via an: Zug, den 15. März 2015 Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht)

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1 Chamerstrasse tel PO Box Zug Switzerland Bundesamt für Justiz Eidg. Amt für das Handelsregister Bundesrain Bern via an: Zug, den 15. März 2015 Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) Sehr geehrte Frau Bundesrätin sehr geehrte Damen und Herren Wir bedanken uns für die Möglichkeit, zum Vorentwurf des Bundesrates vom 28. November 2014 zur Aktienrechtsrevision Stellung zu nehmen. Die CFA Society Switzerland ist allgemeinen einverstanden mit der Vorlage des Bundesrates, da diese zu einer verbesserten Corporate Governance der Schweizer Gesellschaften führt, vor allem im Hinblick auf einen besseren Schutz der Investoren. Verschiedene Aspekte der Vernehmlassungsvorlage sollten aus unserer Sicht jedoch verbessert werden. Die für uns besonders wichtigen Punkte, wie auch Anträge für Anpassungen an der Vorlage, sind in den folgenden Kapiteln kommentiert. Unsere Stellungnahme folgt der Gliederung der Vorlage. Die CFA Society Switzerland ist eine von 144 lokalen Gesellschaften des CFA Institute, welches weltweit über Mitglieder zählt. Die CFA Society Switzerland ist eine non-profit - Organisation mit mehr als Mitgliedern. Sie ist bestrebt, fundiertes Fachwissen, Professionalität und Integrität in Anlagegeschäft zu fördern. Unsere Organisation vertritt die Interessen ihrer Mitglieder, der Investoren und der allgemeinen Öffentlichkeit zum Wohle der Gesellschaft. Alle unsere Mitglieder sind an den Code of Ethics und die Standards of Professional Conduct des CFA Institute gebunden und müssen jedes Jahr bestätigen, dass sie sich daran halten. Seite 1 von 6

2 Umsetzung von Art. 95 Abs. 3 BV (Volksinitiative gegen die Abzockerei ) bzw. Überführung der Bestimmungen der Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften in die Bundesgesetze (Minder-Initiative) Vergütungsbericht im Allgemeinen Wir begrüssen die erhöhte Transparenz durch Disclosures sowie den Ausweis allfälliger Interessenkonflikte. Zudem sind wir der Meinung, dass die Vergütung des Managements die langfristige Substanzvermehrung eines Unternehmens in den Mittelpunkt stellen muss. Wir begrüssen insbesondere auch den Vorstoss, dass Kompensationszahlungen bei Konkurrenzverboten sowie Antrittszahlungen verboten werden sollen. Kommentar zu Artikel 732 Wir begrüssen die erhöhte Transparenz sowie die Stärkung der Aktionärsrechte. Im erläuternden Bericht wird jedoch auf Seite 145 (Pt ) unter Bezugnahme auf Art. 763 & Art. 620 ff OR darauf hingewiesen, dass die Bestimmungen nicht auf spezialgesetzliche Unternehmen wie die Schweizerische Nationalbank oder Swisscom zur Anwendung kommen. Wir würden es begrüssen, wenn der regulatorische Prozess auch in diesem Bereich auf die Herstellung derselben Transparenz wie im privatrechtlichen Bereich hinzielen würde. Insbesondere bei einer im SMI geführten Aktiengesellschaft wie der Swisscom scheint uns dies zwingend notwendig zur Vertrauenserhaltung und dem Ausbau der Aktionärsrechte zu sein. Eine derartige Ausnahmeregelung ist nicht nachvollziehbar. ://: Wir beantragen Gleichbehandlung aller börsenkotierter Aktiengesellschaften und dass die OR Artikel entsprechend angepasst werden. Kommentar zu Artikel 735 Aus unserer Sicht ist das Verbot einer prospektiven Abstimmung über variable Vergütungen eine zu weitgehende Einschränkung und würde eine verbindliche Zielfestlegung für das Management und den Verwaltungsrat erschweren. Zudem haben eine Reihe von SMI Unternehmungen ihre Statuten kürzlich dahingehend angepasst und müssten diese bereits wieder überarbeiten. Wir würden es bevorzugen, eine prospektive Abstimmung zu ermöglichen und dass der entsprechende Entscheid durch die Generalversammlung gefällt wird. Allerdings darf die prospektive Abstimmung nicht zur Ausstellung eines Blanko-Schecks zu Gunsten des Managements führen: Verbindliche Leistungsziele und ihre Abgeltung müssen ex ante transparent festgelegt sein. Ohne diese konkreten Eckdaten ist eine sinnvolle Meinungsbildung durch den Aktionär nicht möglich. ://: Wir beantragen, dass eine prospektive Abstimmung zulässig ist, unter der Voraussetzung, dass die Leistungsziele ex ante spezifiziert werden. Vom genehmigten Modell abweichende variable Komponenten müssen ex post genehmigt werden. Seite 2 von 6

3 Wiederaufnahme der vom Parlament zurückgewiesen Aktienrechtsrevision von 2007 Art. 622 OR: Aufhebung des Mindestnennwerts von 1 Rappen Die Aufhebung des Mindestnennwerts von 1 Rappen und die neue Regelung, dass der Nennwert lediglich grösser als Null sein muss, begrüssen wir. Da sich damit eine quasi unbegrenzte Möglichkeit von Splittings ergibt, erscheint die ökonomischen Ziele (Verbesserung der Liquidität und Handelsfähigkeit von Aktien, verbesserter Zugang für Kleinanleger) erreichbar zu sein, ohne dass gleichzeitig zahlreiche andere Regelungen anzupassen sind. Art. 653 Einführung des Kapitalbands Die vorgeschlagene Einführung des Kapitalbands schafft aus unserer Sicht für die Aktionäre ein neues Instrument, dem Verwaltungsrat für eine zu spezifizierende, begrenzte Frist zusätzliche Handlungskompetenzen zu erteilen, die in gewissen Situationen in denen rasches Handeln durch den Verwaltungsrat ermöglichen. Da sämtliche Kompetenzen durch die Generalversammlung zu beschliessen sind, begrüssen wir diese Neuregelung. Stärkung der Corporate Governance Im Sinne der Transparenz und zur Schaffung einer ausreichenden Informationsbasis zur Ausübung der Aktionärsrechte sowie Stärkung der Rechtsstellung der Aktionäre sind die vorgeschlagenen Massnahmen grundsätzlich zu begrüssen. Vor dem Hintergrund, dass die Aktionäre keine Treuepflichten gegenüber den Gesellschaften haben, ist einerseits sicherzustellen, dass die Gesellschaft nicht verpflichtet ist, Geschäftsgeheimnisse Preis zu geben. Zudem besteht immer die Gefahr, dass durch die vorgeschlagenen Massnahmen der Aufwand auf Seiten der Gesellschaften steigt. Ausgehend von der grundsätzlichen Annahme, dass Aktionäre den Gesellschaften, deren Aktien sie halten, trotz fehlender Treuepflichten keine unnötigen finanzielle Aufwendungen verursachen dürften, sind die vorgeschlagenen Neuerungen, namentlich die Einführung des Auskunfts- und Einsichtsrechts (Art. 697), die teilweise Senkung der Schwellenwerte (Art. 697, 699 und 736), die Rückerstattungsklage (Art. 678) aus Anlegersicht grundsätzlich zu begrüssen. Nachstehend wird im Detail auf die Rückerstattungsklage und das Auskunfts- /Einsichtsrecht eingegangen. Art. 678 Rückerstattungsklage Die vorgeschlagene Rückerstattungsklage schafft aus unserer Sicht eine praxistaugliche Möglichkeit, auch ausserhalb des Konkurses ungerechtfertigte Bezüge an die Gesellschaft zurück zu erstatten. ://: Es ist aus unserer Sicht im Gesetzestext zu spezifizieren, dass die Rückerstattung nicht nur ungerechtfertigte Dividenden, Tantiemen, andere Gewinnanteile, Vergütungen etc. betrifft, sondern auch Transaktionen zwischen den Gesellschaften, Mitarbeitern und deren Seite 3 von 6

4 nahestehenden Personen und Aktionäre umfasst, deren Konditionen und Modalitäten (z.b. Kaufpreis) einem Drittvergleich nicht standhalten ( at-arm s-length Vergleich ). Art. 697 Auskunfts- und Einsichtsrecht Wie oben ausgeführt, begrüssen wir aus Anlegersicht grundsätzlich diesen Vorschlag, da zur Wahrnehmung der Aktionärsinteressen gewisse Informationen notwendig sind. Gemäss aktuellem Vorschlag sind die Antworten umgehend den Aktionären mitzuteilen oder an der nächsten Generalversammlung zur Einsicht aufzulegen. ://: Aus unserer Sicht wäre zu konkretisieren wann (möglichst zeitnah) die Aktionäre umgehend zu informieren sind und welche Informationen erst anlässlich der nächsten Generalversammlung aufgelegt werden können. Sanierung im Obligationenrecht Gemäss Vorentwurf des Bundesrates vom 28. November 2014 hat der Verwaltungsrat im Falle der Besorgnis über die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit neu die Pflicht, einen Liquiditätsplan zu erstellen. Damit wird ein neues, vorausschauendes und aus unserer Sicht sinnvolles Instrument eingeführt, um Unternehmenskrisen früher identifizieren zu können (für Fälle in denen Unternehmen nicht schon von sich aus bereits mit Liquiditätsplänen arbeiten). Gemäss den heute geltenden Bestimmungen aus dem Rechnungslegungsrecht gilt eine der gesetzlichen Voraussetzung zur Aktivierung von Vermögenswerten, dass unter anderem ein Mittelzufluss wahrscheinlich ist. Da der Zeitpunkt des Mittelzuflusses nicht abgeschätzt werden muss, kann es vorkommen, dass zwar weder ein Kapitalverlust oder eine Überschuldung vorliegt, dennoch das Unternehmen zahlungsunfähig werden kann, was wiederum zur Folge hat, dass bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die Aktiven nach Liquidationswerten zu bewerten sind (was in den meisten Fällen die Bewertung schmälert). Aus diesen Überlegungen ist die vorgesehene Verbesserung des Frühwarnsystems zum Schutz von Fremd- und Eigenkapitalgeber grundsätzlich zu begrüssen. Art. 725 Drohende Zahlungsunfähigkeit, Kapitalverlust und Überschuldung Die Notwendigkeit einen solchen Liquiditätsplan zu erstellen, zwingt den Verwaltungsrat, sich detaillierte Überlegungen zur aktuellen Situation und zu möglichen Sanierungsmassnahmen zu ergreifen. Nicht geregelt ist gemäss geltendem Vorschlag jedoch, wie ein solcher Liquiditätsplan auszugestalten ist. Es bleibt abzuwarten, wie die Unternehmen diese Anforderungen erfüllen und wie die Prüfstellen in der Praxis die Plausibilisierung vornehmen werden. ://: Gesetzlich festgelegte Zeithorizonte und Fristen sind zu vermeiden, da verschiedene Industriezweige unterschiedliche Liquiditätsanforderungen haben. Ein Verweis auf branchenübliche best practice erscheint jedoch angemessen. Seite 4 von 6

5 Bessere Abstimmung des Aktienrechts auf das neue Rechnungslegungsrecht Aktienkapital in fremder Währung Seit dem per 1. Januar 2013 gültigen neuen Rechnungslegungsrecht steht den Unternehmen die Möglichkeit offen, Buchführung und Rechnungslegung in der für die Geschäftstätigkeit wesentlichen, fremden Währung zu führen (funktionale Währung), wobei es sich dabei nach wie vor um einen OR-Abschluss handelt. Für gesellschaftsrechtliche Fragen wie zum Beispiel Antrag zur Verwendung des Bilanzgewinns oder Feststellungen zum Kapitalverlust und Überschuldung (Art. 725 OR) gilt jedoch nach wie vor die Landeswährung als massgeblich. Durch die neu vorgeschlagene Möglichkeit, Aktienkapital und Nennwert in einer fremden Währung zuzulassen, wird eine systematische und konzeptionelle Kohärenz zwischen Rechnungslegungsrecht und dem Aktien-, Steuer-, und Revisionsrecht wiederhergestellt. Dies erhöht aus unserer Sicht die Rechtssicherheit und vermeidet gewisse Aufwendungen, die aktuell aufgrund der mangelnden Kohärenz zwischen den Rechtsbereichen existiert. Deswegen erachten wir diese Anpassungen als logischen, sinnvollen Nachvollzug des Aktienrechts im Nachgang ans neue Rechnungslegungsrecht. Weitere Themen, die aufgrund parlamentarischer Vorstösse sowie politischer und öffentlicher Diskussionen aufgegriffen werden Umgang mit hohen Beständen an Dispoaktien (Art ) Im Entwurf des Bundesrats zur Revision des Aktienrechts schlägt der Bundesrat die Einführung der Möglichkeit einer Zusatzdividende von bis zu 20% für Aktionäre vor, welche ihr Stimmrecht an der Generalversammlung ausüben. Dies soll Anreize für die Stimmrechtsausübung schaffen und somit die Anzahl nicht im Aktienregister eingetragene Namenaktien (sogenannte Dispoaktien) reduzieren. Das von Wirschaftskreisen vorgeschlagene Nominee-Modell hat der Bundesrat abgelehnt, unter anderem aufgrund des seit der Annahme der Minder-Initiative in der Verfassung verankerten Verbots des Depotstimmrecht. Obwohl die Einführung einer solchen Zusatzdividende den Bestand an Dispoaktien reduzieren und die Teilnahme an den Generalversammlungen erhöhen könnte, überwiegen aus unserer Sicht die Nachteile dieses Vorschlages deutlich. Erstens würde es zu einer verzerrten Willensbildung führen, da auch uninteressierte und uninformierte Aktionäre aus rein pekuniären Gründen an der Generalversammlung teilnehmen würden. Zweitens ist es aus unserer Sicht nicht nachgewiesen, dass ein hoher Bestand an Dispoaktien die Gefahr feindlichen Übernahmen erhöht, da die eingetragenen Aktionäre nicht unbedingt loyaler gegenüber Geschäftsleitung und Verwaltungsrat eingestellt sind als Dispo-aktionäre. Schlussendlich diskriminiert dieses Anreizsystem passiv ausgerichtete Aktionäre mit einer breit diversifizierten Anlagestrategie, da für diese Anleger hohe Zusatzkosten entstehen Seite 5 von 6

6 würde. In der Tendenz werden zudem ausländische Anleger benachteiligt, die derartige Anreize nicht kennen. ://: Wir empfehlen, auf die Einführung einer Zusatzdividende für Aktionäre zu verzichten, welche ihre Stimmrecht an der Generalversammlung ausüben. Angebotspflicht nach dem Börsengesetz (Art. 32 BEHG) Wer mehr als 33 1/3 % der Stimmrechte einer kotierten Gesellschaft erwirbt, ist gemäss Art 32. BEHG verpflichtet, ein Kaufangebot für sämtliche zum börslichen Handel zugelassenen Beteiligungspapiere dieser Gesellschaft (Zielgesellschaft) zu unterbreiten. Das Börsengesetz lässt den Gesellschaften im Bereich der Angebotspflicht jedoch einen gewissen Freiraum: Der für die Auslösung der Angebotspflicht massgebliche Grenzwert von 33 1/3 % der Stimmrechte kann durch entsprechende Statutenbestimmungen bis auf maximal 49 % erhöht ( Opting Up ) oder gänzlich wegbedungen ( Opting Out ) werden. Aus Sicht der Investoren, sind solche Klauseln insbesondere im Falle einer Kontrolländerung ungerechtfertigt, da sie zur finanziellen Bevorteilung des Kontrollaktionärs zum Nachteil der Minderheitsaktionäre führen. Solch ungleiche Behandlung der Aktionäre konnte kürzlich beim Baustoff-Konzern Sika beobachtet werden, wo der französische Baustoff-Konzern Saint-Gobain von der Gründerfamilie Burkard die Kontrolle übernehmen kann, ohne den anderen Sika-Aktionären ein Kaufangebot unterbreitet zu müssen. Dadurch wurden die Minderheitsaktionäre erheblich benachteiligt. ://: Das BEHG ist dahingehend zu ändern, dass die Aufhebung der Angebotspflicht bei Opting-Up und Opting-Out nur dann wirksam wird, wenn keine Kontrolländerung stattfindet. Für das Interesse, das Sie unseren Anliegen und Überlegungen entgegengebracht haben, danken wir Ihnen. Für allfällige Rückfragen steht Ihnen Christian Dreyer CFA gerne zur Verfügung. Freundliche Grüsse CFA Society Switzerland Sig. Christian Nauer CFA Chair Advocacy Committee sig. Christian Dreyer CFA CEO Autorenteam: Alessandro Farsaci CFA Henrik Grethe CFA Robert Schütz CFA Seite 6 von 6