A. Einleitung. I. Die Stärkung der Eigenverwaltung durch das ESUG

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1 A. Einleitung Am 1. März 2012 trat das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) in Kraft. 1 Ziel des ESUG ist es das Vertrauen der Unternehmen in gerichtliche Sanierungsverfahren zu stärken und insolvenzbedrohte, aber noch sanierungsfähige Unternehmen zu einer frühzeitigen Insolvenzantragstellung zu bewegen. 2 Der Gesetzgeber reagierte damit auf die fehlende Bereitschaft der Unternehmen, die Sanierungsmöglichkeiten der Insolvenzordnung (InsO) in Anspruch zu nehmen. Grund dafür war vor allem der erschwerte Zugang zur Eigenverwaltung und die Angst der Unternehmen in einem Regelinsolvenzverfahren die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zu verlieren. 3 Insbesondere die Zurückhaltung der Gerichte bei der Genehmigung der Eigenverwaltung, stellte für Unternehmen ein unkalkulierbares Risiko dar. Häufig führte dies zu einer Insolvenzverschleppungsmentalität, d.h. Unternehmen zögerten die Insolvenzantragsstellung bis an die Grenzen des gesetzlich Zulässigen hinaus. 4 In Folge der späten Antragstellung waren dann die Chancen einer erfolgreichen Unternehmenssanierung mit den Mitteln der InsO meist vertan. 5 Um diesen Entwicklungen entgegenzuwirken soll durch das ESUG insbesondere die Eigenverwaltung gestärkt und der Zugang dazu erleichtert werden. 6 I. Die Stärkung der Eigenverwaltung durch das ESUG Der Schwerpunkt des ESUG liegt in der Stärkung der Eigenverwaltung. Dazu hat der Gesetzgeber die Zugangsvoraussetzungen gelockert. Die Gläubiger werden in die Entscheidung zur Eigenverwaltung mit einbezogen. Unterstützen sie den Antrag des Unternehmens, so kann das Gericht den Antrag nicht als nachteilig für die Gläubiger bewerten und ablehnen. 7 Darüber hinaus steht das Instrument der Eigenverwaltung nun bereits im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens zur Verfügung. Einen besonderen Anreiz zur frühzeitigen Antragstellung bietet dabei das Verfahren nach 270b InsO. Dieses neu geschaffene Verfahren ermöglicht den Unternehmen, unter der Sicherheit eines Schutzschirms und in Eigenverwaltung, einen Sanierungsplan zu erarbeiten. 8 1 BGBl. I 2011, Nr. 64, S ff. 2 BT-Drucks. 17/5712, S BT-Drucks. 17/5712, S BT-Drucks. 17/5712, S BT-Drucks. 17/5712, S BT-Drucks. 17/5712, S BT-Drucks. 17/5712, S BT-Drucks. 17/5712, S

2 II. Die Konzeption des Schutzschirmverfahrens Das sogenannte Schutzschirmverfahren nach 270b InsO ist ein eigenständiges Insolvenzeröffnungsverfahren in Eigenverwaltung. Ziel dieses Verfahrens ist die Vorbereitung einer Sanierung durch die Erstellung eines Insolvenzplans und dessen Umsetzung nach der Verfahrenseröffnung. 9 Insbesondere an dieses durch das ESUG neu geschaffene Verfahren stellt der Gesetzgeber hohe Erwartungen. Es soll die Bedeutung der Eigenverwaltung stärken und einen Anreiz zu einer frühzeitigen Insolvenzantragstellung bieten. Ferner erhofft sich der Gesetzgeber die Abwanderung von Sanierungsverfahren in insolvenzfreundlichere Rechtssysteme anderer Staaten zu verringern und letztlich sogar eine Insolvenzkultur zu etablieren. 10 Der Zugang zum Schutzschirmverfahren ist u.a. an die Bedingung geknüpft, dass das antragstellende Unternehmen nicht zahlungsunfähig ist ( 270b Abs. 1 S. 1 InsO). Unternehmen sind meist nur in einem sehr frühen Krisenstadium noch zahlungsfähig. Somit schafft der Gesetzgeber eine Interdependenz zwischen frühzeitiger Antragstellung und der Zahlungsfähigkeit. In den Vorzug dieses Verfahrens kommen somit nur sanierungsfähige Unternehmen, die sich bereits in einem frühen Stadium um Wege aus der Insolvenz bemühen. Die Sanierungsfähigkeit setzt zudem voraus, dass die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist ( 270b Abs. 1 S. 1 InsO). Das setzt u.a. auch voraus, dass die wesentlichen Gläubiger dem Verfahren zustimmen. Nur dann hält der Gesetzgeber ein Unternehmen für sanierungswürdig i.s.d. 270b InsO. 11 Unternehmen erhalten durch das Schutzschirmverfahren die Möglichkeit, innerhalb eines gerichtlich garantierten Zeitraumes von bis zu drei Monaten, einen Insolvenzplan zu erarbeiten und somit die Sanierung vorzubereiten ( 270b Abs. 1 S. 1 InsO). Darüber hinaus sind Unternehmen auf Antrag vor Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger geschützt ( 270b Abs. 2 S. 3 i.v.m. 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Der gerichtlichen Kontrolle unterliegen Unternehmen lediglich durch die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters mit eingeschränkten Sicherungskompetenzen ( 270b Abs. 2 S. 1 i.v.m. 270a Abs. 1 InsO). Letztlich hat das Gericht auf Antrag des Unternehmens zudem anzuordnen, dass während des Verfahrens Masseverbindlichkeiten begründet werden dürfen ( 270b Abs. 3 InsO). 9 BT-Drucks. 17/5712, S BT-Drucks. 17/7511, S BT-Drucks. 17/5712, S

3 Die Fachliteratur kommt grundsätzlich zu dem Ergebnis, dass mit dem Schutzschirmverfahren die Eigenverwaltung deutlich gestärkt 12 und für Unternehmen ein starkes Sanierungsmittel geschaffen wurde. 13 III. Die Probleme des Schutzschirmverfahrens in der Praxis Zu den Erfahrungen mit dem Schutzschirmverfahren wird der Gesetzgeber voraussichtlich erst im Jahre 2017 Rechenschaft ablegen. 14 Zwei Jahre nach der Einführung des ESUG liegen jedoch bereits einige aussagekräftige Studien vor. 15 Nach der aktuellen MAZARS-Studie 16 zeigt sich, dass überwiegend größere Unternehmen mit mehr als 100 Mitarbeiter das Schutzschirmverfahren nach 270b InsO in Anspruch nehmen. 17 Als Grund dafür werden die Komplexität und die Kosten des Verfahrens (durch die erweiterte juristische Beratung sowie die Planerstellung) genannt. 18 Insgesamt ist die Anzahl der Schutzschirmverfahren im Verhältnis zu der Anzahl der Gesamtverfahren rückläufig. In der Praxis scheinen Bedenken gegen das Schutzschirmverfahren vorzuliegen. Dieses Ergebnis ist überraschend, da nur 20 Prozent aller Schutzschirmverfahren letztlich doch in einer Regelinsolvenz enden. Zudem zeigt sich, dass mangelnde Kenntnisse über die Eigenverwaltung zu mangelnder Vorbereitung solcher Verfahren führen und dies hauptursächlich dafür ist, dass beantragte Schutzschirmverfahren in der Regelinsolvenz enden. 19 Die Roland Berger ESUG-Studie 20 kam für das Schutzschirmverfahren zu einem ähnlichen Ergebnis. Insbesondere die komplexe Antragstellung bzw. die Anforderungen an die Bescheinigung nach 270b InsO und die fehlende Rechtssicherheit mangels höchstrichterlicher Entscheidungen stellen die Praxis vor große Herausforderungen. Demnach offenbart sich ein Bedarf an Standardisierungen. 21 Die Studien zum Schutzschirmverfahren zeigen nach Ansicht des Verfassers dieser Arbeit, dass die ESUG-Ziele des Gesetzgebers zumindest für das Schutzschirmverfahren gefährdet sind. Deutlich macht dies insbesondere die 12 Becker/Kraemer/Bieckmann, KSI 6/2012, 245, Buchalik, ZInsO 2012, 349, BT-Drucks. 17/7511, S BCG, Das erste Jahr ESUG, 3/2013; BDO, Studie zur Schutzschirmbescheinigung, 6/2013; Roland Berger, ESUG-Studie, 2/2014; MAZARS, ESUG-Radar, 6/ Siehe Fn MAZARS, ESUG-Radar 2014, 6/2014, S MAZARS, ESUG-Radar 2014, 6/2014, S MAZARS, ESUG-Radar 2014, 6/2014, S. 6 ff. 20 Siehe Fn Roland Berger, ESUG-Studie, 2/2012, S. 5 und S

4 Erkenntnis, dass überwiegend größere Unternehmen, aufgrund der hohen Kosten und der anspruchsvollen Vorbereitungen, das Schutzschirmverfahren zur Sanierung des Unternehmens nutzen. Der Zugang zum Schutzschirmverfahren soll aber auch ausdrücklich kleineren und mittleren Unternehmen möglich sein. 22 Somit ist faktisch der vom Gesetzgeber gewollte erleichterte Zugang zur Eigenverwaltung, bzw. dem Schutzschirmverfahren scheinbar nicht existent. Die Rechtsunsicherheit und die wesentlichen Probleme des Zugangs zum Schutzschirmverfahren liegen ursächlich in den gesetzlichen Bestimmungen der Bescheinigung nach 270b Abs. 1 S. 3 InsO. Aus diesem Grund untersucht die vorliegende Arbeit die Anforderungen an die Bescheinigung nach 270b Abs. 1 S. 3 InsO. Diese Arbeit versucht damit einen Beitrag zum notwendigen Standardisierungsbedarf und somit zur Rechtssicherheit zu leisten. IV. Gang der Untersuchung Im Hauptteil dieser Arbeit (B.) werden die Anforderungen an die Bescheinigung nach 270b InsO untersucht. Dazu werden zunächst die inhaltlichen Bestandteile der Bescheinigung (B. I.) selbst, im Anschluss daran die Anforderungen an den Aussteller der Bescheinigung (B. II.) und letztlich die gerichtliche Handhabung der Bescheinigung (B. III.) untersucht. Im letzten Teil werden die Ergebnisse der Untersuchung zusammengefasst (C.). B. Die Sanierungsbescheinigung als Voraussetzung des Schutzschirmverfahrens Der Zugang zum Schutzschirmverfahren nach 270b InsO setzt die Antragstellung des insolvenzbedrohten Unternehmens voraus. Insgesamt hat das Unternehmen dabei drei Anträge zu stellen. Einen Antrag auf Insolvenzeröffnung nach 13 InsO, einen Antrag zur Eigenverwaltung nach 270 InsO und schließlich einen Antrag auf die Gewährung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplanes bzw. der Vorbereitung einer Sanierung nach 270b InsO. Dem Eigenantrag des Unternehmens ist eine Bescheinigung beizufügen ( 270b Abs. 1 S. 3 InsO), welche darlegt, dass die Voraussetzungen für die Durchführung des Schutzschirmverfahrens vorliegen. Die Bescheinigung kann nicht durch das Unternehmen selbst, sondern nur durch einen i.s.d. Gesetzes ( 270b Abs. 1 S. 3 InsO) geeigneten Bescheiniger erstellt werden. Über den Eigenantrag des Unternehmens 22 BT-Drucks. 17/5712, S

5 entscheidet letztlich das zuständige Gericht auf Grundlage der Bescheinigung ( 270b Abs. 1 InsO). Zusammenfassend setzt der Zugang zum Schutzschirmverfahren somit die Antragstellung ( 13, 270, 270b InsO), die Ausstellung der Bescheinigung ( 270b Abs. 1 S. 3 InsO) und die Zustimmung des Gerichtes ( 270b Abs. 1 S. 1 InsO) voraus. Der Zugang zu diesem gerichtlichen Sanierungsverfahren erfordert bereits im Zuge der Antragstellung einen hohen formaljuristischen Aufwand. Die Einzelheiten zu den erweiterten Anforderungen an den Eigenantrag stellen dabei einen eigenen Problembereich dar 23, welcher im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter betrachtet wird. Die folgenden Inhalte dieser Arbeit beschäftigen mit der Frage nach den Anforderungen an die sogenannte Sanierungsbescheinigung selbst, sowie den Anforderungen an den Aussteller der Bescheinigung ( 270b Abs. 1 S. 3 InsO). Letztlich wird zudem die Frage untersucht, wie die Gerichte mit diesen Anforderungen umgehen. I. Die Bescheinigung Die Sanierungsbescheinigung ist die zentrale Zugangsvoraussetzung zum Schutzschirmverfahren nach 270b InsO. Mit der Bescheinigung wird dem antragstellenden Unternehmen attestiert, dass es die Zugangsvoraussetzungen dafür erfüllt. Das Gesetz stellt mit dem Schutzschirmverfahren besondere Anforderungen an die Insolvenzgründe und an die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens ( 270b Abs. 1 S. 1 InsO). Als Insolvenzgrund ist die Zahlungsunfähigkeit ( 17 Abs. 2 InsO) ausgeschlossen. Das antragstellende Unternehmen darf lediglich drohend zahlungsunfähig und/oder überschuldet sein ( 270b Abs. 1 S. 1 InsO). Die Sanierungsfähigkeit setzt voraus, dass die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist ( 270b Abs. 1 S. 1 InsO). Dass diese Anforderungen erfüllt sind, ist bei der Erstellung der Bescheinigung zunächst festzustellen, als Ergebnis in der Bescheinigung festzuhalten und schließlich in Derselben begründet darzulegen ( 270b Abs. 1 S. 3 InsO). Zusammenfassend besteht die Bescheinigung somit aus drei inhaltlichen Elementen. Der Bescheinigung des Insolvenzgrundes, der Bescheinigung der Sanierungsfähigkeit und die Begründung. Nach dem Wortlaut des Gesetzes liegt es in der Verantwortung 23 Ausführlicher zu den Einzelheiten der erweiterten Anforderungen an den Eigenantrag siehe Pape, ZInsO 2013, 2077, 2078; Stapper/Jacobi, ZInsO 2012, 628 ff. 5

6 des antragstellenden Unternehmens die Zugangsvoraussetzungen gegenüber dem Gericht darzulegen ( 270b Abs.1 InsO). Mit der Bestimmung der Inhalte der Bescheinigung erschöpft sich jedoch der Wortlaut des Gesetzes. Für die Praxis stellt sich daraus resultierend die Frage in welcher Form und in welchem Umfang die Bescheinigung zu erstellen und zu begründen ist. Die Gesetzesbegründung wird diesbezüglich nicht hinreichend konkret genug. Der Gesetzgeber hält sich dazu bedeckt und erläutert lediglich, dass nach seinem Willen das Schutzschirmverfahren auch kleineren und mittleren Unternehmen zur Verfügung stehen soll. Aus diesem Grunde verzichtet er auf die Vorlage eines umfangreichen und somit kostenintensiven Sanierungsgutachtens. 24 Folglich muss zunächst untersucht werden, wie die Insolvenzgründe und die Sanierungsfähigkeit im Rahmen der Bescheinigung festzustellen sind. Anschließend kann die Frage beantwortet werden wie und in welchem Umfang diese Ergebnisse zu bescheinigen und zu begründen sind. 1. Die Feststellung des Insolvenzgrundes Die Überprüfung der Insolvenzgründe umfasst die Feststellung der Zahlungsfähigkeit sowie der drohenden Zahlungsunfähigkeit und/oder der Überschuldung des Unternehmens. Um die Zahlungsfähigkeit zu attestieren, muss die Zahlungsunfähigkeit ( 17 Abs. 2 InsO) geprüft und negativ festgestellt werden. Unverändert verbleibt die Prüfung über das Vorliegen der beiden anderen Insolvenzgründe. Somit erfordert die Insolvenzgrundprüfung im Rahmen der Bescheinigung ( 270b Abs. 1 InsO) sowohl ein negatives als auch ein positives Testat. a) Die Zahlungsunfähigkeit Das antragstellende Unternehmen ist zahlungsunfähig wenn es nicht mehr in der Lage ist seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen oder wenn es keine Zahlungen mehr leistet ( 17 Abs. 2 InsO). (1) Die Zahlungsunfähigkeit bei Zahlungseinstellung Hat das Unternehmen seine Zahlungen eingestellt so liegt Zahlungsunfähigkeit vor ( 17 Abs. 2 S. 2 InsO). Bei der Zahlungseinstellung kommt es nicht darauf an, dass das Unternehmen seine Zahlungen vollständig eingestellt hat. Vielmehr reicht es aus wenn die Zahlung einer wesentlichen Forderung ausbleibt. 25 In den letzten Jahren sind die 24 BT-Drucks. 17/5712, S BGH, Urt. v IX ZR 147/95, ZIP 1995, 929 ff.; BGH, Urt. v IX ZR 48/01, ZInsO 2002, 29 ff. 6

7 konkreten Anforderungen an die Zahlungseinstellung durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) weitgehend ausgestaltet worden. 26 Von Bedeutung ist die Zahlungseinstellung bei Insolvenzantragstellung insbesondere bei Gläubigeranträgen. 27 Das Schutzschirmverfahren setzt jedoch einen Eigenantrag des Unternehmens voraus. Aus diesem Grund, wird auf die Zahlungseinstellung im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter eingegangen. (2) Die Abgrenzung der Zahlungsstockung von der Zahlungsunfähigkeit Weiterhin kann Zahlungsunfähigkeit vorliegen, wenn das vorhandene liquide Vermögen geringer ist als die fälligen Verbindlichkeiten und somit eine Liquiditätslücke vorliegt ( 17 Abs. 2 S. 1 InsO). Auch dieses Tatbestandsmerkmal wurde in der Rechtsprechung des BGH weitergehend konkretisiert. Der BGH grenzte die Zahlungsunfähigkeit von einer Zahlungsstockung ab. Damit trug er aus gesamtwirtschaftlichen Erkenntnissen sinnvollerweise dem Umstand Rechnung, dass nicht jede kurzfristige oder geringe Liquiditätslücke zu einer Zahlungsunfähigkeit des Schuldners führt. Denn geringfügige Liquiditätslücken sind in bestimmten Unternehmensbranchen regelmäßig und saisonal bedingt zu erwarten. 28 Eine bloße Zahlungsstockung liegt vor, wenn es dem Schuldner absehbar möglich ist die Liquiditätslücke innerhalb von drei Wochen zu schließen. Kann die Liquiditätslücke innerhalb von drei Wochen nicht geschlossen werden, ist das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit abhängig von der Höhe der Liquiditätslücke. Beträgt diese weniger als 10 Prozent so liegt regelmäßig Zahlungsfähigkeit vor, es sei denn die Liquiditätslücke wird demnächst absehbar mehr als 10 Prozent betragen. Beträgt die Liquiditätslücke mehr als 10 Prozent so liegt regelmäßig Zahlungsunfähigkeit vor, es sei denn diese ist mit Sicherheit demnächst fast vollständig zu schließen. 29 In beiden Fällen handelt es sich um widerlegbare Vermutungen. Damit vermeidet der Gesetzgeber bewusst starre Regelungen. In Folge dessen können somit auch stets die individuellen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden. 30 Dennoch wird die 10- Prozentregel als entscheidendes Kriterium der Zahlungsunfähigkeit angesehen BGH, Urt. v IX ZR 188/98, ZIP 2001, 1155 ff.; BGH, Urt. v IX ZB 238/05, ZInsO 2006, 827 ff.; BGH, Urt. v IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 ff.; BGH, Urt. v IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416 ff.; BGH, Urt. v IX ZR 239/09, ZInsO 2012, 696 ff. 27 HambKomm/Schröder, 17 Rn. 26; FK-InsO/Schmerbach, 17 Rn BGH, Urt. v IX ZR 123/04, ZIP 2005, 1426 ff. 29 BGH, Urt. v IX ZR 123/04, ZIP 2005, 1426 ff. 30 Neu/Ebbinghaus, ZInsO 2012, 2229, Ähnlich Gutmann/Lauberau, ZInsO 2012, 1861, 1869; Neu/Ebbinghaus, ZInsO 2012, 2229,

8 b) Die drohende Zahlungsunfähigkeit Im Gegensatz zur Zahlungsunfähigkeit ( 17 Abs. 2 InsO) ist ein Unternehmen drohend zahlungsunfähig, wenn es voraussichtlich nicht mehr in der Lage sein wird seinen bestehenden Zahlungspflichten bei Fälligkeit nachzukommen ( 18 Abs. 2 InsO). Voraussichtlich bedeutet dabei, dass die Zahlungsunfähigkeit überwiegend wahrscheinlich eintritt, d.h. mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 Prozent. 32 Der BGH hat zudem entschieden, dass die Zahlungsfähigkeit i.s.d. 17 Abs. 2 S. 1 InsO drohend ist, wenn bestehende und künftig fällig werdende Verbindlichkeiten durch die im entsprechenden Zeitraum verfügbaren Zahlungsmittel zu mehr als 10 Prozent nicht bedient werden können. 33 Die zuvor genannten gesetzlichen Anforderungen sowie die Rechtsprechung machen deutlich, dass Zahlungsunfähigkeit und drohende Zahlungsunfähigkeit sehr eng beieinanderliegen. Denn sowohl bei der Zahlungsunfähigkeit als auch bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit ist grundsätzlich ein bestimmter Zeitraum zu deren Feststellung zu betrachten. In der Praxis erschwert dies die Abgrenzung der beiden Insolvenzgründe voneinander und somit auch deren konkrete Feststellung. c) Die Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit von der drohenden Zahlungsunfähigkeit Nach der Rechtsprechung des BGH hat die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit insbesondere durch die betriebswirtschaftliche Methode zu erfolgen. Diese setzt eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten und der zur Tilgung vorhandenen Mittel voraus. Zur Abgrenzung von der Zahlungsstockung ist bei einer vorhandenen Liquiditätslücke zudem eine Finanzplanrechnung zu erstellen. 34 Zu berücksichtigen sind nur fällige Verbindlichkeiten ( 17 Abs. 2 S. 1 InsO). Dies setzt nach der Rechtsprechung des BGH voraus, dass die Verbindlichkeiten auch ernsthaft eingefordert werden. Das bedeutet, Gläubiger müssen in ihrem Handeln gegenüber dem Unternehmen erkennbar die Erfüllung verlangen. Grundsätzlich ist dies bereits mit der Übersendung der Rechnung gegeben. Den Umständen nach ist zu prüfen ob Verbindlichkeiten vorliegen mit deren späteren Befriedung sich die Gläubiger 32 HambKomm/Schröder, 18 Rn BGH, Urt. v IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966 ff.; BGH, Urt. v IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253 ff. 34 BGH, Urt. v StR 665/12, ZIP 2013, 2469 ff. 8

9 einverstanden erklärt haben. Solche, sogenannte gestundete Verbindlichkeiten sind demnach nicht fällig und bei der Zahlungsunfähigkeitsprüfung nicht zu berücksichtigen. 35 Analog der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit ist auch zur Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit eine Zeitraumbetrachtung bzw. eine Finanzplanrechnung notwendig. In der Fachliteratur wird überwiegend vertreten, dass die Zahlungsunfähigkeit und die drohende Zahlungsunfähigkeit mittels einer Liquiditätsplanung auf Basis eines Finanzstatus festzustellen ist. 36 Den entscheidenden Unterschied zwischen der Zahlungsunfähigkeit ( 17 Abs. 2 S.1 InsO) und der drohenden Zahlungsunfähigkeit ( 18 Abs. 2 InsO), begründet der Begriff voraussichtlich ( 18 Abs. 2 InsO). Bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit sind ausschließlich die fälligen Verbindlichkeiten und die zur Verfügung stehenden liquiden Mittel zu berücksichtigen. 37 Bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit ist zudem eine Prognose darüber anzustellen, ob bestehende Verbindlichkeiten fällig werden und liquide Mittel verfügbar sind. Ist dies überwiegend wahrscheinlich, so sind diese mit einzubeziehen. 38 Der drohenden Zahlungsunfähigkeit liegen somit die Anforderungen der Zahlungsunfähigkeit ergänzt um eine Prognose zu Grunde. Bei einer vorhandenen Liquiditätslücke haben beide Insolvenzgründe gemeinsam, dass ein Zeitraum betrachtet werden muss um sie festzustellen. Bei der Zahlungsunfähigkeit handelt es sich, aufgrund bestehender fälliger Verbindlichkeiten, um einen Planungszeitraum. Bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit, aufgrund der bestehenden voraussichtlich fälligen Verbindlichkeiten hingegen um einen Prognosezeitraum. Dies führt nach Auffassung des Verfassers zu der Erkenntnis, dass beide Insolvenzgründe grundsätzlich getrennt voneinander bzw. aufeinander aufbauend zu prüfen und dadurch voneinander abzugrenzen sind. Bestärkt wird diese Auffassung durch das Urteil des BGH vom 13. August IX ZR 159/06. Dabei ist der Wortlaut entscheidend: 39 Zahlungsunfähig im Sinne von 17 InsO ist regelmäßig, wer nicht innerhalb von drei Wochen mehr als 90 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten erfüllen kann (BGHZ 163, 134 ff). Zahlungsunfähigkeit droht, wenn eine solche Liquiditätslücke unter Berücksichtigung der bestehenden, aber erst künftig fällig 35 BGH, Beschl. v IX ZB 36/07, ZIP 2007, 1666 ff. 36 Kerz, DStR 2012, 204, 206; Buchalik/Kraus, KSI 2/2012, 60, BGH, Beschl. v IX ZB 36/07, ZIP 2007, 1666 ff. 38 BGH, Urt. v IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966 ff.; BGH, Urt. v IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253 ff. 39 BGH, Urt. v IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966 ff. 9

10 werdenden Verbindlichkeiten und der im entsprechenden Zeitraum verfügbaren Zahlungsmittel voraussichtlich eintreten wird. Das bedeutet, zunächst muss für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der Finanzstatus und der Finanzplan erstellt werden und in einem weiteren Schritt, ergänzt um eine Prognose, der Finanzstatus und der Finanzplan zur Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit. Im folgenden Abschnitt wird dieser Ansatz praxisorientierter in Anlehnung an den Neufassungsentwurf zum Prüfungsstandard des Instituts der Wirtschaftsprüfer, dem IDW EPS zur Beurteilung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen erläutert. Der IDW PS 800 untersucht nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen die liquide Vermögenssituation eines Unternehmens und auf Grundlage der Unternehmensplanung dessen zu erwartende Entwicklung. Um die Zahlungsunfähigkeit beurteilen zu können ist auf Basis der Rechnungswesensdaten zunächst ein Finanzstatus und darauf folgend ein Finanzplan zu erstellen. 41 aa) Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit (1) Die Ermittlung des Finanzstatus Der Finanzstatus stellt die am Stichtag verfügbaren liquiden Finanzmittel den fälligen Verbindlichkeiten gegenüber. Nach dem Wortlaut des 270b Abs. 1 InsO muss zum Zeitpunkt der Antragstellung Zahlungsfähigkeit vorliegen. Folglich ist als Stichtag des Finanzstatus auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzuzielen. 42 Zunächst sind die am Stichtag fälligen Verbindlichkeiten zu erfassen. Fällig sind Verbindlichkeiten wenn die Gläubiger die Zahlung aufgrund gesetzlicher Regelungen (wie z.b. 271 Abs. 1 BGB), aufgrund einer Vereinbarung (Bedingung, Befristung) oder einseitiger Parteierklärung (Kündigung eines Darlehens) verlangen können. 43 Davon auszunehmen und im Finanzstatus nicht zu berücksichtigen sind gestundete Verbindlichkeiten, d.h. Forderungen mit deren späteren Befriedigung sich Gläubiger einverstanden erklärt haben. 44 Diese können auch durch Handelsbrauch oder konkludentes Handeln zustande kommen, beispielsweise wenn Gläubiger trotz noch 40 Institut der Wirtschaftsprüfer: IDW EPS 800 Entwurf einer Neufassung des IDW Prüfungsstandards zur Beurteilung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen, in der Fassung vom IWD EPS 800, in der Fassung vom , Rn. 20ff. 42 So auch Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, IWD EPS 800, in der Fassung vom , Rn BGH, Beschl. v IX ZB 36/07, ZIP 2007, 1666 ff. 10

11 offener Rechnungen die Lieferung weiter fortsetzen und von Mahnungen absehen. 45 Nicht zu erfassen sind auch von der Vollziehung ausgesetzte Steuerverbindlichkeiten sowie Verbindlichkeiten deren Erfüllung ein gesetzliches Auszahlungsverbot (z.b. 30 ff. GmbHG, 57 AktG) entgegensteht. 46 Den fälligen Verbindlichkeiten sind die verfügbaren Finanzmittel gegenüberzustellen. Dabei sind nur die tatsächlich aktuell vorhandenen liquiden und kurzfristig verwertbaren Vermögensbestandteile zu berücksichtigen. 47 Dazu zählen insbesondere Barmittel, Bankguthaben und Schecks. Zukünftige d.h. auch kurzfristig zu erwartende Zahlungszuflüsse (z.b. aus Kundenforderungen) werden bei der Erstellung des Finanzstatus nicht erfasst. 48 Weist der Finanzstatus keine Liquiditätslücke zum Stichtag aus, kann das Unternehmen seine fälligen Zahlungsverpflichtungen gem. 17 Abs. 2 S. 1 InsO erfüllen und es liegt keine Zahlungsunfähigkeit vor. 49 Folglich ist in diesem Fall das Unternehmen zahlungsfähig und die Voraussetzung des für das Schutzschirmverfahren ( 270b Abs. 1 InsO) notwendige positive Testat der Zahlungsfähigkeit ist erfüllt. (2) Die Erstellung des Finanzplanes Liegt im Ergebnis des Finanzstatus eine Liquiditätslücke vor, so ist in einem weiteren Schritt die Liquiditätsentwicklung der nächsten drei Wochen durch einen Finanzplan festzustellen. Dabei werden die zukünftigen liquiditätsverändernden Geschäftsvorfälle erfasst und ausgehend von ihrer jeweiligen Fälligkeit die Zahlungsmittelzuflüsse (z.b. geplante Einnahmen aus Umsatzgeschäften, Kreditaufnahmen, Kapitalerhöhungen) den Zahlungsmittelabflüssen gegenübergestellt. 50 Ist die anfängliche Liquiditätslücke am Ende dieses Planungszeitraumes geschlossen oder beträgt weniger als 10 Prozent so liegt lediglich eine Zahlungsstockung vor, es sei denn sie wird demnächst absehbar mehr als 10 Prozent betragen. Beträgt eine noch vorhandene Liquiditätslücke mehr als 10 Prozent so liegt grundsätzlich Zahlungsunfähigkeit zum Stichtag vor, es sei denn sie ist mit Sicherheit demnächst fast vollständig zu schließen IWD EPS 800, in der Fassung vom , Rn IWD EPS 800, in der Fassung vom , Rn BGH, Beschl. v IX ZB 36/07, ZIP 2007, 1666 ff. 48 IWD EPS 800, in der Fassung vom , Rn IWD EPS 800, in der Fassung vom , Rn IWD EPS 800, in der Fassung vom , Rn BGH, Urt. v IX ZR 123/04, ZIP 2005, 1426 ff. 11

12 Liegen Anzeichen dafür vor, dass eine geringe Liquiditätslücke von weniger als 10 Prozent demnächst mehr als 10 Prozent beträgt oder beträgt die Liquiditätslücke am Ende des Dreiwochenzeitraumes mehr als 10 Prozent, so ist der Finanzplan fortzuschreiben. Über den Dreiwochenzeitraum hinaus, ist in der Rechtsprechung des BGH die Länge des Planungszeitraumes nicht eindeutig bestimmt. 52 In der Fachliteratur wird ein Zeitraum von drei bis sechs Monaten vertreten. 53 Nach der Auffassung des Verfassers müssen an dieser Stelle auch die besonderen Umstände des Schutzschirmverfahrens ( 270b InsO) berücksichtigen werden, um den Planungszeitraum zu bestimmen. Der Gesetzgeber beabsichtigt mit dem Schutzschirmverfahren Anreize zur frühzeitigen Insolvenzantragsstellung zu schaffen. Es soll verhindert werden, dass Unternehmen zunächst ihre Liquidität aufbrauchen und somit kaum noch Sanierungschancen bestehen. 54 Aus diesem Grund schließt der Gesetzgeber Unternehmen die bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung zahlungsunfähig sind vom Schutzschirmverfahren aus. Mit Annahme des Schutzschirmantrages gewährt das zuständige Gericht dem Unternehmen eine bis zu dreimonatige Frist zur Vorbereitung einer Sanierung ( 270b Abs. 1 S. 2 InsO). Während dieser Frist muss das Unternehmen aber auch in der Lage sein seinen Zahlungspflichten nachzukommen und somit finanziell befähigt sein das Sanierungsvorhaben umzusetzen. Aus diesem Grund erscheint es notwendig, aber auch ausreichend, den Planungszeitraum des Finanzplans zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit auf die gerichtlich zu bestimmende Schutzfrist zu erweitern. Dem entgegengehalten werden kann die Tatsache, dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit während des Verfahrens der Verfahrensfortsetzung grundsätzlich nicht entgegensteht. 55 Dies setzt aber voraus, dass die Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht vorgelegen hat und erst nach Eröffnung des Verfahrens eintritt. Dies führt für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit zu folgendem Ergebnis. Liegen Anzeichen dafür vor, dass am Ende des Dreiwochenzeitraumes eine Liquiditätslücke von weniger als 10 Prozent absehbar auf über 10 Prozent steigen wird, so ist der Planungszeitraum auf die gerichtliche Schutzfrist von bis zu drei Monaten zu erweitern. Beträgt die Liquiditätslücke am Ende der drei Wochen mehr als 10 Prozent so ist der Planungszeitraum ebenfalls auf die Dreimonatsfrist zu erweitern. In beiden Fällen liegt 52 BGH, Urt. v IX ZR 123/04, ZIP 2005, 1426 ff.; HambKomm/Schröder, 17 Rn HambKomm/Schröder, 17 Rn. 20; FK-InsO/Schmerbach, 17 Rn BT-Drucks. 17/5712, S BT-Drucks. 17/7511, S

13 Zahlungsunfähigkeit zum Stichtag bzw. bei Antragstellung vor, wenn die Liquiditätslücke am Ende des erweiterten Planungszeitraumes nicht fast vollständig geschlossen ist. bb) Die Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit Die Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit ( 18 Abs. 2 InsO) erfolgt analog bzw. aufbauend auf der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit. Das bedeutet, ausgehend vom Finanzstatus der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, ist der Finanzplan um die bestehenden und voraussichtlich fällig werdenden Verbindlichkeiten zu ergänzen. Zunächst für den Dreiwochenzeitraum und abhängig von diesem Ergebnis ist der Prognosezeitraum zu erweitern. 56 Über die Länge des Prognosezeitraumes gehen die Meinungen in der Fachliteratur weit auseinander. 57 Das OLG Hamm hat zum Prognosezeitraum entschieden, dass die am spätesten fällig werdende bestehende Verbindlichkeit, die Maximallänge des zu betrachtende Zeitraumes bestimmt. 58 Jedoch, je weiter die zu prognostizierende Eintrittswahrscheinlichkeit der Verbindlichkeiten in der Zukunft liegt, desto unzuverlässiger ist eine solche Prognose. 59 In der Praxis wird deshalb überwiegend nur auf das laufende und kommende Geschäftsjahr abgestellt. 60 Dem folgend, beträgt der Prognosezeitraum das laufende und das kommende Geschäftsjahr. Zur Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit, führt dies zu folgendem Ergebnis. Ergibt sich aus dem Finanzstatus eine anfängliche Liquiditätslücke, so ist zunächst für den Dreiwochenzeitraum ein Finanzplan unter Berücksichtigung der bestehenden und voraussichtlich künftig fällig werdenden Verbindlichkeiten zu erstellen. Beträgt die Liquiditätslücke am Ende dieses Zeitraumes weniger als 10 Prozent, dann liegt eine drohende Zahlungsunfähigkeit nur dann vor, wenn diese am Ende des Prognosezeitraumes auf über 10 Prozent steigen wird. Beträgt die Liquiditätslücke am Ende des Dreiwochenzeitraumes mehr als 10 Prozent, liegt drohende Zahlungsunfähigkeit vor, es sei denn diese kann innerhalb des Prognosezeitraumes fast vollständig geschlossen werden. d) Die Überschuldung Ein Unternehmen ist überschuldet, wenn sein Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt ( 18 Abs. 2 S. 1 InsO). Sofern die 56 Siehe B.I.1.c). 57 Geißler, ZInsO 2013, 919, OLG Hamm v U 133/09, NZI 2010, 30 ff. 59 FK-InsO/Schmerbach, 18 Rn. 13; Geißler, ZInsO 2013, 919, 920 f. 60 HambKomm/Schröder, 18 Rn. 9 f.; Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963, 964; Geißler, ZInsO 2013, 919, 920; Buchalik/Kraus, KSI 2/2012, 60,

14 Unternehmensfortführung überwiegend wahrscheinlich ist, sind zur Bewertung des Vermögens die Fortführungswerte zu Grunde zu legen ( 18 Abs. 2. S. 2 InsO). Mit dieser Legaldefinition hat der Gesetzgeber einen zweistufigen Überschuldungsbegriff geschaffen. In einem ersten Schritt ist zu prüfen ob rechnerisch eine Überschuldung vorliegt. In einem weiteren Schritt stellt sich die Frage ob für das Unternehmen eine positive Fortführungsprognose besteht. In diesem Fall ist dann die Überschuldung erneut auf Grundlage der Fortführungswerte zu ermitteln. Liegt auch dann eine Überschuldung vor, so ist das Unternehmen auch im rechtlichen Sinne überschuldet. 61 Zur Feststellung der Überschuldung ist eine Überschuldungsbilanz nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu erstellen. 62 Den Schwerpunkt bei der Überprüfung der Vermögenswerte bildet deren Bewertung auf Basis der Liquidationswerte. 63 Bei der Gegenüberstellung von Aktiva und Passiva, ist abweichend vom 17 und 18 InsO zu beachten, dass es nur auf das Bestehen der Verbindlichkeiten ankommt. Zu erfassen sind somit alle bestehenden Verbindlichkeiten, auch wenn sie noch nicht fällig sind. 64 Liegt im Ergebnis dieser Prüfung rechnerisch Überschuldung vor, ist die Frage der Fortführungsprognose zu beantworten. Eine positive Fortführungsprognose bedarf einerseits den Fortführungswillen und andererseits der Fortführungsmöglichkeit des Unternehmens. Letztere setzt voraus, dass das Unternehmen in absehbarer Zeit ertragsfähig ist oder wird. 65 Ohne an dieser Stelle den folgenden Inhalten dieser Arbeit vorgreifen zu wollen erscheint es jedoch zweckmäßig und notwendig auf die Sanierungsfähigkeit von Unternehmen im Rahmen des Schutzschirmverfahrens hinzuweisen. Im Rahmen der Bescheinigung hat das Unternehmen darzulegen, dass die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. 66 Wenn die Sanierungsfähigkeit im Rahmen der Bescheinigung festgestellt wird, dann kann das Unternehmen auch fortgeführt werden. Demnach ist dann auch im Rahmen der Überschuldungsprüfung die Fortführungsprognose zu bejahen. 61 Vgl. HambKomm/Schröder, 19 Rn Vgl. FK-InsO/Schmerbach, 19 Rn Vgl. FK-InsO/Schmerbach, 19 Rn. 16 ff. 64 FK-InsO/Schmerbach, 19 Rn FK-InsO/Schmerbach, 19 Rn. 35 f. 66 Siehe B.2. 14

15 Die positive Fortführungsprognose vorausgesetzt, werden in einem zweiten Schritt die Aktiva und Passiva nach Fortführungswerten erneut in einer Überschuldungsbilanz gegenübergestellt. Überschuldung liegt dann vor, wenn auch in diesem Falle das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. 67 e) Zusammenfassendes Ergebnis zur Feststellung des Insolvenzgrundes Im Rahmen der Bescheinigung ( 270b Abs. 1 S. 3 InsO) ist dem antragstellenden Unternehmen die Zahlungsfähigkeit, sowie das Vorliegen der drohenden Zahlungsunfähigkeit ( 18 Abs. 2 InsO) und/ oder die Überschuldung ( 19 Abs. 2 InsO) zu attestieren. Die Feststellung der Zahlungsfähigkeit erfolgt durch das negative Testat der Zahlungsunfähigkeit ( 17 Abs. 2 InsO). Beide zuvor genannten Insolvenzgründe sind mittels einer Finanzplanung auf Basis eines Finanzstatus zu überprüfen. 68 Um diese voneinander abzugrenzen, sind sie getrennt voneinander bzw. aufeinander aufbauend zu prüfen. Das bedeutet, dass zunächst für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der Finanzstatus und der Liquiditätsplan erstellt werden muss und in einem weiteren Schritt ergänzt um die Prognose der Finanzstatus und der Liquiditätsplan zur Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit. 69 Zur Feststellung der Überschuldung ist eine Überschuldungsbilanz auf Basis der Liquidationswerte zu erstellen. Liegt nach diesem Ergebnis rechnerisch Überschuldung vor und ist die Fortführungsprognose des Unternehmens positiv, dann ist eine weitere Überschuldungsbilanz auf Basis der Fortführungswerte zu erstellen. Überschuldung liegt nur dann vor, wenn auch in diesem Fall das Vermögen des Unternehmens die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt Die Feststellung der Sanierungsfähigkeit Die Bescheinigung hat mit Gründen versehen darzulegen, dass die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist ( 270b Abs. 1 S. 3 InsO). Das Gesetz definiert an dieser Stelle für das Schutzschirmverfahren die Voraussetzungen der Sanierungsfähigkeit eines Unternehmens. Die Sanierungsfähigkeit ist demnach neben der Feststellung des Insolvenzgrundes die weitere Zugangsvoraussetzung zum Schutzschirmverfahren. Der Gesetzgeber verwendet jedoch mit der Formulierung: dass die angestrebte Sanierung nicht 67 FK-InsO/Schmerbach, 19 Rn. 12 f. 68 Kerz, DStR 2012, 204, 206; Buchalik/Kraus, KSI 2/2012, 60, Siehe B.I.1.c). 70 Siehe B.I.1.d). 15

16 offensichtlich aussichtslos ist. einen unbestimmten Rechtsbegriff. Somit muss zunächst diese gesetzliche Vorschrift ausgelegt werden, um darauf folgend bestimmen zu können wie die Sanierungsfähigkeit für das Schutzschirmverfahren festzustellen ist. a) Der Sanierungsbegriff i. S. d. 270b InsO Bevor beantwortet werden kann ob eine angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist, muss bestimmt werden was unter einer Sanierung i. S. d. 270b InsO zu verstehen ist. 71 Die Insolvenzordnung selbst verfügt über keine normative Definition des Sanierungsbegriffes. 72 Dem Wortlaut nach bedeutet Sanierung die Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit von Unternehmen. 73 Damit verfolgt die Sanierung eines Unternehmens ein konkretes Ziel. Sinnvoll erscheint nur zu sein das Unternehmen zu erhalten. Anderenfalls, gäbe es keinen Grund ein Unternehmen wieder leistungsfähig zu machen. Somit bedeutet Sanierung die Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit von Unternehmen mit dem Ziel das Unternehmen zu erhalten. Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung ausgeführt, dass Unternehmen durch das Schutzschirmverfahren die Möglichkeit erhalten einen Sanierungsplan zu erstellen und anschließend durch einen Insolvenzplan umzusetzen. 74 Das Ziel des Verfahrens ist demnach die Vorlage eines Insolvenzplanes. 75 Der Gesetzgeber beabsichtigt mit der Erleichterung von Sanierungen, Unternehmen fortzuführen und Arbeitsplätze zu erhalten. 76 Das spricht eindeutig dafür, dass auch der Gesetzgeber mit Sanierungen die Erhaltung eines Unternehmens mit dem Mittel des Insolvenzplanes beabsichtigt. Der Gesetzgeber stellt aber auch klar, dass die Erhaltung des Unternehmens kein Selbstzweck ist sondern im Interesse der Gläubiger liegen muss. 77 Demnach steht die Erhaltung des Unternehmens dem Willen des Gesetzgebers nicht entgegen, sofern die Gläubigerinteressen gewahrt sind. Die historische Auslegung des Gesetzes steht somit der Erkenntnis der Wortauslegung grundsätzlich nicht entgegen. Der Sanierungsbegriff nach 270b InsO ist systematisch im Zusammenhang mit den 217, 1 InsO zu betrachten. Der Insolvenzplan dient der Befriedigung der Gläubiger und ermöglicht von den Vorschriften der InsO abweichende Regelungen ( 217 Abs. 1 S. 1 InsO). Systematisch ist diese Vorschrift wiederum im Zusammenhang mit dem 1 InsO 71 So auch Siemon, ZInsO 2012, 1045, Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 732; Siemon, ZInsO 2012, 1045, So auch Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, BT-Drucks. 17/5712, S Siemon, ZInsO 2012, 1045, 1047; Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, BT-Drucks. 17/5712, S BT-Drucks. 17/5712, S

17 zu betrachten. Demnach dient das Insolvenzverfahren der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung durch Verwertung des schuldnerischen Vermögens oder davon abweichend durch einen Insolvenzplan, insbesondere zum Erhalt des Unternehmens ( 1 Abs. S. 1 InsO). Folglich werden die durch den Insolvenzplan abweichenden Regelungen durch diese Bestimmung legitimiert. Die systematische Auslegung der 270b, 217, 1 InsO bestätigt demnach die vorangegangen Erkenntnisse. Der mit einer Sanierung nach 270b InsO verfolgte Zweck ist jedoch nicht eindeutig. Einer Ansicht nach besteht er darin, dass die Sanierung nur ein Mittel zur optimalen Gläubigerbefriedigung ist, die im Rahmen eines Insolvenzplanes verschiedene Mittel kennt. Die Erhaltung des Unternehmens ist dabei nur eine Möglichkeit und somit auch abdingbar. Das vorrangige Ziel bleibt die bestmögliche Gläubigerbefriedigung. Demnach ist das Ziel einer Sanierung offen und somit ist auch der Sanierungsbegriff offen zu definieren. 78 Dieser Ansicht nach bedeutet Sanierung: 79 die in dem Unternehmen gebundenen Ressourcen der wirtschaftlich produktivsten Verwendung zuzuführen. Einer anderen Ansicht nach besteht der Zeck einer Sanierung gerade darin einen Insolvenzplan zu erstellen um das Unternehmen zu erhalten. Denn nach dem systematischen Zusammenhang des 270b InsO mit den 217, 1 InsO wird genau diese geregelte Variante angesprochen, welche im Ergebnis aber auch der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung dient und auch voraussetzt. 80 Demnach bedeutet Sanierung: 81 die Fortführung des Unternehmens bei gleichzeitiger Vermeidung erheblicher Vermögensminderungen mit dem Ziel, mittels eines Insolvenzplanes das Unternehmen zu erhalten und die Gläubiger dabei besserzustellen, als sie bei einer Liquidation des Unternehmens stehen würden. Die Ansichten liegen grundsätzlich nicht weit auseinander. Die Definition des offenen Sanierungsbegriffes basiert auf der marktwirtschaftlichen Aufgabe der Insolvenzabwicklung 82 und zielt auf den gesetzgeberischen Willen der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung ab. 83 Dieses Sanierungsverständnis umfasst alle Möglichkeiten die sich im Rahmen eines Insolvenzplanes nach 217 InsO bieten, letztlich auch die Liquidation des Unternehmens. Hinter diesem offenen Sanierungsbegriff verbirgt sich die Absicht den Gläubigerinteressen gerecht zu werden und dem Unternehmenserhalt nicht auf Kosten einer Gläubigerbenachteiligung den Vorzug zu geben. 78 Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, Siemon, ZInsO 2012, 1045, Siemon, ZInsO 2012, 1045, BT-Drucks. 12/2443, S BT-Drucks. 17/5712, S

18 Richtigerweise muss nicht das Ziel eines jeden Insolvenzplanes der Unternehmenserhalt sein. Das Insolvenzplanverfahren kennt auch andere Anwendungsbereiche, wie Übertragungspläne oder sogar Liquidationspläne. 84 Ein für den gesamten Anwendungsbereich von Insolvenzplänen definierter Sanierungsbegriff ist jedoch zu extensiv gefasst. Ein derartiges Sanierungsverständnis würde dem allgemeinen Verständnis von einer Sanierung widersprechen. Das Ziel eines Unternehmens im Rahmen einer Sanierung kann nicht die Liquidation sein. Einem insolvenzbedrohten Unternehmen, welches dies als Ziel einer Sanierung von vornherein hinnehmen muss, wird letztlich die Motivation genommen frühzeitig die Sanierungsmöglichkeiten der Insolvenzordnung in Anspruch zu nehmen. Das würde schließlich den gesetzgeberischen Willen, Anreize für eine frühzeitige Sanierung zu schaffen 85, konterkarieren. Der Sanierungsbegriff muss enger definiert werden. Systematisch ist das Schutzschirmverfahren nach 270b InsO neben der Bestimmung zum Insolvenzplan nach 217 InsO insbesondere auch im Zusammenhang mit dem Ziel von Insolvenzverfahren nach 1 InsO zu betrachten. Das Ziel des Schutzschirmverfahrens ist die Vorbereitung einer Sanierung durch die Erstellung eines Insolvenzplanes nach 217 ff. InsO. Die Sanierung durch ein Insolvenzplanverfahren beabsichtigt insbesondere die Erhaltung des Unternehmens. 86 Das Ziel von Insolvenzverfahren und somit auch des Insolvenzplanverfahrens ist die gemeinschaftliche Gläubigerbefriedigung ( 1 InsO). Auch wenn das Insolvenzplanverfahren als Sanierungsinstrument gestalterischen Freiraum bietet 87, bleibt die bestmögliche Gläubigerbefriedigung das vorrangige Ziel 88 und bildet somit die Grenze der Unternehmenserhaltung. Letztlich muss dem ergebnisoffenen Sanierungsbegriff widersprochen werden, das sanierungsfähige Unternehmen zu erhalten muss das eindeutig erklärte Ziel einer Sanierung nach 270b InsO sein. Um die Grenze der Unternehmenserhaltung im Rahmen einer Sanierung jedoch deutlicher hervorzuheben wird eine eigene Definition des Sanierungsbegriffes vorgeschlagen. Sanierung ist: die Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit des Unternehmens durch das Instrument des Insolvenzplanes mit dem Ziel der Unternehmenserhaltung und unter der Voraussetzung der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung. 84 HambKomm/Thies, 217 Rn. 4 ff. 85 BT-Drucks. 17/5712, S HambKomm/Thies, 217 Rn FK-InsO/ Jaffé, 217 Rn BT-Drucks. 17/5712, S

19 b) Die nicht offensichtlich aussichtslose Sanierung Die Sanierungsfähigkeit (i.s.d. 270b Abs. 1 S. 3 InsO) setzt voraus, dass die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Formuliert man den Gesetzeswortlaut um, dann darf die angestrebte Sanierung nicht aussichtslos sein und nur wenn die Sanierung offensichtlich aussichtslos ist, muss die Sanierungsfähigkeit verneint werden. Folglich muss zunächst gefragt werden wann eine Sanierung aussichtslos ist. Dem Wortlaut nach bezeichnet man etwas als aussichtslos wenn das verfolgte Ziel objektiv nicht erreichbar oder nicht möglich ist. Eine Sanierung i.s.d. 270b InsO ist die Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit durch das Instrument des Insolvenzplanes mit dem Ziel der Unternehmenserhaltung und unter der Voraussetzung der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung. 89 Eine Sanierung ist demnach aussichtslos wenn die Unternehmenserhaltung nicht möglich ist. Die Unternehmenserhaltung steht dabei unter der Bedingung, dass sie der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung dient. Folglich ist eine Sanierung auch dann aussichtslos wenn diese Voraussetzung nicht erfüllt ist. Durch die historische Auslegung werden diese Erkenntnisse weiter konkretisiert. Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung ausgeführt, dass die Betriebsfortführung während des Verfahrens Grundvoraussetzung einer Sanierung und somit der Unternehmenserhaltung ist. 90 Daraus lässt sich schließen das auch ausreichend finanzielle Mittel vorhanden sein müssen um den Betrieb fortzuführen. 91 Der Fortführung des Betriebes können aber auch wirtschaftliche, rechtliche oder tatsächliche Gründe entgegenstehen. 92 So ist zu berücksichtigen, dass sich unter Insolvenzbedingungen die wirtschaftliche Situation eines Unternehmens schwieriger gestalten kann. Die Insolvenzantragstellung kann Auswirkungen auf die Beziehungen zu Lieferanten (z.b. verkürzte Zahlungsziele, Vorauskasse etc.) oder auf die Auftragslage (z.b. durch Skepsis der Kunden zur Auftragsverwirklichung) haben. 93 Der angestrebten Sanierung könnten rechtliche Hindernisse (z.b. behördliche Auflagen, Verpflichtungen aus 89 Siehe B.I.2.a). 90 BT-Drucks. 17/7511, S Siemon, ZInsO 2012, 1045, 1047; Frind, ZInsO 2012, 1546, Bundesverband Deutscher Unternehmensberater BDU e.v., Leitfaden zur Struktur eines Grobkonzeptes im Rahmen der Bescheinigung nach 270b InsO, August 2013, S. 7, abrufbar unter im weiteren Verlauf wie folgt zitiert: BDU, Leitfaden, August BDU, Leitfaden, August 2013, S. 7 f. 19

20 Prozessen) entgegenstehen. 94 Tatsächlich könnte aber auch die Unternehmensführung nicht ausreichend qualifiziert sein, ein Verfahren in Eigenverwaltung durchzuführen. 95 Die Frage wann eine Sanierung aussichtslos ist, kann an dieser Stelle nach Ansicht des Verfassers wie folgt beantwortet werden. Eine Sanierung ist aussichtslos wenn die Erhaltung des Unternehmens nicht möglich ist oder wenn dies nicht der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung dient. Das setzt insbesondere die Fortführung des Betriebes voraus. Zudem müssen die dafür benötigten finanziellen Mittel verfügbar sein und es dürfen keine sonstigen wirtschaftlichen, rechtlichen oder tatsächlichen Gründe der Sanierung entgegenstehen. Ist die angestrebte Sanierung aussichtslos, stellt sich weiterhin die Frage ob dies auch offensichtlich ist. Nach allgemeinem Verständnis ist etwas offensichtlich, wenn es klar erkennbar und nicht zu übersehen ist. Stützt sich also die Erkenntnis der aussichtslosen Sanierung auf lediglich ungewisse oder ungünstige Erfolgschancen, genügt dies nicht zur Feststellung der offensichtlich aussichtslosen Sanierung. 96 Vielmehr muss sich die Erkenntnis bei näherer Betrachtung geradezu aufdrängen. 97 Die Auslegung des Wortlautes macht deutlich, dass eine Sanierung nur offensichtlich aussichtslos ist, wenn der Sanierungserfolg geradezu mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Der gesetzgeberische Wille stützt diese Erkenntnis, denn nach der Gesetzesbegründung soll der Zugang zur Eigenverwaltung erleichtert werden. 98 Aus diesem Grund setzt er die Anordnungsvoraussetzungen der Eigenverwaltung insgesamt herab. 99 Die Formulierung des Gesetzes verfolgt somit einerseits den Zweck, die Anforderung an die Sanierungsfähigkeit als Zugangsvoraussetzung zum Schutzschirmverfahren ( 270b InsO) gering zu halten und anderseits die Absicht am Grundsatz der Insolvenzordnung ( 1 InsO) festzuhalten. 100 Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass eine Sanierung dann offensichtlich aussichtlos ist wenn dem Scheitern keine Zweifel entgegenstehen. 94 BDU, Leitfaden, August 2013, S BDU, Leitfaden, August 2013, S Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 732; Hermanns, ZInsO 2012, 2265, Kerz, DStR 2012, 204, 207; Fuhst, GWR 2012, 482, 484; Ähnlich Hermanns, ZInsO 2012, 2265, BT-Drucks. 17/5712, S BT-Drucks. 17/5712, S BT-Drucks. 17/5712, S

21 c) Die Anforderungen an die Sanierungsfähigkeit Aus den vorangegangenen Ergebnissen lassen sich nachfolgend die Anforderungen an die Sanierungsfähigkeit i. S. d. 270b Abs. 1 S. 3 InsO wie folgt zusammenfassen. Eine Sanierung ist die Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit des Unternehmens durch das Instrument des Insolvenzplanes mit dem Ziel der Unternehmenserhaltung und unter der Voraussetzung der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung. 101 Sie ist aussichtslos wenn die die Erhaltung des Unternehmens nicht möglich ist oder wenn dies nicht der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung dient. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Fortführung des Betriebes aus finanziellen, wirtschaftlichen, rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich ist. 102 Bestehen keine Zweifel daran, dass die Sanierung aussichtslos ist, dann ist die Sanierung offensichtlich aussichtslos. Letztlich genügen demnach Zweifel an der Aussichtslosigkeit um die nicht offensichtlich aussichtslose Sanierung und folglich die Sanierungsfähigkeit positiv festzustellen. 103 d) Die Feststellung der Sanierungsfähigkeit durch das Sanierungskonzept Das antragstellende Unternehmen hat die Sanierungsfähigkeit durch eine mit Gründen versehende Bescheinigung darzulegen ( 270b Ans. 1 S. 3 InsO). Die Sanierungsfähigkeit muss also zunächst festgestellt werden. Anschließend kann sie mit Gründen versehen bescheinigt werden. Dem Gesetzeswortlaut lässt sich jedoch nicht entnehmen wie die Sanierungsfähigkeit festzustellen ist. Der Gesetzbegeber macht in seiner Begründung zumindest deutlich, dass ein umfassendes Sanierungsgutachten nach formalisierten Standards nicht zu verlangen ist. 104 Dennoch wird ein solch standardisiertes Sanierungsgutachten, wie z.b. dem IDW S als sicherer Hafen angesehen. 106 In der Rechtsprechung ist dies noch nicht hinreichend präzisiert worden. 107 Somit verbleibt es in der Verantwortung der Fachliteratur dies zu konkretisieren. 108 Die daraus resultierende Rechtsunsicherheit erschwert die Entwicklung von notwendigen 101 Siehe B.I.2.a). 102 Siehe B.I.2.b). 103 Siehe B.I.2.b). 104 BT-Drucks. 17/5712, S IDW S 6 Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten, FN-IDW 11/2009, S. 578 ff. 106 HambKomm/Fiebig, 270b Rn Hillebrand, ZInsO 2013, 2356, 2359; so auch Gutmann/Laubereau, ZInsO 2012, 1861, Buchalik/Kraus, KSI 2/2012 S. 60, S

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