Kompaktwissen für Berater. Dipl.-Finanzwirt Rainer Fuchs, Steuerberater. Eine Alternative zum eingetragenen Verein oder zur Stiftung?

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1 Dipl.-Finanzwirt Rainer Fuchs, Steuerberater Die gemeinnützige GmbH Eine Alternative zum eingetragenen Verein oder zur Stiftung? Kompaktwissen für Berater

2 DATEV eg, Nürnberg Alle Rechte, insbesondere das Verlagsrecht, allein beim Herausgeber. Dieses Buch und alle in ihm enthaltenen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Mit Ausnahme der gesetzlich zugelassenen Fälle ist die Verwertung ohne Einwilligung der DATEV eg unzulässig. Redaktion und Herstellung: DATEV eg Printed in Germany Angaben ohne Gewähr Stand: Mai 2010 DATEV-Artikelnummer:

3 Editorial Immer mehr Vereine entdecken die gemeinnützige Kapitalgesellschaft als mögliche alternative Rechtsform für ihre wirtschaftlichen Aktivitäten, hier die so genannte gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung (ggmbh). Der gemeinnützige Bereich entwickelt sich in Deutschland mit einer hohen Zuwachsrate und stellt somit einen gewichtigen wirtschaftlichen Faktor dar. Dieser in der Wirtschaft an Bedeutung zunehmende Sektor wird auch als Non-Profit-Sektor bezeichnet. Diese Bezeichnung steht demnach für Unternehmen, die weder gewinnorientiert noch öffentliche Behörden sind, also kennzeichnet Organisationen, die im Dienste der Allgemeinheit tätig werden. Das waren bisher vornehmlich die (eingetragenen) Vereine. Die ggmbh ist keine eigenständige Unternehmensform, sondern eine GmbH, der besondere Steuervergünstigungen zuteil werden. So wird sie von bestimmten Steuern ganz oder teilweise befreit, sofern ihre Satzung und tatsächliche Geschäftsführung den Anforderungen des Gemeinnützigkeitsrechts entsprechen. Die Gewinne der ggmbh müssen für gemeinnützige Zwecke verwendet werden und dürfen grundsätzlich nicht an die Gesellschafter ausgeschüttet werden. Die vorliegende Kompaktwissen-Ausgabe gibt einen Überblick über diese besondere Gesellschaft mit beschränkter Haftung, vor allem auch in Abgrenzung zur Stiftung und zum (eingetragenen) Verein. Diese Broschüre kann nicht den Anspruch auf Vollständigkeit erheben, ist das Thema doch viel zu komplex, will heißen, dass der zu beratende Verantwortliche, der sich mit dem Gedanken trägt, eine ggmbh zu installieren, sich noch viel tiefgehender mit der Materie befassen muss und vor allem sich auch wie wir Berater es vom Verein her gewohnt sind, mit dem zuständigen Finanzamt ins Benehmen setzen sollte. Achern, im Mai 2010 Rainer Fuchs 1

4 Der Inhalt im Überblick 1 Gestaltung und Neugründung 5 2 Umwandlung eines Vereins oder einer GmbH in eine ggmbh Umwandlung eines Vereins in eine ggmbh Umwandlung einer GmbH in eine ggmbh 16 3 Laufende Geschäftstätigkeit Geschäftsführung Gemeinnützige Mittelverwendung Bildung von Rücklagen Haftung 20 4 Abgrenzung zu Stiftung und Verein Stiftung-gGmbH Verein-gGmbH 23 5 Das Ende der ggmbh: Auflösung, Liquidation und Insolvenz Auflösungsgründe 26 3

5 5.2 Liquidationsphase Insolvenz 28 6 Steuerliche Konsequenzen bei Wegfall der Gemeinnützigkeit ggmbh gibt gemeinnützigkeitsrechtlichen Zweck auf ggmbh wird durch Gesellschafterbeschluss liquidiert ggmbh geht in Insolvenz 33 7 Besteuerung der Gesellschaft und der Gesellschafter Die laufende Ertragsbesteuerung der ggmbh Die Umsatzsteuer bei der ggmbh Die Gewerbesteuer bei der ggmbh Sonstige Steuern bei der ggmbh Die Besteuerung der Gesellschafter der ggmbh Exkurs: Steuerliche Behandlung von Spenden und Mitgliedsbeiträgen Der Jahresabschluss bei der gemeinnützigen GmbH 42 8 Anhang 45 4

6 1 Gestaltung und Neugründung Keine Sonderform einer Unternehmensform Die gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung, kurz ggmbh genannt, ist keine eigene Rechtsform, sondern eine Erweiterung der GmbH um den Aspekt einer Gemeinnützigkeit. Der Zusatz g, der durchaus in der Fachliteratur verwendet wird, stellt aber keinen zulässigen gesellschaftsrechtlichen Vereinigungsformzusatz i. S. d. 4 GmbHG dar. 4 GmbH-Gesetz lautet: Die Firma der Gesellschaft muss, auch wenn sie nach 22 des Handelsgesetzbuches oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften fortgeführt wird, die Bezeichnung Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. Merke: Damit gelten alle steuerrechtlichen bzw. sonstigen gesetzlichen Regelungen hierzu, wie z. B. das HGB bzw. GmbHG, die für die GmbH gelten, auch für die ggmbh. Für die Buchführung, Bilanzierung und Publizität gelten ebenfalls keine Besonderheiten. Es ist ferner ohne Bedeutung, ob die ggmbh mittels Musterprotokoll oder individueller Gründungsurkunde gegründet worden ist. Die Begründung für die Ablehnung (OLG-Beschluss, OLG München vom , 31 Wx 84/06, NJW 2007, 1601) des gesellschaftsrechtlichen Vereinigungsformzusatzes liegt darin, dass der Zusatz g als Abkürzung zum Gesellschaftszweck nicht in Betracht kommen kann, da sonst die Gefahr bestehen würde, dass der Rechtsverkehr gemeinnützige GmbHs als eine Art Sonderform der GmbH ansehe und dadurch 5

7 1. Gestaltung und Neugründung Unsicherheiten entstehen könnten, ob und inwieweit die GmbH-Regelungen für diese Gesellschaftsform gelten. Mit der Bezeichnung ggmbh ist lediglich die Organisationsform einer als gemeinnützig anerkannten GmbH gemeint. Von der normalen GmbH unterscheidet sich die ggmbh alleine durch ihre Zwecksetzung: Sie verfolgt nämlich keine gewerblichen, sondern gemeinnützige und somit steuerlich begünstigte Zwecke i. S. der 51 ff. AO. Nach 1 des GmbHG darf eine GmbH zu jedem zulässigen Zweck gegründet werden. Das gilt auch für die ggmbh. So darf sie auch im Non-Profit -Bereich tätig sein, also ideelle Zwecke verfolgen und sich ausschließlich ihrer Fördertätigkeit widmen. Neugründung Da für die ggmbh wie bereits ausgeführt alle Regeln zur Gründung wie bei der GmbH gelten, muss demnach grundsätzlich zuerst eine normale GmbH gegründet werden, die dann als juristische Person den Status als gemeinnützige Einrichtung vom zuständigen Finanzamt anerkannt bekommt. Für die Wirksamkeit der GmbH ist bekanntlich der erfolgreiche Handelsregistereintrag notwendig. Î Hinweis Damit spätere Satzungsänderungen, die evtl. erforderlich werden, weil das Finanzamt die Gemeinnützigkeit zuerst versagt, nicht erneut beurkundet und zum Handelsregister angemeldet werden müssen, empfiehlt es sich, die Reihenfolge umzudrehen, d. h. zuerst den Satzungsentwurf hinsichtlich einer Gemeinnützigkeit mit dem Finanzamt abzustimmen bevor die GmbH formal korrekt gegründet wird. 6

8 1. Gestaltung und Neugründung Bei der Gestaltung des GmbH-Gesellschaftsvertrags Satzung genannt ist darauf zu achten, dass die in der Abgabenordnung ( 51 ff AO) normierten Vorschriften für die gemeinnützige Körperschaft eingehalten werden, d. h. hier gelten dieselben Spielregeln wie bei einem gemeinnützigen Verein oder einer entsprechenden Stiftung. Auf Grund dieser Zielvorgabe unterscheiden sich die Satzungen von ggmbhs und gewerblichen GmbHs beträchtlich. Kein Zufluss laufender Erträge an die Gesellschafter bzw. kein Anteil am Liquidationserlös So ist in der ggmbh unter anderem wegen der sog. Vermögensbindung nach 55 AO so zu formulieren, dass den ggmbh-gesellschaftern keinerlei laufende Erträge etwa in Form von Dividenden zufließen. Sie dürfen auch keinen Anteil am Liquidationserlös erhalten; lediglich dürfen sie im Liquidationsfall ihren eingesetzten Kapitalanteil zurück bekommen. Folgen bei steuerlicher Anerkennung Die Anerkennung der gemeinnützigen GmbH erfordert nicht nur die Übereinstimmung der Satzung mit den Vorgaben nach 51 ff. AO, sondern es muss auch die tatsächliche Geschäftsführung den Anforderungen nach den Gemeinnützigkeitsregeln entsprechen. Dann trifft das Finanzamt eine positive Entscheidung über die Gemeinnützigkeit und erteilt einen Freistellungsbescheid wie wir ihn vom gemeinnützigen Verein her kennen. Danach kann die ggmbh Zuwendungen entgegennehmen und Spendenbescheinigungen über diese ausstellen. Weitere steuerliche Folgen sind Steuervergünstigungen vor allem bei der Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer, Umsatzsteuer, aber auch bei der Erbschaftsteuer, 7

9 1. Gestaltung und Neugründung Grunderwerbsteuer und Grundsteuer. Ausnahme: Davon unberührt bleibt jedoch immer der steuerpflichtige wirtschaftliche Geschäftsbetrieb. Organisatorische Aspekte nach Anerkennung als ggmbh Keine Gewinnerzielung für Beteiligte. Wegen der Selbstlosigkeit der Organe etc. der ggmbh (Gesellschafter, Aufsichtsräte, Geschäftsführer oder Dritte) dürfen diese weder Gewinnanteile noch sonstige Zuwendungen im Rahmen der zulässigen Mittelverwendung von der Gesellschaft erhalten. Erzielte Gewinne müssen für die satzungsgemäßen steuerbegünstigten Zwecke verwendet werden. Zur Vermeidung einer Gewinnausschüttung dürfen die Bezüge der Geschäftsführer nur in einem angemessenen Verhältnis zur Aufgabe und deren Erfüllung stehen. Wenn bei normalen GmbHs keine verdeckten Gewinnausschüttungen (vgas) zulässig sind, sind sie es hier erst recht nicht. Beim Ausscheiden darf ein Gesellschafter nicht mehr als sein eingezahltes Kapital und den gemeinen Wert seiner Sacheinlage erhalten. An etwaigen Wertsteigerungen des Gesellschaftsvermögens dürfen die Gesellschafter nicht partizipieren. Wegen der Mittelbindung für den steuerbegünstigten Bereich ist demnach die Freiheit der Geschäftsführung bei ggmbhs äußerst eingeschränkt. 8

10 1. Gestaltung und Neugründung Organe der ggmbh (analog GmbH): Gesellschafterversammlung ( 48 ff. GmbHG), Geschäftsführer ( 35 GmbHG), der/die die Gesellschaft nach außen vertritt, Aufsichtsrat ( GmbHG), nicht zwingend. Haftung (auch wie normale GmbH): auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, mindestens Euro, Gesellschafter haften nur, wenn sie ihre Stammeinlage nicht vollständig erbracht haben, mögliche persönliche Haftung des Geschäftsführers bei Insolvenzverschleppung, für Steuern und Sozialabgaben, bzgl. vga, im Falle von nachgewiesenem Missmanagement. Sind die Änderungen durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH- Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (sog. MoMiG), das am in Kraft getreten ist, auf die Gründung der ggmbh anwendbar? Bekanntlich war ja die vollständige Abschaffung des gesetzlichen Mindestkapitals oder zumindest eine Herabsetzung auf Euro geplant. Daneben wollte der Gesetzgeber die GmbH im internationalen Vergleich, insbesondere zur englischen Limited, attraktiver gestalten. 9