1. Sopro ProfiTag. Gute Arbeit. Berechtigte Werklohnforderung. Durchsetzung des Vergütungsanspruchs

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1 1. Sopro ProfiTag Gute Arbeit Berechtigte Werklohnforderung Durchsetzung des Vergütungsanspruchs Vergütungsvereinbarungen Geltung von AGB und VOB/B Leistungsbeschreibung Beschaffenheitsvereinbarung Herstellerrichtlinien Mängelhaftung Prüf- und Bedenkenhinweispflicht Beratungs- und Aufklärungspflicht Vertragliche Nebenpflichten zu Hinweisen Sowieso-Kosten - Bepreiste Leistung Rat des Fachberaters eines Produktherstellers Umgang mit dem Architekten des Auftraggebers Uwe Liebheit Vorsitzender Richter am OLG i.r. Lehrbeauftragter der FH Münster

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung... 5 A. Bauvertrag BGB - Werkvertrag gem. 631 BGB Herstellungsverpflichtung - Erfolgshaftung Vergütung Ausarbeitung eines Angebots und vorbereitende Beratung Übliche Vergütung keine ausdrückliche Vergütungsvereinbarung Die Art der Vergütung - Einheitspreise, Pauschalpreis, Stundenlohn Einheitspreisvertrag Pauschalpreisvertrag Global- Pauschalpreisvertrag Detail- Pauschalpreisvertrag Stundenlohnvereinbarungen BGB-Werkvertrag VOB/B Vertrag Nebenleistungen und Besondere Leistungen VOB/B-Vertrag - Nebenleistungen Besondere Leistungen Nebenleistung gemäß DIN Nr Besondere Leistungen BGB-Werkvertrag - Nebenleistungen Besondere Leistungen Einbeziehung von AGB und VOB/B in einen Werkvertrag Allgemeine Geschäftsbedingungen Einbeziehung von AGB in den Werkvertrag mit einem Verbraucher Einbeziehung von AGB gegenüber einem Unternehmer Inhaltskontrolle der AGB Die VOB/B ist eine AGB Inhaltskontrolle der VOB/B Forderung der Einbeziehung der VOB/B gegenüber einem Verbraucher Forderung des Verbrauchers nach Einbeziehung der VOB/B Einbeziehung der VOB/B zwischen Unternehmern Einbeziehung sowohl der VOB/B als auch weiterer AGB Mängelhaftung Soll-Beschaffenheit Beschaffenheitsvereinbarung i.s.d. 633 Abs. 2 S.1 BGB Auslegung der ausdrücklichen Beschaffenheitsvereinbarung Entscheidung des OLG Hamm v U 89/ Stellungnahme: Toleranzen Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung Leistungsgefahr Vergütungsgefahr Schutz des Werks möglichst rasche Abnahme gem. 640 I 3 BGB Rückgriffsanspruch des Auftragnehmers gegen den Dritten Musterfläche als Grundlage der Beschaffenheitsvereinbarung Beweislast für eine Beschaffenheitsvereinbarung entsprechend dem Muster Unzureichende Beratung als Ursache eines Mangels- Ordnungsgemäße Wartung OLG Köln, Beschluss vom U 35/12 Keine Beratungspflicht Stillschweigende Beschaffenheitsvereinbarung Anerkannte Regeln der Technik Einhaltung der anerkannte Regeln der Technik Nichteinhaltung der anerkannten Regeln der Technik Stand der Technik Sonderkonstruktionen Sonderkonstruktion, die den anerkannte Regeln der Technik entsprechen Sonderkonstruktion keine anerkannten Regeln der Technik Bauen im Bestand und Altbausanierung Vereinbarung eines Haftungsausschlusses Sonderkonstruktion als preiswertere Lösung... 41

3 Sonderkonstruktion - neueste Stand der Technik Zusammenfassung Sonderkonstruktionen Nachweise über die Verwendbarkeit der verwendeten Bauprodukte CE-Kennzeichen und sonstige Zulassungsnachweise Zivilrechtliche Bedeutung der Regelungen der zugelassenen Bauprodukte Wie soll sich der Unternehmer verhalten? Prüf- und Bedenkenhinweispflicht, Beratungs- und Aufklärungspflicht Umfang der Prüf- und Bedenkenhinweispflicht Vorleistungen Dritter und verbindliche Vorgaben des Bestellers Erfüllung der Hinweispflicht Bedenkenhinweis zu rechten Zeit Bedenkenhinweis in der rechten Form Bedenkenhinweis mit der gebotenen Klarheit Bedenkenhinweis an den richtigen Adressaten Exkurs: Architekten - Vollmacht des Architekten Zurechnung eines Planungsfehlers des Architekten als Mitverschulden Verjährung der Ansprüche gegen den Architekten Folge der Erfüllung der Prüf- und Hinweispflicht: Haftungsausschluss Rechtsfolge: Kein Haftungsausschluss bei unzureichendem Hinweis Aufklärungs- und Beratungspflicht Haftungsausschluss durch rechtsgeschäftliche Risikoübernahme Vertragliche Nebenpflicht zu einem Hinweis Zusätzliche Vergütung für zusätzliche Leistungen Sowieso-Kosten Vertragsauslegung Bepreiste Leistung Putzsystem 1-Urteil des BGH vom 17. Mai VII ZR 169/ Putzsystem 2-Urteil des BGH vom VII ZR 360/ Bedeutung der Verarbeitungsrichtlinie des Herstellers BGH, Urteil vom VII ZR 164/ BGH, Urteil vom VII ZR 130/ OLG Schleswig, Urteil vom U 23/ OLG Celle, Urteil vom U 213/ OLG Jena, Urteil vom U 897/ OLG Köln, Urteil vom U 96/ OLG Brandenburg, Urteil vom U 144/ OLG Schleswig, Urteil vom U 80/ BGH, Urteil vom VII ZR 147/ Berücksichtigung der Herstellerrichtlinien B. 1. Gem. 651 BGB als Kaufverträge deklarierte Werkverträge Silo-Urteil des BGH vom VII ZR 151/ Keine Anwendbarkeit der VOB/B auf Kaufverträge gem. 651 BGB Kaufvertrag gem. 433 BGB Kaufvertrag gem. 651 BGB Lieferung und Montage einer Solaranlage Werkvertragsrecht gem. 631 BGB Ausbauhaus BGH Urteil v VII ZR 183/ Kühlzellen OLG Bremen Urteil v U 110/ Vereinbarung von Werkvertragsrecht statt Kaufrecht Die kaufmännische Rügepflicht am Bau gem. 377, 381 Abs. 2 HGB Handelskauf gem. b 343, 344 HGB Gegenstand der Untersuchung-und Rügepflicht: Mängel und Falschlieferungen Frist zur Untersuchung Ablieferung Umfang der Untersuchung Kosten der Untersuchung Mängelanzeige Rechtsfolgen der unterlassenen oder verspäteten Rüge Beweislast Abdingbarkeit der Prüf- und Rügepflicht Bedeutung der Neuregelung des 651 BGB für den Unternehmer Lieferung serienmäßig hergestellter Baumaterialien zur Baustelle

4 4.2. Lieferung von speziell für ein Bauvorhaben hergestellter Bauteile Vereinbarung der Geltung des Werkvertragsrechts bzw. des Kaufrechts Vereinbarungen mit dem Baustofflieferanten Vereinbarungen mit dem Auftraggeber C. Rat des Fachberaters eines Produktherstellers Gesetzliche Regelung Beratungsvertrag neben einem Kaufvertrag Nebenverpflichtung des Verkäufers zur Beratung des Käufers Selbständiger Beratungsvertrag Haftung D. Kosten 97

5 5 Einleitung Die Sopro Bauchemie GmbH bietet den Planern und Unternehmern feinste Bauchemie an, die eine gute Arbeit ermöglicht. Auftraggeber haben häufig die unterschiedlichsten Wünsche und Vorstellungen, die teilweise von Werbeaussagen und Hochglanzprospekten geprägt sind. Sie erwarten, dass ein Fachunternehmer die entsprechenden Erwartungen problemlos erfüllen kann. Die verbraucherfreundliche Rechtsprechung gibt ihnen Recht, wenn der Unternehmer sie bei und nach der Auftragserteilung nicht umfassend beraten und darüber aufgeklärt hat, welche Wünsche er zu welchen Preisen realisieren kann, welche Vorstellungen sich nur durch Sonderkonstruktionen realisieren lassen, die nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, und welcher Pflege und Wartungsaufwand mit den unterschiedlichen Bodenbelägen verbunden ist. Teilweise kann sich aus den Verhältnissen des Bauwerks, seines qualitativen Zuschnitts und architektonischen Anspruchs sowie den erkennbaren Qualitätsansprüchen des Auftraggebers und der Zweckbestimmung des Gebäudes ergeben, dass der Bauherr die Herstellung einer Qualitätsstufe erwartet, die weit über die Mindestanforderungen der anerkannten Regeln der Technik hinausgehen. Bei aufwändigen Sanierungsarbeiten wird nach der Rechtsprechung stillschweigend eine hohe Qualitätsstufe vereinbart. Das kann ein lukrativer Auftrag sein. Er kann den Auftragnehmer aber auch ruinieren, wenn er die Erwartungen des Auftraggebers nicht erfüllt. Insoweit bietet Sopro Bauchemie GmbH Lösungen an, über deren Einzelheit die Anwendungstechniker und Objektberater der Sopro Bauchemie GmbH Informationen erteilen. Gemäß den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV) Naturwerksteinarbeiten DIN Nr sind Bindemittel, Mörtel, Klebstoffe, Reinigung und Imprägnierungsmittel auf den Anwendungsbereich und die Art des verwendeten Naturwerksteines abzustimmen. Damit das Verkaufs- und Beratungspersonal im Fliesenfachhandel den Fliesenleger insoweit fachgerecht beraten kann, ob, wie und mit welchen Produkten der Sopro Bauchemie GmbH sich die Vorstellungen des Auftraggebers realisieren lassen und welche Informationen er für die Erfüllung seiner Aufklärungs- und Beratungspflichten gegenüber dem Auftraggeber im konkreten Einzelfall benötigt, muss auch das das Verkaufs- und Beratungspersonal im Fliesenfachhandel wissen, welche Pflichten der Fliesenleger gegenüber seinem Auftraggeber hat. Die Mehrzahl der Bauverträge bezieht sich inzwischen auf Sanierungsarbeiten im Bestand. Die Regelwerke, in denen die allgemein anerkannten Regeln der Technik dokumentiert werden, sind fast ausschließlich auf Neubauten ausgerichtet. Beim Bauen im Bestand sind deshalb Sonderkonstruktionen häufig unumgänglich. Das allein rechtfertigt jedoch ohne eine entsprechende Vereinbarung keine Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik. Für solche Fälle muss gegebenenfalls zusammen mit den Anwendungstechnikern und Objektberatern der Sopro Bauchemie GmbH eine optimale Lösung gefunden werden, die sodann im Rahmen der Beratung und Aufklärung des Kunden sowie bei der Vertragsgestaltung ausdrücklich vereinbart werden muss.

6 Diese objektbezogenen Beratungen haben den Vorteil für die Unternehmer, dass Sie zuverlässige Auskünfte erhalten, auf die sie sich auch dann verlassen können, wenn eine Anwendung verschiedener Komponenten eines Systems erforderlich ist, die aufeinander abgestimmt sind. Auf diese Weise können Sie das von ihnen geschuldete zweckentsprechende und nachhaltig funktionstaugliche Werk herstellen, das den Wünschen des Auftraggebers entspricht. Für die Unternehmer hat das die angenehme Folge, dass sie ihren Vergütungsanspruch problemlos durchsetzen können und keinen Mängelansprüchen ausgesetzt sind, obwohl insoweit eine Erfolgshaftung besteht, die bekanntlich keine Fehler verzeiht. Zudem haftet der Produkthersteller für die Richtigkeit und Zuverlässigkeit seiner Informationen und Auskünfte. Weil es Produkthersteller wie die Sopro Bau Chemie GmbH gibt, die entsprechende Untersuchungen des Bodenbelags vornehmen und Informationen und Auskünfte erteilen, welche Produkte für das konkrete Material verwendet werden muss, müssen sich die Unternehmer im Zweifelsfall bei der Sopro Bau Chemie GmbH entsprechend erkundigen. Wenn Sie das versäumen und sodann ein Mangel entsteht, können sie sich nicht darauf berufen, dass der Bodenbelag den verbindlichen Vorgaben des Auftraggebers entsprach und es ihnen nicht bekannt gewesen sei, dass für das Verlegen solch eines außergewöhnlichen Materials ein spezielles Produkt hätte verwendet werden müssen. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung hätten sie aufgrund ihrer Prüf- und Bedenkenhinweispflicht von dem Angebot der Sopro Bauchemie GmbH zur Auskunftserteilung Gebrauch machen müssen und nicht auf gut Glück ein Produkt eines Herstellers verwenden dürfen, der diesen Service nicht anbietet. Beim Bauen im Bestand ist es häufig nicht zu vermeiden, dass der Unternehmer während der Ausführung der Leistungen auf unvorhergesehene Überraschungen stößt. Dann stellt sich für ihn die Frage, wer das Kostenrisiko von erforderlich werdenden Zusatzleistungen trägt. Das ist von der Vertragsgestaltung abhängig, was ein Unternehmer bei seinem Angebot und der Prüfung einer Leistungsbeschreibung, die vom Auftraggeber erstellt ist, berücksichtigen muss. Diese versuchen nämlich häufig über eine funktionale Leistungsbeschreibung die Details der Planung und das damit verbundene Kostenrisiko auf den Unternehmer zu übertragen. Bauprozesse sind langwierig, arbeits- und kostenaufwändig und ihr Ausgang ist sehr häufig ungewiss. Der Auftragnehmer muss die Abnahmefähigkeit seines Werks beweisen. Wenn er auf Mängelrügen des Auftraggebers nicht sachgerecht reagiert und der Auftraggeber einen Dritten mit der Neuherstellung des Werks beauftragt, ist es naturgemäß schwierig, zu beweisen, dass das Werk mangelfrei war, so dass der Auftragnehmer rechtzeitig für eine Beweissicherung sorgen muss. Bauprozesse sollten grundsätzlich vermieden werden. Die Sopro Bauchemie GmbH trägt durch den ProfiTag dazu bei, dass den Fliesenlegern sowie dem Verkaufs- und Beratungspersonal im Fliesenfachhandel das rechtliche Grundlagenwissen vermittelt wird, das ihnen hilft, bei der Vertragsgestaltung und Herstellung des Werks Risiken und Fallstricken aus dem Weg zu gehen und ihren berechtigten Werklohn für eine gute Arbeit zu erhalten.

7 7 A. Bauvertrag 1. BGB - Werkvertrag gem. 631 BGB 1.1. Herstellungsverpflichtung - Erfolgshaftung Der typische Bauvertrag ist ein Werkvertrag gem. 631 BGB. Der Auftragnehmer verpflichtet sich zur Herstellung des vertraglich vereinbarten Werks. Seine Herstellungsverpflichtung ist erfolgsbezogen. Der von ihm geschuldete Erfolg richtet sich gem. 633 Abs. 2 S. 1 BGB 1. nach der ausdrücklichen Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien und 2. darüber hinaus nach ihrer stillschweigenden Vereinbarung, dass das Werk zweckentsprechend und nachhaltig funktionstauglich ist und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Wenn die Ist-Beschaffenheit des Werks nicht dieser Soll-Beschaffenheit entspricht, ist das Werk mangelhaft. Der Auftragnehmer haftet für die Beseitigung dieses Mangels bzw. für deren Kosten gem. 633, 634 Nr. 1 3 BGB unabhängig davon, ob dieser durch eine schuldhafte Pflichtverletzung des Auftragnehmers verursacht worden ist oder nicht Vergütung Der Besteller ist zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Sie ist seine Gegenleistung für die Herstellung des Werks. Fehlt eine entsprechende Vereinbarung gilt die Vergütung nach 632 Abs.1 BGB als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Das ist bei einer Vereinbarung, die auf die Herstellung eines Bauwerks oder die Erstellung einer Planung gerichtet ist, die zum ausgeübten Beruf einer Partei gehören, die Regel, da Bauunternehmer, Architekten und Ingenieure regelmäßig nicht karitativ tätig werden. Vorsicht: Gem. 632 Abs. 2 BGB hat der Auftragnehmer nur dann einen Anspruch auf die übliche Vergütung, wenn die Höhe der Vergütung nicht vertraglich vereinbart wurde, also beispielsweise kein Pauschalpreis. Vgl. dazu unten Ausarbeitung eines Angebots und vorbereitende Beratung Die Ausarbeitung eines Angebotes, Mengenberechnungen, dass Erstellen eines umfangreichen Leistungsverzeichnisses, die Ausarbeitung von Kostenvoranschlägen, die Erarbeitung von Projektierungsunterlagen, Plänen, Zeichnungen und ähnliche Vorarbeiten sind in der Regel nicht zu vergüten ( 632 Abs. 3 BGB: Kostenanschlag). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass dem Besteller insoweit der Verpflichtungswille zum Abschluss eines Werkvertrages fehlt, so dass ein Vergütungsanspruch schon wegen fehlender vertraglicher Bindung nicht geltend gemacht werden kann. Allerdings können die Parteien für solche Arbeiten eine gesonderte Vergütungsvereinbarung treffen. Das sollte wegen des Ausnahmecharakters solch einer Vereinbarung ausdrücklich geschehen. Nach der Rechtsprechung des BGH ist in der Regel eine entsprechende Vereinbarung über die

8 Vergütung von Vorarbeiten nicht anzunehmen. Folgerichtig hält der BGH eine Bestimmung in AGB, die vorsieht, dass Kostenvoranschläge, die nicht zu einem Auftragsverhältnis führen, mit einer Bearbeitungsgebühr berechnet werden, gem. 307 BGB für unwirksam, weil sie den Interessenten unangemessen benachteiligen. Das gilt nur dann nicht, wenn im Einzelfall eine Branchenüblichkeit bezüglich der Vergütungspflicht festzustellen ist. Der Unternehmer, der mit Sopro Bauchemie GmbH zusammenarbeitet, wird von den Mitarbeitern dieses Unternehmens fachkundig bei der Lösung von Problemen beraten. Die Beratung ist auf die Verwendung der aufeinander abgestimmten Produkte von Sopro Bauchemie GmbH ausgerichtet. Diese fundierte sachkundige Beratung hat einen wirtschaftlichen Wert, der durch die Vereinbarung einer Beratungspauschale vor der Beratung abgegolten werden kann, die für den Fall der Auftragserteilung auf den Werklohn angerechnet wird Übliche Vergütung keine ausdrückliche Vergütungsvereinbarung 632 BGB geht davon aus, dass die Parteien in der Regel die Höhe der Vergütung vereinbaren. Das kann auch mündlich geschehen. Wenn die Höhe der Vergütung nicht vereinbart wurde, kann der Auftragnehmer gem. 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung verlangen. Deren Höhe muss ein Gericht im Streitfall mithilfe eines Sachverständigen aufklären. Vorsicht: Die Regelung des 632 Abs. 2 BGB hat für den redlichen Auftragnehmer einen gefährlichen Haken. Wenn er vom Auftraggeber die übliche Vergütung verlangt und dieser ein Schlitzohr ist, das behauptet, dass er sich mit dem Unternehmer auf einen wesentlich günstigeren Pauschalpreis geeinigt habe, dann haben die Parteien nach dieser Behauptung die Höhe der Vergütung bestimmt. Da der Unternehmer gem. 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung nur fordern kann, wenn die Parteien die Höhe der Vergütung nicht bestimmt haben, muss er beweisen, dass die Behauptung des Auftraggeber nicht der Wahrheit entspricht. Solche Behauptungen haben in der Praxis keine Seltenheit und sie sind vom Auftragnehmer nur sehr schwer zu widerlegen. Wenn sich die Parteien mündlich auf einen Pauschalpreis vereinbart haben und ein unredlicher Auftraggeber behauptet, dass er sich mit dem Unternehmer auf einen außergewöhnlich günstigen Preis geeinigt habe, so muss nicht er das beweisen, sondern der Unternehmer der einen höheren Pauschalpreis behauptet und gerichtlich durchsetzen will, muss beweisen, dass die Behauptung des Auftragnehmers wahrheitswidrig ist. Diese Beweislastverteilung kann also ein betrügerisches Verhalten des Auftraggebers begünstigen, da er eine niedrige Pauschalpreisvereinbarung wahrheitswidrig behaupten und die Beweisschwierigkeiten des Auftragnehmers ausnutzen kann. Diese Möglichkeit kann ein Gericht häufig nicht ganz ausschließen. Der Gesetzgeber hält es dagegen nicht für ausgeschlossen, dass der Auftragnehmer sich mit einem günstigen Lockvogelangebot den Auftrag verschafft hat und anschließend die übliche Vergütung abrechnen will. Welche Partei das schwarze Schaf ist, weiß das Gericht in der Regel nicht. Der Gesetzgeber hält den Verbraucher für schutzwürdiger als den Hand-

9 9 werker oder Unternehmer, weil diese im Gegensatz zu dem Verbraucher tagtäglich Verträge abschließen und die dargestellte Problematik zu seinen kaufmännischen Grundkenntnissen gehören sollte. Sie können und sollten jeden Streit durch eine schriftliche Vereinbarung vermeiden, was ohnehin zur Vermeidung von Unklarheiten vorzugswürdig ist. Die schriftliche Formulierung eines Bau- oder sonstigen Werkvertrages fällt dem Auftraggeber dagegen vielfach schwerer. Dem Unternehmer wird die Beweisführung dadurch erleichtert, dass der Besteller die von ihm behauptete Vergütungsvereinbarung so präzise wie möglich beschreiben muss. Es reicht nicht, wenn er lediglich behauptet, es sei eine bestimmte (ungewöhnlich günstige) Vereinbarung getroffen worden. Er muss detailliert darlegen, wann, wo und mit wem er die Vereinbarung getroffen hat, so dass der Auftragnehmer eine Chance hat, das Vorbringen zu widerlegen. Außerdem berücksichtigen die Gerichte, wann sich der Auftragnehmer vorprozessual erstmals auf eine besonders günstige Pauschalpreisvereinbarung berufen hat und ob es unter Berücksichtigung aller Umstände plausibel erscheint, dass ein wirtschaftlich vernünftig denkender Unternehmer ein entsprechendes Angebot abgegeben haben soll. Die Höhe der Vergütung kann mündlich wirksam vereinbart werden. Das gilt auch bei Nachtragsaufträgen. Vorsicht vor unehrlichen Auftraggebern, die erfahrungsgemäß nicht selten sind. Bestreitet dieser den Inhalt der Vergütungsvereinbarung oder behauptet er die Vereinbarung eines sehr günstigen Pauschalpreises, muss der Unternehmer zur Durchsetzung seines Anspruchs die Höhe der vereinbarten Vergütung beweisen muss. Deshalb sollte er grundsätzlich erst tätig werden, wenn der Auftraggeber eine schriftliche Vergütungsvereinbarung unterschrieben hat. Das gilt insbesondere bei Nachtragsaufträgen. Zu einer entsprechenden Unterzeichnung ist der Auftraggeber bereit, solange er daran interessiert ist, dass der Auftragnehmer umgehend mit der Herstellung des Werks beginnt und dieses zügig fertigstellt. 1.3 Die Art der Vergütung - Einheitspreise, Pauschalpreis, Stundenlohn Die Art der Vergütung - Einheitspreise, Pauschalpreis, Stundenlohn - richtet sich bei einem BGB- Werkvertrag grundsätzlich nach dem Inhalt des Vertrages. Die Preisvereinbarung sollte in dem Vertrag genau dargestellt werden, das gilt insbesondere bei der Vereinbarung eines Pauschalpreises. Bei einem VOB/B-Vertrag wird die Vergütung gem. 2 Abs. 2 VOB/B nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet, wenn keine andere Berechnungsart (z.b. durch Pauschalsumme, nach Stundenlohnsätzen, nach Selbstkosten) vereinbart ist Einheitspreisvertrag Beim Einheitspreisvertrag wird die Vergütung für einzelne Einheiten vereinbart, d.h. für technisch und wirtschaftlich einheitliche Teilleistungen, deren Menge, Maß, Gewicht oder Stückzahl bei den Vertragsverhandlungen nur geschätzt werden, z.b.: 58 m² Bodenfliesen à m² diagonal verlegen à Summe 4.582

10 Der Auftragnehmer muss nach Ausführung der Arbeiten das Aufmaß bezüglich der tatsächlich von ihm erbrachten Massen ermitteln und diese mit den jeweils vereinbarten Einheitspreisen multiplizieren. Im Streitfall muss er den Umfang der Massen beweisen, z.b.: 61 m² Bodenfliesen à m² diagonal verlegen à Summe Fordert er den Auftraggeber zu einem gemeinsamen Aufmaß auf und verweigert dieser grundlos die Teilnahme, so führt das zu einer Umkehr der Beweislast zu Gunsten des Auftragnehmers. Der von ihm festgestellte Umfang der Leistungen ist maßgebend, soweit ein neues (gemeinsames) Aufmaß nicht mehr möglich ist. Haben die Parteien ein gemeinsames Aufmaß genommen oder hat der Bauherr das Aufmaßprotokoll des Auftragnehmers anerkannt (durch Unterschrift oder konkludent) kehrt sich die Beweislast ebenfalls um. Der Bauherr muss jetzt beweisen, dass das gemeinsame Aufmaß beziehungsweise das Protokoll falsch ist und sein Anerkenntnis auf einem Irrtum gem. 119 BGB beruht. Einheitspreise sind Festpreise. Sie sind bei einem BGB-Werkvertrag grundsätzlich auch dann bindend, wenn die Massen größer oder kleiner sind als es der Schätzung im Leistungsverzeichnis entspricht. Eine Ausnahme ergibt sich aus 313 BGB. Danach kann eine Vertragsanpassung verlangt werden, wenn sich die Umstände, die Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben, und die Parteien bei Kenntnis dieser Umstände den Vertrag nicht oder nicht so geschlossen hätten, so dass ihnen unter Berücksichtigung der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung das Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann. Es handelt sich dabei um eine Ausnahmeregelung, die nur bei schwerwiegender Disparität eingreifen kann. Zu knappe Kalkulationen lassen sich damit aber nicht heilen. Das ist bei einem VOB/B-Werkvertrag anders. Weicht die ausgeführte Menge der Leistungen, für die der Einheitspreis vereinbart wurde, um mehr als 10% von dem im Vertrag vorgesehenen Umfang ab, ist gem. 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B auf Verlangen einer Partei ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren Pauschalpreisvertrag Der Pauschalpreisvertrag muss von einem Einheitspreisvertrag abgegrenzt werden, bei dem die Parteien den Preis durch einen geringfügigen Rabatt nach unten lediglich abgerundet haben. Solch ein Vertrag ist ein Einheitspreisvertrag Global- Pauschalpreisvertrag Ein Global-Pauschalpreisvertrag liegt vor wenn die Bauleistung global, d.h. nicht detailliert beschrieben wurde und zu einem Pauschalpreis ausgeführt werden soll. In diesem Fall haben die

11 11 Vertragsparteien das Leistungsziel in den Vordergrund ihrer vertraglichen Leistung gestellt und hierfür einen Festpreis vereinbart. Der Global-Pauschalvertrag ist durch eine funktionale Leistungsbeschreibung gekennzeichnet. Die Planung wird vielfach dem Auftragnehmer übertragenen. Dieser trägt das Risiko der Unrichtigkeit beziehungsweise Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung bzw. Leistungsermittlung. Hat der Auftragnehmer zunächst ein Angebot mit einem Leistungsverzeichnis erstellt und ist die Leistung anschließend nur noch funktional beschrieben und in Auftrag gegeben worden, so kommt dem Leistungsverzeichnis hinsichtlich des Umfangs der funktional beschriebenen Leistung keine entscheidende Bedeutung mehr zu. Mehr- oder Minderleistungen, die zur Erreichung des Leistungsziels erforderlich sind, sind nicht zu vergüten beziehungsweise auszugleichen. Streiten die Parteien einer Pauschalfestpreisabrede darüber, was zu dem Leistungsumfang des Werkvertrags gehört, trägt der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast, dass die streitigen Leistungen nicht zum Leistungsvolumen des Vertrages gehören Detail- Pauschalpreisvertrag Haben die Parteien dagegen den Umfang der geschuldeten Leistungen durch Angaben in einem Leistungsverzeichnis oder anderen Vertragsunterlagen im Rahmen der Leistungsbeschreibung detailliert festgelegt, handelt es sich um einen Detail-Pauschalvertrag. Der Pauschalpreis soll dann grundsätzlich unabhängig von dem tatsächlichen Umfang der beschriebenen Leistungen gelten. Später geforderte oder notwendige Zusatzarbeiten werden aber nicht von dem Pauschalpreis erfasst. Fallen andererseits Leistungen, die im Leistungsverzeichnis oder anderen Vertragsunterlagen vorgesehen waren, weg, reduziert sich also der Umfang der Leistungen des Auftragnehmers, ist dies durch einen entsprechenden Abzug zu berücksichtigen. In beiden Fällen ist also nur die konkret vereinbarte Leistung zu dem vereinbarten Preis auszuführen, weil die im Detail erfolgte Leistungskonkretisierung eine Beschränkung der vom Auftragnehmer vertraglich geschuldeten Leistung zur Folge hat. Die Parteien haben lediglich für die im Leistungsverzeichnis genannten Leistungen den Preis pauschaliert mit der Folge, dass die tatsächlich erbrachten Mengen bei der Vergütung der erbrachten Leistungen keine Rolle spielen Stundenlohnvereinbarungen BGB-Werkvertrag Stundenlohnvereinbarungen sind üblich, wenn wegen der mangelnden Überschaubarkeit des erforderlichen Aufwandes eine genaue Schätzung von Massen und Kosten nicht möglich ist. Bei einem BGB-Werkvertrag sind für die Vereinbarung und Abrechnung einer Stundenlohnvergütung keine besonderen Formvorschriften zu beachten. Das kann für den Auftraggeber gefährlich sein, weil er die Höhe der letztlich von ihm zu zahlenden Vergütung nicht überblickt. Zur Vermeidung der Abrechnung einer unangemessenen Anzahl von Stunden wurde früher von einem Teil der

12 Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass der Unternehmer nachvollziehbar und plausibel darlegen müsse, welche konkreten Tätigkeiten er mit welchem Stundenaufwand erbracht hat. Das sieht der BGH 1 grundsätzlich anders. Nach dessen Rechtsprechung muss der Unternehmer nur darlegen und beweisen, wie viele Stunden für die Erbringung der von ihm geschuldeten Vertragsleistung angefallen sind. Die Vereinbarung einer Stundenlohnvergütung begründe zwar nach Treu und Glauben die vertragliche Nebenpflicht des Unternehmers zur wirtschaftlichen Ausführung der Arbeiten, d.h. mit einem angemessenen Stundenaufwand. Die Verletzung dieser vertraglichen Nebenpflicht wirkt sich aber nicht unmittelbar anspruchsvermindernd aus. Aus solch einer Pflichtverletzung ergibt sich lediglich ein Gegenanspruch des Auftraggebers aus 241 Abs. 2, 280 BGB dessen Voraussetzungen der Auftraggeber darlegen und beweisen muss. Da allein der Unternehmer genauere Kenntnis darüber hat welcher Zeitaufwand zur Herstellung des Werks erforderlich war, muss er dem Auftraggeber so konkrete Informationen zur Verfügung stellen, dass dieser die Wirtschaftlichkeit des Stundenlohnaufwands überprüfen kann. Welchen Sachvortrag der Unternehmer danach zur Erfüllung seiner so genannten sekundären Darlegungslast konkret schuldet, ist bisher nicht eindeutig geklärt. Der Unternehmer muss sich jedoch darauf einstellen, dass es für die Gerichte einfacher ist die Zahl der vom Unternehmer aufgewandten und zu beweisenden Stunden unter Berücksichtigung der Einwendungen des Auftraggebers nicht als bewiesen anzusehen. Damit erspart sich das Gericht die komplizierten Überlegungen zu einem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot des Unternehmers und der sich daraus ergebenden Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers VOB/B Vertrag Beim VOB/B-Vertrag werden Stundenlohnvereinbarungen gem. 2 Abs. 10 VOB/B nur vergütet, wenn sie als solche vor ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart worden sind. Gem. 15 Abs. 3 S. 1 VOB/B muss dem Auftraggeber die Ausführung von Stundenlohnarbeiten zudem vor deren Beginn angezeigt werden. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber gem. 15 Abs. 3 S. 2 VOB/B über die geleisteten Arbeitsstunden und den dabei erforderlichen, besonders zu vergütenden Materialaufwand je nach der Verkehrssitte werktäglich oder wöchentlich Stundenlohnzettel einzureichen. Der Unternehmer hat die Stundenlohnberechnungen alsbald nach Abschluss der Stundenlohnarbeiten, längstens jedoch in Abständen von vier Wochen einzureichen. Die Anzeigepflicht und die Vorlage von Stundenlohnzetteln stellen keine Anspruchsvoraussetzung dar, es handelt sich vielmehr um eine Nebenpflicht des Auftragnehmers, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen wegen einer Vertragsverletzung nach 280 BGB führen kann. 1 BGH, BauR 2009, 1162 = NZBau 2009, 504 = NJW 2009, 3426

13 13 Gemäß 15 Abs. 3 S. 3 VOB/B muss der Auftraggeber die von ihm bescheinigten Stundenlohnzettel unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von 6 Werktagen nach Zugang zurückgeben. Gemäß 15 Abs. 3 S. 5 VOB/B gelten nicht fristgemäß zurückgegebene Stundenlohnzetteln als anerkannt. Bei einem VOB-Vertrag müssen die Stundenlohnarbeiten detailliert vorgetragen werden. Der Unternehmer muss also im Einzelnen darlegen, welche Arbeiter auf welcher Baustelle an welchen Tagen wie viel Stunden gearbeitet und welche Arbeiten dieser erbracht hat 2. Die durchgeführten Arbeiten müssen nachvollziehbar und detailliert beschrieben werden, so dass ein Vermerk auf dem Stundenlohnzettel Arbeiten nach Angaben selbst dann als nicht nachvollziehbar anzusehen ist, wenn solche Stundenlohnzettel vom Architekten oder Auftraggeber unterzeichnet worden sind. Unterschreibt der Auftraggeber oder der von ihm dazu bevollmächtigte Architekt die ihm vom Unternehmer vorgelegten nachvollziehbaren Stundenlohnzettel, so stellt das ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis dar mit der Folge, dass der Auftraggeber beweisen muss, dass die bescheinigten Leistungen nicht mit dem bestätigten Aufwand erbracht worden sind Nebenleistungen und Besondere Leistungen Mit dem vereinbarten Werklohn werden alle Leistungen abgegolten, die nach der Baubeschreibung zu den vertraglichen Leistungen gehören VOB/B-Vertrag - Nebenleistungen Besondere Leistungen Gemäß 1 Abs. 1 VOB/B wird die auszuführende Leistung nach Art und Umfang durch den Vertrag bestimmt. Als Bestandteil des Vertrags gelten auch die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C). Die Regelungen der VOB/C werden also bei einem VOB/B- Vertrag Vertragsinhalt und sind deshalb grundsätzlich bei der Auslegung des Umfangs der bepreisten Leistungen heranzuziehen 4. Die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV) enthalten jeweils im Abschn. 4 wichtige Regelungen zur Vergütung von Nebenleistungen und Besonderen Leistungen. Nebenleistungen gehören zu denen gemäß 2 Abs. 1 VOB/B geschuldeten Leistungen, wenn die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart haben. Es ist nicht erforderlich, dass sie im Leistungsverzeichnis ausdrücklich erwähnt werden. Das bedeutet, dass sie auch dann nicht gesondert vergütet werden, wenn sie von dem Auftraggeber nachträglich gefordert werden. Die die Nebenleistungen werden in den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV) DIN im Abschnitt 4 aufgezählt. Diese Aufzählung stellt keinen abschließenden Katalog dar, was durch die Formulierung insbesondere deutlich wird. 2 OLG Hamm, BauR 2005, 1130 = NJW-RR 2005, Werner/Pastor, der Bauprozess, 13. Auflage Rdnr BGH, Urt. v VII ZR 202/04/ = BGHZ 168, 368 = BauR 2006, 2040 = NZBau 2006, 777.

14 Besondere Leistungen sind Leistungen, die keine Nebenleistungen gem. DIN Nr sind. Sie gehören nur dann zu den vertraglich geschuldeten Leistungen, wenn sie in der Leistungsbeschreibung ausdrücklich erwähnt werden. Wenn das nicht der Fall ist und der Auftraggeber ihre Erbringung fordert beziehungsweise wenn sie zur Herstellung eines funktionstauglichen Werks erforderlich sind, kann das einen Vergütungsanspruch gem. 2 Nr. 5 bis Nr. 8 VOB/B auslösen. Die Parteien können vereinbaren, dass die Regelung der VOB/C nicht gilt 5, obwohl sie die Geltung der VOB/B vereinbart haben. Eine derartige Vereinbarung kann sich aus den gesamten Vertragsumständen ergeben, insbesondere daraus, dass nach der Verkehrssitte eine nach der VOB/C an sich als Besondere Leistung zu wertende Leistung stets als Nebenleistung behandelt wird 6. Die Leistungsbeschreibung in einem detaillierten Leistungsverzeichnis geht allen anderen Vertragsbestandteilen und Vertragsgrundlagen - also auch den Vorbemerkungen der Ausschreibungsunterlagen oder eben auch den ZTV vor 7. Das gilt auch für die Abgrenzung und Klärung der Frage, ob eine Leistung von einer gesonderten Pauschalpreisvereinbarung erfasst sind 8. Im "Konsoltraggerüst-Urteil" des BGH 9 vom heißt es: Für die Abgrenzung zwischen unmittelbar vertraglich geschuldeten und zusätzlichen Leistungen kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an und nicht auf die Unterscheidung in den DIN-Vorschriften zwischen Nebenleistungen und Besonderen Leistungen. Zur Klärung der Frage, welche Leistung durch die Leistungsbeschreibung erfasst ist, ist die Vereinbarung der Parteien nach den 133, 157 BGB auszulegen. Diese Entscheidung hat der BGH 10 im "Dachdeckergerüst-Urteil" vom ergänzt: Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln (BGB 133, 157). Dabei ist das gesamte Vertragswerk zu Grunde zu legen. Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu auch die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für Bauleistungen, VOB/C. Insoweit wird auch Abschnitt 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbestimmungen Vertragsbestandteil und ist bei der Auslegung der geschuldeten Leistung zu berücksichtigen. Entgegen der missverständlichen Formulierung des BGH 11 kann eine solche Abweichung von der zum Vertragsinhalt gewordenen Regelung der VOB/C jedoch nicht allein daraus abgeleitet werden, dass die nicht ausgeschriebene Leistung für die ausgeschriebene Leistung erforderlich war Kniffka/Koeble, Kompendium 5. Teil, Rdnr BGH, Urt. v VII ZR 376/00 = BauR 2002, 935 = NZBau 2002, OLG Jena, Urt. v , 4 U 246/01, BauR 2004, 1346 (Ls.) 8 Brandenburgisches OLG, BauR 2003, 716, BGH, Urt. v VII ZR 376/00; BauR 2002, 935; BauR 2002, 1247; MDR 2002, 941; NJW 2002, 1954; NZBau 2002, 324; WM 2002, 1505; ZfBR 2002, 481; ZfBR 2002, 482; IBR 2002, BGH, Urt. v VII ZR 202/04; BauR 2006, 2040; BGHZ 168, 368; DB 2006, 2741; MDR 2007, 208; NJW-RR 2006, 1679; NJW 2006, 3413; NZBau 2006, 777; ZfBR 2007, 36; IBR 2006, BGH, Urt. v VII ZR 376/00 = BauR 2002, 935 = NZBau 2002, BGH, Urt. v VII ZR 202/04 = BGHZ 168, 368 =BauR 2006, 2040 = NZBau 2006, 777

15 15 Vereinbaren die Parteien eines Bauvertrags, dass alle Baustelleneinrichtungen und Nebenleistungen, die nicht im Leistungsverzeichnis besonders aufgeführt sind, in die Einheitspreise einzukalkulieren sind, kann der Auftragnehmer keine zusätzliche Vergütung für solche Leistungen verlangen, die nach den Vorschriften der VOB/C gesondert zu vergüten sind 13. Dem Auftragnehmer ist anzuraten, stets ein möglichst detailliertes Leistungsverzeichnis aufzustellen, in dem für alle Leistungen, die vergütet werden sollen, eine Vergütung vereinbart wird. Eine funktionale Leistungsbeschreibung und die Vereinbarung eines Pauschalpreises ist für den Unternehmer mit einem Kostenrisiko verbunden und für den Auftraggeber deshalb interessant Nebenleistung gemäß DIN Nr. 4 Nebenleistungen sind gemäß DIN Nr. 4 z.b Einrichten und Räumen der Baustelle einschließlich der Geräte und dergleichen Vorhalten der Baustelleneinrichtung Messungen für das Ausführen und Abrechnen der Arbeiten Schutz- und Sicherheitsmaßnahmen nach den Unfallverhütungsvorschriften Beleuchten, Beheizen und Reinigen der Aufenthalts- und Sanitärräume für die Beschäftigten des Auftragnehmers Heranbringen von Wasser und Energie von den vom Auftraggeber auf der Baustelle zur Verfügung gestellten Anschlussstellen zu den Verwendungsstellen Liefern der Betriebsstoffe Vorhalten der Kleingeräte und Werkzeuge Befördern aller Stoffe und Bauteile, auch wenn sie vom Auftraggeber beigestellt sind, von den Lagerstellen auf der Baustelle bzw. von den in der Leistungsbeschreibung angegebenen Übergabestellen zu den Verwendungsstellen und etwaiges Rückbefördern Sichern der Arbeiten gegen Niederschlagswasser, mit dem normalerweise gerechnet werden muss, und seine etwa erforderliche Beseitigung Entsorgen von Abfall aus dem Bereich des Auftragnehmers sowie Beseitigen der Verunreinigungen, die von den Arbeiten des Auftragnehmers herrühren Entsorgen von Abfall aus dem Bereich des Auftraggebers bis zu einer Menge von 1 m³, soweit der Abfall nicht schadstoffbelastet ist. Die Vergütungspflicht für diese Nebenleistungen kann allerdings im Vertrag vereinbart werden Besondere Leistungen Besondere Leistungen sind Leistungen, die keine Nebenleistungen gem. DIN Nr. 4.1.sind. Sie gehören nur dann zu den vertraglich geschuldeten Leistungen, wenn sie in der Leistungsbeschreibung ausdrücklich erwähnt werden. Wenn das nicht der Fall ist und der Auftraggeber ihrer 13 OLG Dresden, Urteil vom U 1682/10, IBR 2012, 67.

16 Erbringung fordert beziehungsweise wenn sie zur Herstellung eines funktionstauglichen Werks erforderlich sind, kann das einen Vergütungsanspruch gem. 2 Nr. 5 bis Nr. 8 VOB/B auslösen. Besondere Leistungen sind z. B.: Maßnahmen nach den Abschnitten 3.1 und Wenn Verkehrs-, Versorgungs- und Entsorgungsanlagen im Bereich des Baugeländes liegen, sind die Vorschriften und Anordnungen der zuständigen Stellen zu beachten. Kann die Lage dieser Anlagen nicht angegeben werden, ist sie zu erkunden. Solche Maßnahmen sind Besondere Leistungen (s. Abschnitt 4.2.1). 3.3 Werden Schadstoffe angetroffen, z. B. in Böden, Gewässern oder Bauteilen, ist der Auftraggeber unverzüglich zu unterrichten. Bei Gefahr im Verzug hat der Auftragnehmer unverzüglich die notwendigen Sicherungsmaßnahmen zu treffen. Die weiteren Maßnahmen sind gemeinsam festzulegen. Die getroffenen und die weiteren Maßnahmen sind Besondere Leistungen (s. Abschnitt 4.2.1) Beaufsichtigen der Leistungen anderer Unternehmer Sicherungsmaßnahmen zur Unfallverhütung für Leistungen anderer Unternehmer Besondere Schutz- und Sicherheitsmaßnahmen bei Arbeiten in kontaminierten Bereichen, z. B. messtechnische Überwachung, spezifische Zusatzgeräte Besondere Schutzmaßnahmen gegen Witterungsschäden, Hochwasser und Grundwasser Versicherung der Leistung bis zur Abnahme zugunsten des Auftraggebers Besondere Prüfung von Stoffen und Bauteilen, die der Auftraggeber liefert Aufstellen, Vorhalten, Betreiben und Beseitigen von Einrichtungen zur Sicherung und Aufrechterhaltung des Verkehrs auf der Baustelle, z. B. Bauzäune, Schutzgerüste, Hilfsbauwerke, Beleuchtungen, Leiteinrichtungen Aufstellen, Vorhalten, Betreiben und Beseitigen von Einrichtungen außerhalb der Baustelle Bereitstellen von Teilen der Baustelleneinrichtung für andere Unternehmer Besondere Maßnahmen aus Gründen des Umweltschutzes Entsorgen von Abfall über die Leistungen nach den Abschnitten Besonderer Schutz der Leistung, der vom Auftraggeber für eine vorzeitige Benutzung verlangt wird, seine Unterhaltung und spätere Beseitigung Beseitigen von Hindernissen Zusätzliche Maßnahmen für die Weiterarbeit bei Frost und Schnee, soweit sie dem Auftragnehmer nicht ohnehin obliegen Besondere Maßnahmen zum Schutz und zur Sicherung gefährdeter baulicher Anlagen Sichern von Leitungen, Kabeln, Dränen, Kanälen, Grenzsteinen, Bäumen, Pflanzen

17 BGB-Werkvertrag - Nebenleistungen Besondere Leistungen Wenn die Parteien die Geltung der VOB/B und VOB/C in dem jeweiligen Vertrag nicht ausdrücklich vereinbart haben, richtet sich die Vergütung nach 631, 632 BGB. Danach ist eine Leistung zu vergüten, wenn in dem Vertrag dafür eine gesonderte Vergütung vorgesehen ist, z.b. ein Einheitspreis oder wenn die Parteien eine Stundenlohnvereinbarung getroffen haben. Für die angebotenen Leistungen übernimmt der Unternehmer grundsätzlich die Verpflichtung der Vollständigkeit, d.h. Leistungen und Nebenleistungen, die sich aus den Positionen zwangsläufig ergeben, sind einzukalkulieren, auch wenn sie im Leistungsverzeichnis nicht ausdrücklich erwähnt sind. 2. Einbeziehung von AGB und VOB/B in einen Werkvertrag 2.1.Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gem. 305 Abs. 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei stellt und zwar bei Abschluss des Vertrages. Es muss sich um Vertragsbedingungen handeln, d.h. um Regelungen, die den Vertragsinhalt (die Rechte und Pflichten der Vertragspartner) gestalten sollen. Vorformuliert sind die Vertragsbedingungen, wenn sie für eine mehrfache Verwendung fixiert sind. Eine schriftliche Aufzeichnung ist nicht erforderlich. Sie müssen für eine unbestimmte Vielzahl von Verträgen - mindestens drei - entworfen aber noch nicht unbedingt verwendet worden sein. Ein Stellen der Vertragsbedingungen liegt vor, wenn eine Partei die Einbeziehung der vorformulierten Bedingungen in den Vertrag verlangt. Der Verwender muss die andere Vertragspartei ausdrücklich oder durch einen deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf die von ihm gewünschte Einbeziehung der AGB hinweisen. Ein wirtschaftliches oder intellektuelles Übergewicht der Partei braucht nicht zu bestehen Einbeziehung von AGB in den Werkvertrag mit einem Verbraucher Nach 305 Abs. 2 BGB werden AGB nicht schon dadurch Vertragsbestandteil, wenn sich beide Parteien bei Vertragsschluss über die Geltung einig sind, sondern der Verwender muss zusätzlich die andere Partei in besonderer Weise auf die AGB hinweisen und ihr die Möglichkeit zur Kenntnisnahme von ihrem Inhalt verschaffen. Nimmt ein Auftragnehmer erstmals in der Auftragsbestätigung auf seine AGB Bezug, so führt das nach herrschender Meinung nicht zu einer wirksamen Einbeziehung der AGB in den Vertrag. Die Beifügung bzw. die Bezugnahme auf die AGB wird nicht als ein neues Angebot im Sinne des 150

18 Abs. 2 BGB angesehen, obwohl es insoweit eigentlich gleichgültig ist, ob es sich um eine wesentliche oder unwesentliche Änderung des Angebots handelt. Das Schweigen des Auftraggebers auf solch ein (verspätetes) Einbeziehungsverlangen wird unter Hinweis darauf, dass Schweigen grundsätzlich keine Willenserklärung darstellt, nicht als Einverständniserklärung mit der Geltung der AGB verstanden. Es gilt deshalb die Rechtsfolge des 306 BGB, d.h. dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt, wenn AGB nicht Vertragsbestandteil geworden sind. Insoweit gilt also das BGB. Allerdings ist der Vertrag gem. 306 Abs. 3 BGB unwirksam, wenn das Festhalten an ihm (wegen Unvollständigkeit der Regelungen) eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde. Das ist jedoch kaum vorstellbar. Wird ein Verbraucher bei dem Vertragsschluss durch einen Architekten vertreten soll nach der herrschenden Meinung ebenfalls der bloße Hinweis auf die VOB/B genügen. Dann gehört es zu den Grundpflichten des Architekten oder Ingenieures, den von ihm vertretenen Bauherrn vor dem Vertragsschluss über die Bedeutung der Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag hinreichend aufzuklären. Der Bauherr muss sich das Wissen des Architekten oder Ingenieurs gemäß 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen Einbeziehung von AGB gegenüber einem Unternehmer 305 Abs. 2 BGB gilt nicht gegenüber Unternehmern ( 310 BGB), also gegenüber solchen Personen, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handeln ( 14 BGB). Diese werden vom Gesetzgeber als weniger schutzwürdig im Vergleich zu den Verbrauchern ( 310 Abs. 3 BGB) angesehen. Nach 13 BGB ist ein Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Bei Verträgen zwischen Unternehmern werden die AGB deshalb bereits dann Vertragsbestandteil, wenn sie eine entsprechende Einigung erzielen. Zur Einbeziehung der AGB in den Vertrag genügt deshalb jede, auch eine stillschweigend erklärte, Willensübereinstimmung der Parteien. Nach der Rechtsprechung des BGH ist bei einem auf den Bausektor gewerblich tätigen Unternehmer anzunehmen, dass er die VOB/B kennt. Ihm muss der Text der VOB/B. weder überreicht noch sonst wie zur Einsicht vorgelegt werden. In diesem Fall reicht auch die bloße Bezugnahme auf die VOB/B in einem Angebot aus. Nimmt ein Unternehmer erstmals in einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben auf ihre AGB Bezug, wird solch eine "nachträgliche Einbeziehung der AGB gegenüber einem Unternehmer ( 310 Abs. 1 BGB) im Gegensatz zu der nachträglichen Einbeziehung gegenüber einem Verbraucher als wirksam angesehen, wenn der Empfänger dem nicht widerspricht.

19 Inhaltskontrolle der AGB AGB unterliegen einer Inhaltskontrolle. Die Klauselkataloge der 308 und 309 BGB enthalten typische, häufig verwendete Klauseln, die wegen ihrer Unausgewogenheit unwirksam sind. Auf AGB, die gegenüber Unternehmern verwendet werden, finden die Klauselverbote der 308 und 309 BGB gem. 310 Abs. 1 BGB keine Anwendung, da sich diese aufgrund ihrer Erfahrungen im Geschäftsleben grundsätzlich selbst gegen unausgewogene Klauseln schützen können. Allerdings ist die Überprüfung der Wirksamkeit der Klauseln gem. 307 BGB bei ihrer Verwendung gegenüber Unternehmern unter Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche nicht ausgeschlossen. Da die Klauselkataloge der 308 und 309 BGB nicht sämtliche denkbaren Klauseln erfassen können, sind nach der Generalklausel des 307 BGB all diejenigen Klauseln unwirksam, die den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung ist gem. 307 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. An diesem Grundsatz werden gem. 310 Abs. 1 S. 2 BGB auch alle Klauseln gemessen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet worden sind. Hält die Klausel der Inhaltskontrolle nicht stand, gelten die gesetzlichen Regelungen. Eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel auf den gerade noch zulässigen Inhalt findet nicht statt. Enthält eine Klausel neben der unwirksamen auch unbedenkliche, sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestimmungen, bleiben diese wirksam, auch wenn sie den gleichen Sachkomplex betreffen. Voraussetzung für die teilweise Aufrechterhaltung ist, dass nach dem Durchstreichen der unwirksamen Teilregelung ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest verbleibt Die VOB/B ist eine AGB Die VOB/B hat Allgemeine Geschäftsbedingungen - AGB zum Inhalt. Die VOB/B ist keine gesetzliche Regelung. Sie stellt eine AGB dar, die wie jede AGB voraussetzt, dass ihre Geltung für den Vertrag ausdrücklich vereinbart wird, wenn sie die vertraglichen Rechte und Pflichten regeln soll. Derjenige, der die Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag wünscht Verwender -, muss die andere Vertragspartei gem. 305 Abs. 2 BGB ausdrücklich auf die VOB/B hinweisen und ihr die Möglichkeit zur Kenntnisnahme zu verschaffen. Ein Hinweis darauf, dass sie in einer Buchhandlung erworben werden kann, reicht nicht aus. Der Verwender muss seinem Angebot grundsätzlich ein Exemplar der VOB/B beifügen, wenn er nicht sicher sein kann, dass sein Vertragspartner oder dessen Vertreter die VOB/B kennt. Der Hinweis im Vertrag, der Text der VOB werde auf Wunsch kostenlos zur Verfügung gestellt, genügt nicht.

20 Die Einstufung der VOB als Allgemeine Geschäftsbedingungen hat weitere Konsequenzen: die Vereinbarung der Geltung der VOB/B in der jeweils gültigen Fassung ist unwirksam, weil diese nach ihrer Einbeziehung in den Vertrag eine vertragliche Regelung darstellen, die nur von den Parteien und nicht von einem Dritten geändert werden kann. Wird die VOB/B durch deren Verfasser novelliert, kann das auf einen abgeschlossenen Vertrag keine Wirkung haben. Die Vereinbarung der Geltung der VOB/B in der neuesten Fassung ist dagegen zulässig, weil dann die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Fassung Vertragsbestandteil wird Inhaltskontrolle der VOB/B Da die VOB/B Allgemeine Geschäftsbedingungen - AGB darstellen, unterliegen diese seit dem uneingeschränkt einer Inhaltskontrolle, soweit deren Geltung in einem Vertrag mit einem Verbraucher vereinbart worden sind. Früher fand keine Inhaltskontrolle einzelner VOB- Bestimmungen statt, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart worden war, weil die VOB/B als eine im Ganzen ausgewogene Regelung anzusehen sei. Das gilt seit dem nur noch bei der Vereinbarung der Geltung der VOB/B mit einem Unternehmer. Nach der im Jahr 2004 modifizierten Rechtsprechung des BGH 14 führt jede auch eine unwesentliche Abweichung von der VOB/B dazu, dass die verbleibenden Klauseln der VOB einer umfassenden Inhaltskontrolle nach den 307 ff unterliegen. Bis zu dieser Entscheidung war die VOB/B privilegiert, d.h. einer Inhaltkontrolle entzogen, wenn sie ohne wesentliche Änderungen in den Vertrag einbezogen war Forderung der Einbeziehung der VOB/B gegenüber einem Verbraucher Gem. 307 Abs.1 BGB sind Bestimmungen in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Wenn der Unternehmer die Geltung der VOB/B vereinbaren will, ist er deren Verwender und der Verbraucher der Vertragspartner des Verwenders. Die verbraucherfreundliche Rechtsprechung bewertet alle Klauseln, die zu Ungunsten des Verbrauchers vom BGB abweichen, dahingehend, dass sie den Verbraucher entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Das hat zur Folge, dass die Klausel unwirksam ist. Statt der unwirksamen VOB/B Klausel verbleibt es bei der Geltung des BGB. Das gilt z.b. für die Verkürzung Verjährungsfrist in 13 Abs. 4 S. 1 VOB/B auf 4 Jahre; es gilt dann die fünfjährige Verjährungsfrist gem. 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Die Fiktion einer Abnahme gem. 12 Abs. 5 S. 1 VOB/B ist unwirksam; der Auftragnehmer kann sich also nicht darauf berufen, dass der Auftraggeber innerhalb von 12 Werktagen nach Mitteilung der Fertigstellung der Leistung keine Abnahme verlangt hat. Gem. 640 BGB ist vielmehr eine ausdrückliche oder stillschweigende Abnahmeerklärung des Auftraggebers erforderlich; diese Erklärung wird allerdings gem. 640 Abs. 1 S. 3 BGB unterstellt, 14 BGH NJW 2004, 1597