Arbeitsrechtsfrühstück 28. September 2006

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1 Arbeitsrechtsfrühstück 28. September 2006 RA FAArbR Ralf-Dietrich Tiesler RA FAArbR Lars Kuchenbecker RA Robert Elhardt Rheinstahlstraße 3, Stuttgart Tel Fax

2 Überblick Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Probleme der betriebsbedingten Änderungskündigung Unterrichtungspflicht der Arbeitgeber bei Betriebs- und Betriebsteilübergängen 2

3 Aufbau des AGG Sieben Abschnitte; Auswirkungen überwiegend im Arbeitsrecht 1. Allgemeiner Teil ( 1-5 AGG): Regelungen, die für alle vom AGG betroffenen Gebiete gleichermaßen gelten 2. Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung ( 6-18 AGG): Schwerpunkt des AGG; betrifft das Arbeitsrecht 3. Schutz vor Benachteiligung im Zivilrechtsverkehr ( AGG) 4. Rechtsschutz ( AGG) 5. Sonderregelungen für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse ( 24 AGG) 6. Antidiskriminierungsstelle ( AGG) 7. Schlussvorschriften ( AGG) 3

4 Grundbegriffe des AGG (1) Bezweckt wird der Schutz vor Benachteiligung wegen bestimmter Merkmale Rasse Eine Definition ist nicht möglich; vom Gesetzgeber ist aber durch die Anknüpfung an den Begriff Rassismus eine Signalwirkung erwünscht. Ethnische Herkunft Davon umfasst werden z.b. Herkunft, Hautfarbe, Abstammung, nationaler oder ethnischer Ursprung. Geschlecht Religion Erfasst werden alle anerkannten Religions- und Glaubensgemeinschaften (z.b. Christentum, Judentum, Islam, etc.); bislang ungeklärt bezüglich Scientology. Weltanschauung Ist ein umfassendes Konzept oder Bild des Universums und der Beziehung zwischen Mensch und Universum; nicht ausreichend sind allgemeine politische Gesinnungen. Behinderung Ist nicht beschränkt auf den Begriff der Schwerbehinderung; Definition in 2 Abs. 1 SGB IX. Alter Meint Lebensalter, d.h. keine zwingende Anknüpfung an den Begriff Ältere, da eine Bevorzugung Älterer eine Benachteiligung Jüngerer sein kann. Sexuelle Identität Umfasst Hetero-, Homo-, Bi- und Transsexuelle sowie zwischengeschlechtliche Menschen. 4

5 Grundbegriffe des AGG (2) Jede Benachteiligung wegen eines geschützten Merkmals ist verboten Unmittelbare Benachteiligung ( 3 Abs. 1 AGG) Mittelbare Benachteiligung ( 3 Abs. 2 AGG) Dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren können Personen wegen eines geschützten Merkmals in besonderer Weise benachteiligen, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind verhältnismäßig. Belästigung ( 3 Abs. 3 AGG) Ausreichend ist, wenn der Handelnde objektiv davon ausgehen kann, dass sein Verhalten unerwünscht ist; die Unerwünschtheit muss nicht zuvor zum Ausdruck gebracht worden sein. Eine Belästigung ist verbal und nonverbal möglich; geringfügige Eingriffe sind aber nicht ausreichend. Sexuelle Belästigung ( 3 Abs. 4 AGG) Bereits eine einmalige Handlung kann den Tatbestand erfüllen; vorsätzliches Handeln sowie eine erkennbare Ablehnung durch den Betroffenen sind nicht erforderlich. Anweisung zur Benachteiligung ( 3 Abs. 5 AGG) Gilt selbst als Benachteiligung, wobei unerheblich ist, ob die Anweisung tatsächlich ausgeführt wird. Vorsätzliches Handeln des Anweisenden ist erforderlich. 5

6 Anwendungsbereich Das Gesetz gilt für alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer und prägt den gesamten Lebenszyklus des Arbeitsverhältnisses Persönlicher Anwendungsbereich, 6 AGG Beschäftigte (= Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Auszubildende, arbeitnehmerähnliche Personen, Berufsbewerberinnen und Berufsbewerber, ausgeschiedene Beschäftigte) Arbeitgeber (auch der Entleiher bei der Arbeitnehmerüberlassung) Selbstständige und Organmitglieder (soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft) Sachlicher Anwendungsbereich, 2 AGG Begründung des Beschäftigungsverhältnisses Durchführung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses Berufsbildung und -ausbildung nachwirkende Folgen eines beendeten Beschäftigungsverhältnisses 6

7 Ausnahmen vom Anwendungsbereich Sind Kündigungen und die betriebliche Altersvorsorge tatsächlich vom Anwendungsbereich ausgenommen? Kündigungen: Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. ( 2 Abs. 4 AGG) Widerspruch zu 10 S. 3 Nr. 6 AGG: Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl anlässlich einer betriebsbedingten Kündigung Problem: Europarechtswidrigkeit? Kündigung wegen eines geschützten Merkmals kann gegen gesetzliches Verbot ( 134 BGB) verstoßen oder treuwidrig ( 242 BGB) und daher unwirksam sein Betriebliche Altersvorsorge: Für die betriebliche Altersvorsorge gilt das Betriebsrentengesetz. ( 2 Abs. 2 S. 2 AGG). Widerspruch zu 6 Abs. 1 S. 2 AGG: Als Beschäftigte gelten auch die Personen, deren Arbeitsverhältnis beendet ist. sowie 10 S. 3 Nr. 4 AGG: Festlegung von Altergrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente 2 Abs. 2 S. 2 AGG dient wohl lediglich der Klarstellung, dass die Vorschriften des BetrAVG durch die Anwendung des AGG nicht korrigiert werden dürfen 7

8 Rechtfertigungsgründe (1) Jede Benachteiligung ist verboten und unwirksam, es sei denn, sie ist wegen eines Rechtfertigungsgrunds ausnahmsweise zulässig Zulässigkeit von Regelungen zu beruflichen Anforderungen ( 8 AGG) Eine Benachteiligung aufgrund eines geschützten Merkmals ist zulässig, wenn das Merkmal wegen der Art der Tätigkeit oder der Bedingungen der Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist, z.b.: Fehlen einer Behinderung ist für die Tätigkeit unerlässlich; Stellenausschreibung einer bestimmten Theaterrolle richtet sich nur an männliche Schauspieler. Zulässigkeit von Regelungen zu Religion oder Weltanschauung ( 9 AGG) Eine Benachteiligung aufgrund der Religion oder Weltanschauung ist zulässig, wenn bei der Beschäftigung durch eine Religionsgemeinschaft oder Vereinigungen einer Religion oder Weltanschauung nach dem Selbstverständnis oder nach der Art der Tätigkeit eine bestimmte Religion oder Weltanschauung eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt, z.b.: Priester, Diakone; Pflegedienst in einem kirchlichen Krankenhaus; Lehrer in einer weltanschaulichen Schule; Mitarbeiter einer diakonischen Beratungsstelle; Mitarbeiter konfessioneller Verlage. 8

9 Rechtfertigungsgründe (2) Jede Benachteiligung ist verboten und unwirksam, es sei denn, sie ist wegen eines Rechtfertigungsgrunds ausnahmsweise zulässig Zulässigkeit von Altersregelungen ( 10 AGG) Eine Benachteiligung aufgrund des Alters ist zulässig, wenn sie objektiv, angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels ihrerseits angemessen und erforderlich sind, z.b. (gesetzlich geregelte Beispiele): Festsetzung von Altersgrenzen für den Zugang zur Beschäftigung und beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung, um die berufliche Eingliederung bestimmter Personengruppen zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen; Festsetzung von Altersgrenzen bzw. Anforderungen an die Berufserfahrung für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile; Festsetzung von Höchstaltersgrenzen für die Einstellung aufgrund spezifischer Ausbildungsanforderungen; Festsetzung von Altersgrenzen im Bereich der betrieblichen Altersversorgung als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente, etc.; Altersbefristung auf den Zeitpunkt, zu dem der Beschäftigte eine Altersrente beantragen kann; 9

10 Rechtfertigungsgründe (2) Jede Benachteiligung ist verboten und unwirksam, es sei denn, sie ist wegen eines Rechtfertigungsgrunds ausnahmsweise zulässig Zulässigkeit von Altersregelungen (Fortsetzung) Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl anlässlich einer betriebsbedingten Kündigung, soweit dem Alter kein genereller Vorrang zukommt, sondern die Besonderheiten des Einzelfalls (insbesondere die Chancen auf dem Arbeitsmarkt) entscheiden; individual- oder kollektivrechtliche Vereinbarung der Unkündbarkeit von Beschäftigten eines bestimmten Alters und einer bestimmten Betriebszugehörigkeit, soweit dadurch nicht der Kündigungsschutz anderer Beschäftigter im Rahmen der Sozialauswahl grob fehlerhaft gemindert wird; Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlichen vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, weil sie (gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld) rentenberechtigt sind. 10

11 Rechtfertigungsgründe (3) Umgekehrte Benachteiligung kann zulässig sein Positive Maßnahme ( 5 AGG) Eine Benachteiligung ist außerdem gerechtfertigt, wenn dadurch bestehende Nachteile tatsächlicher oder struktureller Art, die auf einem geschützten Merkmal beruhen, ausgeglichen oder zukünftig verhindert werden sollen. Kein absoluter Vorrang der zu fördernden Gruppe und keine dauerhafte Besserstellung der bisher benachteiligten Gruppe. Erforderlich ist stets eine Abwägung mit den Rechtspositionen der von der positiven Maßnahme negativ betroffenen Gruppen. 11

12 Rechtfertigungsgründe (4) Übersicht über die Rechtfertigungsgründe Merkmal Rasse Ethnische Herkunft Geschlecht Religion oder Weltanschauung Behinderung Alter Sexuelle Identität 8 AGG 5 AGG 8 AGG 5 AGG 8 AGG 5 AGG 8 AGG 9 AGG 5 AGG 8 AGG 5 AGG 8 AGG 10 AGG 5 AGG 8 AGG 5 AGG Rechtfertigung 12

13 Bewerbungsverfahren Worauf ist zu achten? (1) Keine benachteiligende Arbeitsplatzausschreibung ( 11 AGG) 13

14 Bewerbungsverfahren Worauf ist zu achten? (2) Keine Indizien für eine Benachteiligung schaffen neutrale/offene Formulierung von Stellenausschreibung und Bewerberfragebogen nicht Lebenslauf und Foto, sondern lediglich vollständige Bewerberunterlagen anfordern (Umfang der übersandten Unterlagen ist dann Sache des Bewerbers) Festlegung und konsequente Anwendung eines benachteiligungsfreien Anforderungsprofils und benachteiligungsfreier Auswahlkriterien subjektive Auswahlentscheidung muss sich objektiv benachteiligungsfrei begründen lassen Fragerecht bezüglich geschütztem Merkmal besteht nur, soweit bezogen auf die konkrete Tätigkeit gerechtfertigt, d.h. im Zweifel nur fragen, falls Antwort wirklich Bedeutung für die ins Auge gefasste Tätigkeit hat (bereits die Frage nach einem geschützten Merkmal könnte als Indiz für eine Benachteiligung gewertet werden) Ablehnungen nach Möglichkeit nicht begründen (beachte jedoch 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX) keine (ausschließlich) telefonischen Absagen oder Auskünfte über Absagen Sicherstellung, dass Zeitpunkt des Absagezugangs nachweisbar ist Auswahl- und Ablehnungsgründe schriftlich dokumentieren vorübergehende Aufbewahrung der Bewerbungsunterlagen? Anfertigung von Kopien? Pflichten des Arbeitgebers bei Übertragung der Stellenausschreibung und des Auswahlverfahrens auf Dritte (Personalvermittler)? 14

15 Durchführung des Arbeitsverhältnisses Worauf ist zu achten? (1) Der Arbeitgeber muss die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligungen treffen ( 12 Abs. 1 AGG) Vorbeugende Maßnahmen ( 12 Abs. 1, 2 AGG) Arbeitgeber muss in geeigneter Art und Weise auf das Benachteiligungsverbot hinweisen und darauf hinwirken, dass Benachteiligungen unterbleiben ( 12 Abs. 2 AGG) Schulung der Beschäftigten in geeigneter Weise gilt als Erfüllung der Pflicht gemäß 12 Abs. 1 AGG durch Informationsmaterial, Mitarbeiterhandbücher, Seminare, etc. zweckmäßig ist gesonderte Schulung der weisungsbefugten Mitarbeiter auch die neu eintretenden Mitarbeiter sind zu schulen Dokumentation der Schulungen (z.b. Teilnehmerlisten) Sonderfall Arbeitnehmerüberlassung: Zusicherung des Verleihers an den Entleiher, dass er seinen Arbeitgeberpflichten nach dem AGG nachgekommen ist Aushang, Auslegung oder Bekanntmachung im Intranet von AGG und 61b ArbGG sowie Mitteilung über die Beschwerdestelle ( 12 Abs. 5 AGG) 15

16 Durchführung des Arbeitsverhältnisses Worauf ist zu achten? (2) Der Arbeitgeber darf Benachteiligungen nicht tolerieren und muss eine Beschwerdestelle einrichten Maßnahmen bei entstandenen Benachteiligungen ( 12 Abs. 3, 4 AGG) Erfolgt die Benachteiligung durch einen anderen Beschäftigten, ist der Arbeitgeber verpflichtet, diese durch die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zu unterbinden: Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung. Geht die Benachteiligung von Dritten (z.b. Kunden) aus, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten zu ergreifen. Beschwerdestelle ( 13 AGG) Der Arbeitgeber muss eine Beschwerdestelle einrichten bzw. benennen (z.b. bestimmte Mitarbeiter in der Personalabteilung). Der Arbeitgeber muss sicherstellen, dass jede Beschwerde geprüft und dem Beschwerdeführer das Ergebnis mitgeteilt wird. Sonderproblem: benachteiligende individual- oder kollektivrechtliche Regelungen 16

17 Beendigung von Arbeitsverhältnissen Worauf ist zu achten? Vorbeugende Maßnahmen Überprüfung bestehender Rahmensozialpläne, Rationalisierungsschutzabkommen, Betriebsvereinbarungen, Auswahlrichtlinien, Punkteschemata, etc. insbesondere hinsichtlich des Bestehens einer Altersbenachteiligung 17

18 Rechte der Beschäftigten (1) Maßregelungsverbot, Beschwerderecht, Leistungsverweigerungsrecht Maßregelungsverbot ( 16 AGG) Beschäftigte dürfen nicht wegen der Inanspruchnahme von Rechten nach dem AGG oder wegen der Weigerung, eine gegen das Benachteiligungsverbot verstoßende Anweisung auszuführen, benachteiligt werden. Das gilt auch für Personen, die benachteiligte Beschäftigte bei der Rechtswahrnehmung unterstützen oder als Zeugen aussagen. Beschwerderecht ( 13 AGG) Beschäftigte haben das Recht, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebs, des Unternehmens oder der Dienststelle zu beschweren, wenn sie sich im Zusammenhang mit ihrem Beschäftigungsverhältnis vom Arbeitgeber, von Vorgesetzten, von Kollegen oder Dritten wegen eines Diskriminierungsmerkmals benachteiligt fühlen. Die zuständige Stelle hat die Beschwerde zu prüfen und das Ergebnis dem Arbeitnehmer mitzuteilen; dafür ist eine formlose Mitteilung ausreichend. Leistungsverweigerungsrecht ( 14 AGG) Besteht bei (sexueller) Belästigung am Arbeitsplatz, wenn der Arbeitgeber keine oder offensichtlich ungeeignete Maßnahmen zur Unterbindung ergreift. Bei berechtigter Leistungsverweigerung haben Beschäftigte Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Ist letztes Mittel, d.h. die Wahrnehmung des Beschwerderechts ist vorrangig, um dem Arbeitgeber Gelegenheit zum Tätigwerden zu geben. Es besteht nur soweit, wie es zum Schutz des Betroffenen erforderlich ist. 18

19 Rechte der Beschäftigten (2) Bei Verstößen gegen das AGG drohen Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche der Beschäftigten Schadensersatz ( 15 Abs. 1 AGG) Haftung für eigenes Verschulden des Arbeitgebers sowie für das Verschulden von Vorgesetzten Schadenshöhe unbegrenzt Entschädigung ( 15 Abs. 2 AGG) Ersatz des immateriellen Schadens verschuldensunabhängig Entschädigungshöhe bei Nichteinstellung (nicht bei Nichtbeförderung!) begrenzt auf max. drei Monatsgehälter, falls auch bei benachteiligungsfreier Auswahl keine Einstellung erfolgt wäre Entschädigung bei Anwendung benachteiligender TV oder BV ( 15 Abs. 3 AGG) nur bei vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Handeln gilt auch für die Anwendung von in Bezug genommenen bzw. für allgemeinverbindlich erklärten TV keine Haftung der Tarifvertrags- bzw. Betriebsparteien für den Abschluss von benachteiligenden TV oder BV Schadensersatz bei Anwendung benachteiligender TV oder BV kein erhöhter Verschuldensmaßstab vorgesehen, d.h. Haftung für jede Art des Verschuldens Ansprüche aufgrund anderer Vorschriften bleiben unberührt ( 15 Abs. 5 AGG) kein Anspruch auf Einstellung/Beförderung bei Verstoß gegen das AGG ( 15 Abs. 6 AGG) 19

20 Prozessuales (1) Bei der Geltendmachung von Schadensersatz und Entschädigung nach dem AGG sind Ausschlussfristen zu beachten schriftliche Geltendmachung erforderlich ( 15 Abs. 4 AGG) einstufige Ausschlussfrist für Schadensersatzansprüche nach dem AGG Der Beschäftigte muss seine Ansprüche innerhalb von zwei Monaten (durch Tarifvertrag verlänger- und verkürzbar) ab Kenntniserlangung von der Benachteiligung bzw. (bei einer abgelehnten Bewerbung oder Beförderung) innerhalb von zwei Monaten ab dem Zugang der Ablehnung gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen ( 15 Abs. 4 AGG). zweistufige Ausschlussfrist für Entschädigungsansprüche nach dem AGG Auf der ersten Stufe gilt die Ausschlussfrist nach 15 Abs. 4 AGG. Auf der zweiten Stufe muss der Beschäftigte innerhalb von drei Monaten ab der schriftlichen Geltendmachung seiner Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber Klage vor dem Arbeitsgericht erheben ( 61b Abs. 1 ArbGG). aber: wohl keine Geltung der Ausschlussfristen für Ersatzansprüche aufgrund anderer Rechtsgrundlagen (z.b. Vertrag, Delikt, etc.) ( 15 Abs. 4 i.v.m. Abs. 5 AGG) 20

21 Prozessuales (2) Das Gesetz erleichtert die Geltendmachung durch Beschäftigte Beweislast, 22 AGG Beweislasterleichterung für benachteiligte Beschäftigte: Beschäftigte müssen eine Ungleichbehandlung oder zumindest Indizien (z.b. benachteiligende Stellenausschreibung), die eine Ungleichbehandlung wegen eines geschützten Merkmals vermuten lassen, beweisen der Arbeitgeber muss dann beweisen, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorliegt Unterstützung durch Antidiskriminierungsverbände, 23 AGG keine Prozessvollmacht, d.h. nur Beistand, jedoch kein echter Vertreter des Benachteiligten vor Gericht Verbandsklagerecht für Betriebsrat und Gewerkschaft, 17 Abs. 2 AGG in betriebsratsfähigen Betrieben können Betriebsrat und eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft bei einem groben Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Teil des AGG beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Handlung zu unterlassen, die Vornahme einer Handlung zu dulden oder eine Handlung vorzunehmen bei Zuwiderhandlung gegen rechtskräftige gerichtliche Entscheidung drohen auf Antrag von Betriebsrat oder Gewerkschaft Ordnungs- bzw. Zwangsgeld Einverständnis benachteiligter Beschäftigter ist nicht erforderlich aber: keine Geltendmachung von Individualansprüchen benachteiligter Beschäftigter 21

23 Vorrang der Änderungskündigung vor Beendigungskündigung, BAG, AZR 132/04 (1) Auch wenn der Arbeitnehmer bereits ein Änderungsangebot abgelehnt hat, ist vorrangig eine Änderungskündigung auszusprechen Eine Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Das Angebot der Weiterbeschäftigung kann lediglich in Extremfällen (z.b. völlig unterwertige Beschäftigung: Pförtnerstelle für den bisherigen Personalchef ) unterbleiben. Der Arbeitgeber kann Angebot und Kündigung verbinden, indem er ohne vorherige Verhandlungen sofort eine Änderungskündigung ausspricht. Macht der Arbeitgeber jedoch zunächst ein Änderungsangebot und lehnt der Arbeitnehmer dieses Angebot ab, so bleibt der Arbeitgeber regelmäßig verpflichtet, trotzdem eine Änderungskündigung auszusprechen. 23

24 Vorrang der Änderungskündigung vor Beendigungskündigung, BAG, AZR 132/04 (2) Nur in seltenen Ausnahmefällen kann eine Änderungskündigung entbehrlich sein Nur wenn der Arbeitnehmer bei Ablehnung des Änderungsangebots unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten, kommt ausnahmsweise der unmittelbare Ausspruch einer Beendigungskündigung in Betracht. Die Darlegungs- und Beweislast für die vorbehaltlose und endgültige Ablehnung trägt der Arbeitgeber. Er müsste auch darlegen, dass der Arbeitnehmer selbst dann nicht bereit gewesen wäre, zu veränderten Bedingungen weiterzuarbeiten, wenn sich in einem Änderungsschutzverfahren die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung herausgestellt hätte. Dieser Beweis wird in der Praxis kaum jemals geführt werden können. Praxistipp: Vorrang der Änderungskündigung stets auch im Fall einer Ablehnung eines Änderungsangebots berücksichtigen. 24

25 Änderung der Tätigkeit und der Vergütung BAG, AZR 642/04 Zielt eine Änderungskündigung auf eine Änderung der Tätigkeit und der Vergütung, sind beide Elemente auf ihre Verhältnismäßigkeit zu prüfen Will ein Arbeitgeber im Wege einer Änderungskündigung nicht nur das Aufgabengebiet des Arbeitnehmers ändern, sondern gleichzeitig die Vergütung reduzieren, muss er in einem Änderungsschutzprozess auch die Verhältnismäßigkeit der Vergütungskürzung darlegen und beweisen. Begründungsansätze: Unrentabilität des Betriebes bzw. wirtschaftliche Notlage; Senkung der Personalkosten ist unverzichtbar, um die Stilllegung des Betriebs oder einen Personalabbau zu vermeiden (in der Praxis kaum gerichtsfest darzulegen) evident geringerer Marktwert der neu angebotenen Tätigkeit Vergütungsänderung muss jedoch dann nicht selbstständig gerechtfertigt werden, wenn sich die Höhe der Vergütung aus einem im Betrieb angewendeten Vergütungssystem (etwa einem Lohn- und Gehaltstarifvertrag) ergibt. 25

27 Unterrichtungspflicht bei Betriebsübergängen BAG, AZR 305/05 Nur eine inhaltlich zutreffende Unterrichtung setzt die Monatsfrist für einen Widerspruch in Lauf Nach 613a Abs. 5 BGB ist ein Arbeitnehmer vom bisherigen Arbeitgeber oder vom neuen Betriebsinhaber über einen Betriebsübergang zu unterrichten. Die Unterrichtung dient dazu, dem betroffenen Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung des Widerspruchsrechts zu geben. Möglich ist zwar eine standardisierte Information, die aber eventuelle Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses erfassen muss; maßgebend ist der Bezug zum Arbeitsplatz. Erteilte Informationen müssen zutreffend sein. Unter anderem muss sorgfältig über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs informiert werden. Erfolgt keine oder eine nicht ausreichende oder rechtlich fehlerhafte Unterrichtung, beginnt die Widerspruchsfrist nicht. 27