FINANZAUFSICHT FÜR FAMILY OFFICES

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1 FINANZAUFSICHT FÜR FAMILY OFFICES I. NEUE ERLAUBNISPFLICHTEN Früher fielen Family Offices ( FOs ) schon deshalb aus der Finanzaufsicht heraus, weil das BAKred bei der Verwaltung eigenen Vermögens inhaltlich keinen Aufsichtsbedarf sah. Heute ist das anders: Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( BaFin ) beurteilt FOs eher formalistisch, so dass es für die Frage der Erlaubnispflicht ganz entscheidend auf die rechtliche Struktur des FO ankommt, auch bei Verwaltung nur eigenen Familienvermögens. Ab 2007 erweitert die EU-Richtlinie MiFID die Erlaubnispflicht nach dem KWG, z.b. auf Beratung. Einzelne typische Strukturen für FOs und sich daraus ergebende Probleme behandelt der folgende Überblick vor dem Hintergrund der jüngsten Verwaltungspraxis der BaFin. Dabei geht es vor allem um Vermögensverwaltung, Treuhandverwaltung und Anlageberatung. - Vermögensverwaltung (sog. Finanzportfolioverwaltung) ist unter Umständen erlaubnispflichtig, auch bei der Verwaltung eigenen Familienvermögens in einer GbR, wenn nicht alle (!) Familienvermögensinhaber als Gesellschafter die FO- Verwaltungs-Gesellschaft (mit)beherrschen. Erst recht gilt dies bei mitbetreuten Dritten oder mitinvestierenden FO-Managern. - Die (oft praktisch empfehlenswerte) Treuhand ist als Finanzkommissionsgeschäft besonders gefährdet, erlaubnispflichtig zu sein. - Anlageberatung (für Wertpapieranlagen) wird ggf. EU-rechtlich erlaubnispflichtig. II. TYPISCHE FO-STRUKTUREN UND ERLAUBNISTATBESTÄNDE Dazu folgende Erläuterungen und grobe Abgrenzungen (vorbehaltlich Prüfung im Einzelfall): 1. Finanzportfolioverwaltung und gesellschaftsrechtliche Kapitalanlagemodelle Finanzportfolioverwaltung ist die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum. Hier kommt es ganz entscheidend auf die gewählte Struktur des FO an. 1

2 - Ist die FO-Verwaltungsgesellschaft selbst Vermögensinhaber, dürfte Erlaubnispflicht ausscheiden. - Finanzportfolioverwaltung und Erlaubnispflicht sind aber dann gegeben, wenn eine FO-Gesellschaft (z.b. GmbH) aufgrund Verwaltungsvertrag das Vermögen einer anderen natürlichen oder juristischen Person (Familienmitglieder) verwaltet, z.b. für eine Familien-GbR (anders unter Umständen bei Vermögens-GmbH und - KG, siehe unten). a) Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) Familienmitglieder (und andere Personen) poolen ihr Vermögen oft in einer GbR und lassen es dann durch einen Geschäftsführer (eine Geschäftsführer-GmbH) verwalten. Die BaFin sieht hierin grundsätzlich eine erlaubnispflichtige Portfolioverwaltung durch den Geschäftsführer (die Geschäftsführer-GmbH). Diese Verwaltungspraxis der BaFin wurde höchstrichterlich bestätigt. b) GmbH und KG Anders verhält es sich, wenn die Familienmitglieder ihr Vermögen zum Beispiel in eine GmbH oder eine KG als Gesellschaftsvermögen einbringen: Der Geschäftsführer der GmbH / KG (z.b. die Komplementär-GmbH) betreibt keine erlaubnispflichtige Portfolioverwaltung, da er als Organ der Gesellschaft tätig wird. Auch diese Auffassung wurde durch die jüngste Rechtsprechung bestätigt. Beide Strukturen (z.b. GmbH oder KG) sind gesellschafts- und steuerrechtlich gleichermaßen möglich. 2. Finanzkommissionsgeschäft und Treuhandmodelle Finanzkommissionsgeschäft ist die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Die BaFin sieht diesen Tatbestand grundsätzlich in Treuhandmodellen als erfüllt an. Hierunter fallen Modelle, in denen das Familienvermögen in eine Familien-GmbH oder KG als Treuhänderin eingebracht wird. Mit anderen Worten, die GmbH / KG hält das Vermögen nicht als eigenes Gesellschaftsvermögen, sondern als Treuhandvermögen aufgrund eines Treuhandvertrages mit den einzelnen Familienmitgliedern. Entsprechendes gilt für eine Treuhand für mitinvestierende Manager oder Dritte. 2

3 3. Anlageberatung (Umsetzung der EU-MiFID) Anlageberatung ist die Beratung anderer bezüglich der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten. Nach Umsetzung der EU-Richtlinie MiFID werden viele bisher erlaubnisfreie FOs den Tatbestand der fortan erlaubnispflichtigen Anlageberatung erfüllen. Es reicht dann aus, wenn das FO in Bezug auf bestimmte Finanzinstrumente Kauf- oder Verkaufsempfehlungen gegenüber den Familienmitgliedern (oder Dritten) ausspricht, selbst wenn diese dann durch die Familienmitglieder (bzw. Dritte) selbst oder durch eine andere Person aufgrund Vollmacht ausgeführt werden. III. WEITERE VORAUSSETZUNGEN EINER ERLAUBNISPFLICHT Alle oben beschriebenen Tätigkeiten (Verwaltung, Treuhand, Beratung) setzen voraus, dass sich die betreffende Tätigkeit auf Finanzinstrumente bezieht und gewerbsmäßig oder in einem Umfang betrieben wird, der einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordert. Andernfalls entfällt die Erlaubnispflicht. 1. Finanzinstrumente Als Finanzinstrumente gelten alle Wertpapiere (z.b. Aktien und Schuldverschreibungen, Hedgefonds und Investmentvermögen im Sinne des deutschen Investmentgesetzes), Derivate, Rentenpapiere etc., aber z.b. nicht Immobilien. Es zeichnet sich ab, dass nach Auslegung der MiFID durch den deutschen Gesetzgeber Beteiligungen an Fonds, welche als geschlossene Personengesellschaften organisiert sind, nicht Finanzinstrumente sind. Dies wird regelmäßig bei Private Equity-Fonds der Fall sein. 2. Gewerbsmäßigkeit oder kaufmännischer Geschäftsbetrieb Gewerbsmäßig ist nach Auffassung der BaFin jedes auf Dauer ausgerichtete und mit Gewinnerzielungsabsicht verfolgte Geschäft. In Bezug auf viele FOs ist eine fehlende Gewerbsmäßigkeit darstellbar. In der Regel erfüllt jedoch jedes größere FO das Merkmal, dass der Umfang des Vermögens einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordert. Dann sind grundsätzlich die oben beschriebenen Tatbestände erlaubnispflichtig. Liegt das Erfordernis eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs vor, aber nicht das der Gewerbsmäßigkeit, so kommt im Einzelfall eine Freistellung durch die BaFin in Betracht (s. V). 3

4 IV. GESETZLICHE AUSNAHMEN VON DER ERLAUBNISPFLICHT Als gesetzliche Ausnahme von der Erlaubnispflicht gilt für FOs insbesondere das sog. Konzernprivileg. Wichtig ist hier aber die richtige gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung. Wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen, bedarf es grundsätzlich keines Erlaubnisoder Freistellungsantrags bei der BaFin. Anders verhält es sich, wenn die beschriebenen Tätigkeiten auch für Dritte (z.b. Manager) erbracht werden. Dann wird diese Ausnahme in aller Regel nicht in Betracht kommen. V. FREISTELLUNG IM EINZELFALL Liegt ein erlaubnispflichtiges Geschäft vor und greift keine der gesetzlichen Ausnahmen ein, so kann eine Freistellung bei der BaFin beantragt werden, wenn die besonderen Umstände des Einzelfalls dies rechtfertigen. Eine Entscheidung über die Freistellung liegt zwar im Ermessen der BaFin; jedoch kommen nach der gegenwärtigen Verwaltungspraxis der BaFin nur bestimmte erlaubnispflichtige Geschäfte (z.b. Verwaltung, aber nicht Treuhand) und auch diese nur bei Vorliegen ganz besonderer Umstände unter Berücksichtigung der EU-Vorgaben für eine Freistellung in Betracht. VI. FO IM AUSLAND Auch ein Unternehmen, das grenzüberschreitend aus dem Ausland heraus für in Deutschland ansässige Personen die oben dargestellten Tätigkeiten ausübt, fällt grundsätzlich unter das KWG und die Aufsicht der BaFin. Eine Ausnahme besteht jedoch dann, wenn das ausländische FO nur auf Initiative der Familien (bzw. der einzelnen Familienmitglieder) hin tätig wird (sog. passive Dienstleistungsfreiheit). Dies lässt sich bei der Erbringung von Dienstleistungen für eine Familie in der Regel gut begründen. Anders hingegen, wenn Dienstleistungen für mehrere Familien oder auch andere Einzelpersonen erbracht werden. In diesem Fall greift die passive Dienstleistungsfreiheit in der Regel nicht mehr, und es kommt auf folgendes an. 1. Sitz und Erlaubnis im EU-Ausland Hat ein FO seinen Sitz im EU-Ausland und hat es dort die entsprechende Erlaubnis, so kann es ohne weitere Erfordernisse auch in Deutschland für eine beliebige Anzahl von 4

5 Personen tätig werden. Erforderlich hierfür ist nur die Beantragung eines sog. EU- Passports in dem Sitzland des FO. 2. Sitz und Erlaubnis außerhalb der EU Hat ein FO seinen Sitz außerhalb der EU und verfügt es dort über eine entsprechende Erlaubnis, so kann in der Regel die BaFin die grenzüberschreitende Erbringung der betreffenden Tätigkeiten freistellen. Dies wird jedoch grundsätzlich an gewisse Auflagen gebunden, die je nach Einzelfall variieren können und im Vorfeld zu besprechen sind. VII. BERICHTS- UND ANDERE FOLGEPFLICHTEN Die Erlangung einer entsprechenden Erlaubnis ist in der Regel durch ein FO erfüllbar. Als Belastung können dann aber Berichts-, Veröffentlichungs- und andere Folgepflichten verbleiben, die eine Vermeidung der Erlaubnispflicht vorziehen lassen. VIII. PRAKTISCHES VERHALTEN DES FO Es gibt keine Standardlösung. Während einige FOs eine Erlaubnis für die von ihnen ausgeübte Tätigkeit brauchen, kann man bei anderen durch eine entsprechende Struktur eine Erlaubnispflicht vermeiden oder die Aufsicht der BaFin zumindest einschränken. Es ist unsere Erfahrung, dass die BaFin nicht aggressiv eine Ausweitung ihrer Aufsicht auf FOs anstrebt, sie beurteilt jedoch jedes FO bei Bekanntwerden mit Vorsicht. Auch deshalb empfiehlt sich eine Vorab-Klärung. Andernfalls drohen Rückabwicklung der Kapitalanlagen, Strafen und Bußen (auch für die FO-Manager) und jedenfalls unerfreuliche Untersuchungen, die kein im Finanzbereich Tätiger seiner Reputation zumuten will Patricia Volhard, LL.M. Dr. Sarah Wilkens, LL.M. Pöllath + Partner Berlin Patricia.Volhard@pplaw.com Sarah.Wilkens@pplaw.com Tel.: +49 (30)