundheitsrecht Jura-Studium in Heidelberg und als DAAD-Stipendiatin in Genf _ Seit 1995 Anwaltstätigkeit, zunächst für Heidelberger Wirtschaftskanzlei und für Debis Bauprojekt am Potsdamer Platz Berlin, sodann Spezialisierung im Medizinrecht _ Gründung der eigenen Kanzlei im Jahre 1999 _ Preisträgerin des Kanzleigründerpreises des Deutschen Anwaltsvereins _ Seit 2001 Fachbuchautorin im renommierten Springer-Verlag Heidelberg Berlin mit mehreren arztrechtlichen Publikationen_ Dozentin und Referentin im Medizin- und Gesundheitsrecht_ Meditorin im Gesundheitswesen_ Anwaltliche Beratung und Vertretung von Ärzten, Kliniken und Medizinprodukteindustrie in eigener Fachanwaltskanzlei für Medizinrecht Verena Bölz Rechtsanwältin Arbeitsrecht Dr. iur. Arnim Powietzka Gesellschafter & Geschäftsführer RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Mannheim mit Schwerpunkt Wirtschafts- und Arbeitsrecht Rechtsreferendariat am Landgericht Mosbach mit Ausbildungsabschnitten bei einer überörtlichen, wirtschaftsberatenden Sozietät in Mannheim (Arbeitsrecht) und einer deutsch-englisch ausgerichteten Kanzlei in London, GB _ 2010 Fachanwaltslehrgang für Arbeitsrecht _ freie Mitarbeiterin der RNV GmbH in Mannheim im Bereich Arbeitsrecht _ Seit 2011 bei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Arbeitsrecht Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Heidelberg _ Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, Prof. Dr. von Hoyningen-Huene, Universität Heidelberg 2003 Promotion zum Dr. iur. bei Prof. Dr. von Hoyningen-Huene (Dissertation zum Thema Kündigungsschutz im Kleinbetrieb und in der Wartezeit ausgezeichnet mit dem Südwestmetall Förderpreis 2003 für wissenschaftlichen Nachwuchs) _ Rechtsanwalt bei Gleiss Lutz Rechtsanwälte in Stuttgart und München _ Seit 2005 Rechtsanwalt, seit 2008 auch Gesellschafter der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh _ Fachanwalt für Arbeitsrecht Lehrbeauftragter an der Universität Heidelberg Julia Lippke Rechtsanwältin Wirtschafts- und Steuerrecht Studium der Rechtswissenschaft an der Bayerischen Julius-Maximilians-Universität Würzburg mit Schwerpunkt Wirtschafts- und Steuerrecht _ Rechtsreferendariat am Landgericht Baden-Baden mit Ausbildungsabschnitt bei der EnBW AG in Karlsruhe (Gesellschaftsrecht) _ 2012 Tätigkeit bei CMS Hasche Sigle in Stuttgart (Gesellschaftsrecht) _ Seit 2012 Rechtsanwältin bei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

16 Teilnahme am Round Table Medizin Seminar Für Führungskräfte aus Kliniken und Gesundheitszentren (Vgl. Beitrag auf Seite 24 dieses Magazins) B A H N E R. F a c h a n w a l t s k a n z l e i M e d i z i n r e c h t H e i d e l b e r g Mittwoch, 15. Mai ca Uhr * Reiserer Biesinger Rechtsanwälte B A H N E R. F a c h a n w a l t s k a n z l e i M e d i z i n r e c h t H e i d e l b e r g Am Freitag, 12. April 2013 von Uhr in Heidelberg Hotel Der Europäische Hof, Friedrich-Ebert-Anlage 1.. Recht Aktuell für Kliniken.. Ablauf der Veranstaltung: Uhr: Willkommenskaffee im Foyer Uhr: Begrüßung und Einführung Impulsvortrag: Das aktuelle Patientenrechtegesetz: Neuerungen und Konsequenzen für Klinik und Praxis Uhr: Kaffeepause Uhr: Compliance, Konfliktmanagement, Beschwerdemanagement, Mediation: Was ist das eigentlich und wozu das alles? Uhr: Gemeinsamer Austausch bei Drei-Gänge-Lunch Kosten: EUR 149,- (inklusive Mittagessen) Die Teilnehmerzahl ist begrenzt auf 12 Personen. Wir bitten um Ihre verbindliche frühzeitige Anmeldung. Sie erhalten sodann eine Teilnahmebestätigung. Anmeldung per Mail: info@beatebahner.de per Fax: T H E M E N Ü B E R S I C H T : Scheinselbständigkeit Gefahren und Risiken beim Einsatz von Honorarkräften Der dauerhafte Honorararzt Die Honorarkraft als Urlaubsoder Krankheitsvertretung Leiharbeit in Kliniken neue Anforderungen durch Gesetzesänderungen Patientenrechtegesetz Allgemeiner Überblick und Besonderheiten für Kliniken R E F E R E N T E N : Dr. Kerstin Reiserer Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh, Heidelberg Florian Christ RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh, Heidelberg Verena Bölz Rechtsanwältin RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh, Heidelberg Beate Bahner Rechtsanwältin, Fachanwältin für Medizinrecht Fachanwaltskanzlei Bahner, Heidelberg Name Teilnehmer / in (bitte deutlich)...,... Institution (Klinik / Praxis)... Adresse... Berufliche Funktion... / Fax / Telefon... Stempel und Unterschrift Ort: Kanzleiräume der RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh (Sofienstraße 21) Bitte schicken Sie uns Ihre Anmeldung bis spätestens 1. Mai 2013 per Fax oder per Mail seminare@rb-heidelberg.com oder rufen Sie uns einfach unter Telefon an. Die Teilnehmerzahl ist auf 20 Personen begrenzt, bei großer Nachfrage werden wir Ihnen einen Ersatztermin anbieten. Unsere Anfahrtsskizze finden Sie unter * Snack mit Umtrunk und Gelegenheit zum Gedankenaustausch Kosten des Seminars: 65,00 Euro zzgl. MwSt (einschl. Getränken),... RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Sofienstraße Heidelberg Telefon Telefax info@rb-heidelberg.com

17 B A H N E R. Reiserer Biesinger Rechtsanwälte F a c h a n w a l t s k a n z l e i M e d i z i n r e c h t H e i d e l b e r g RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Sofienstraße Heidelberg Telefon Fax info@rb-heidelberg.com BAHNER Fachanwaltskanzlei Medizinrecht Voßstraße Heidelberg Telefon Fax kanzlei@beatebahner.de

Patientenrechtegesetz

Patientenrechtegesetz Patientenrechtegesetz Rechtsanwalt Herbert Wartensleben Anwaltskanzlei Wartensleben Gut Gedau 1 52223 Stolberg Tel: 0 24 02/8 11 22 Fax:0 24 02/8 27 32 www.kanzleiwartensleben.de E-Mail: herbert.wartensleben@t-online.de

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