Rechtliche Gestaltungskonzepte im Bereich der Beschaffung

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1 Rechtliche Gestaltungskonzepte im Bereich der Beschaffung Dr. Thomas Gohrke Thomas Köhler

2 1. Beschaffung von Leistungen (Auftragsvergabe) 2. Beschaffung von Kapital (Finanzierung) 1

3 1. Beschaffung von Leistungen (Auftragsvergabe) 1.1 Beschaffungsvorgänge klassische Beschaffung von Planungs-, Bau- oder Dienstleistungen - komplexe Beschaffung von PPP-Leistungen (Planung, Bau, Betrieb, Finanzierung, ggf. Verwertung) vereinfachte Beschaffung durch Rahmenverträge vernachlässigte Beschaffung von Kooperationsleistungen 2

4 1. Beschaffung von Leistungen (Auftragsvergabe) 1.2 Ausweitung der Ausschreibungspflicht Ausschreibung? Ausschreibung? gesellschaft Öffentliches Gesetzliche Krankenkasse Ausschreibung? Ausschreibung? Einkaufsmanager Einkaufsgemeinschaften Ausschreibung? Lieferanten 3

5 1. Beschaffung von Leistungen (Auftragsvergabe) 1.3 Vereinfachung durch Rahmenverträge Rahmenvertrag = vergabepflichtig Einzelabruf während der Vertragslaufzeit durch die beteiligten Krankenhäuser bei den beteiligten Lieferanten nicht (nochmals) vergabepflichtig Beitritt zu bestehenden Rahmenverträgen? Die Rahmenvereinbarungen sind ein geschlossenes System, zu dem niemand nachträglich Zutritt erhält, weder auf Seiten der Käufer [Krankenhäuser], noch auf Seiten der Lieferanten. [EU-Kommission vom ] 4

6 1. Beschaffung von Leistungen (Auftragsvergabe) 1.4 Beschaffung von PPP-Leistungen Komplexität vs. Standardisierung der Projektverträge Erste Erfahrungen liegen vor Beispiel 1: Protonenherapiezentrum Essen- WPE (national) Beispiel 2: Partikeltherapiezentrum - PTC Euregio (europäisch) AGB-Kontrolle insb. bei sog. Mindestbedingungen ( unverhandelbar ) Verhandlungsverfahren vs. Aushandeln Vergabe- und Förderverfahren Verhandlungsverfahren - Wettbewerblicher Dialog z.b. 35 a HessKHG (frühzeitige, pauschale Förderungen) 5

7 1. Beschaffung von Leistungen (Auftragsvergabe) 1.5 Vergaberecht für Öffentlicher Auftraggeber Öffentlicher Eigentümer Errichtung Stiftung privaten Rechts AöR, GmbH = öffentl. AG Öffentlicher Auftrag ggf. Umwandlung = AG Auftrag Auftragnehmer Auftragnehmer 6

8 2. Beschaffung von Kapital (Finanzierung) 2.1 Szenario 1 Neubau und Modernisierung Die KH GmbH benötigt, um wettbewerbsfähig zu werden / bleiben, einen Neubau oder eine umfassende Modernisierung des bestehenden KH Kommune Kosten 100 Fördermittel: 50 Finanzierungslücke % Eine klassische PPP kommt aus welchen Gründen auch immer nicht in Betracht Die Kommune kann / will / darf keine Zuschüsse oder Bürgschaften geben daher keine Kommunalkredite Die Hausbank der KH GmbH lehnt eine Finanzierung ab KH GmbH Die Finanzierungslücke bleibt bestehen. Das Investitionsvorhaben kann nicht umgesetzt werden. 7

9 2. Beschaffung von Kapital (Finanzierung) 2.2 Szenario 2 Aufbau kommunaler verbünde KH 1 und KH 2 wollen eine Beteiligung an KH 3 erwerben Die Kommune 3 muss aus rechtlichen Gründen ein Bieterverfahren durchführen KH 1 und KH 2 haben das beste medizinische Konzept, können aber den Kaufpreis und die Investitionsverpflichtungen nicht finanzieren K 1 K 2 KH 1 KH 2 Kommune 3 100% 51% Die Beteiligung an K 3 wird an einen privaten betreiber veräußert. 49% KH 3 GmbH 8

10 2. Beschaffung von Kapital (Finanzierung) 2.3 Die KH-Immobilie als Kreditsicherungsmittel Eine KH-Immobilie könnte als Kreditsicherungsmittel dienen, wenn 1. die erste Rangstelle in Abteilung 3 des Grundbuchs für eine Grundschuld zur Absicherung des Darlehens zur Verfügung steht, 2. Verfügungen über die KH-Immobilie keine Rückzahlungen von Fördermitteln auslösen, 3. Fördermittel und Fremdfinanzierung kompatibel sind und 4. die Zweckbindung der KH-Immobilie ( Die Immobilie muss immer und ausschließlich dem KH-Betrieb dienen ) sichergestellt ist. Voraussetzung 1 ist nach derzeitiger Rechtslage problematisch, wenn und soweit öffentliche Fördermittel über eine erstrangige Buchgrundschuld abgesichert sind 9

11 2. Beschaffung von Kapital (Finanzierung) 2.3 Die KH-Immobilie als Kreditsicherungsmittel Voraussetzung 2 ist nach derzeitiger Rechtslage problematisch, weil KH-Betrieb und KH-Immobilie nicht ohne weiteres getrennt werden können Voraussetzung 3 ist erfüllbar, z.b. im Rahmen des 35a HessKHG Förderung im Rahmen alternativer Beschaffungs- und Errichtungsformen: Zur Finanzierung von Errichtungsmaßnahmen, die zur strukturellen Weiterentwicklung von Krankenhäusern dringend erforderlich sind, kann die nach 23 Abs. 4 Satz 1 und 2 zuständige Stelle auf Antrag des trägers bei nachgewiesener Wirtschaftlichkeit Maßnahmen fördern, die im Rahmen alternativer Beschaffungsoder Errichtungsformen wie öffentlich-privater Partnerschaften oder ähnlicher Vertragsverhältnisse verwirklicht werden. 10

12 2. Beschaffung von Kapital (Finanzierung) 2.3 Die KH-Immobilie als Kreditsicherungsmittel Voraussetzung 4 kann über eine im Grundbuch Abteilung 2 eingetragene beschränkt persönliche Dienstbarkeit ( BGB) erfüllt werden: - eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit ( bpd ) ist die Belastung eines Grundstücks zugunsten einer natürlichen oder juristischen Person, z.b. in Form eines beschränkten Nutzungsrechts oder einer Verpflichtung des Eigentümers zur Unterlassung gewisser tatsächlicher Handlungen in Verbindung mit dem Grundstück Hier: Verpflichtung zur zweckentsprechenden Verwendung von Grundstücken und Gebäuden zum Betrieb eines es und Unterlassung entgegenstehender Maßnahmen - die bpd ist insolvenzfest, da sie nach Einigung und Eintragung im Grundbuch verbleibt; daher belastet sie das Grundstück mit Wirkung gegen jeden Eigentümer des Grundstücks 11

13 2. Beschaffung von Kapital (Finanzierung) 2.4 Gestaltungsvorschlag am Beispiel des Szenario 1 Neubau und Modernisierung (1) Verkauf der Immobilie Anleger Kaufpreis dient Finanzierung von Neubau / Modernisierung sog. triple net Mietvertrag Mieter trägt - Steuern und Abgaben - Betriebskosten - Instandhaltung (auch an Dach & Fach ) Finanzierungspartner 100% Immobilien KG Mietvertrag Kaufpreis Kommune KH GmbH 100% sale & lease back - 10 Jahre - 25 Jahre - never ending Verkauf 12

14 2. Beschaffung von Kapital (Finanzierung) 2.4 Gestaltungsvorschlag am Beispiel des Szenario 1 Neubau und Modernisierung (2) Finanzpartner lässt in seine Bewertung u. a. einfließen Anleger - Marktpositionierung des KH - Effizienz der Organisationsabläufe ( modernes KH?) Sicherheitenkonzept - KH-Immobilie (obwohl Spezialimmobilie ) - Mitsprache bei Auswahl eines neuen Betreibers bei Insolvenz des KH-Betriebs - Factoring der Forderungen gegen die Kassen Finanzierungspartner 100% Immobilien KG Mietvertrag Kaufpreis Verkauf Kommune KH GmbH 100% 13

15 2. Beschaffung von Kapital (Finanzierung) 2.4 Gestaltungsvorschlag am Beispiel des Szenario 1 Aufbau kommunaler verbünde Die Akquisitionsgesellschaft kauft Anteile an der GmbH und übernimmt Investitionsverpflichtungen Der Finanzierungspartner finanziert den Kaufpreis / die Investitionsverpflichtungen Die KH-Immobilie wird auf Immobilien- KG ausgegliedert Die KH-GmbH mietet die KH-Immobilie (Miete = Zins und Tilgung) verbund GmbH 10 % 45 % 45 % Finanzierung Kaufpreis X 100% Mietvertrag Immobilien KG Akquisitionsgesellschaft mbh Finanzierungspartner Zahlung Kaufpreis 49 % Y Kommune 51 % GmbH 14

16 Ihre Ansprechpartner Dr. Thomas Gohrke Partner Tel.: +49 (0) Fax: +49 (0) Mobil: +49 (0) Thomas Köhler Partner Tel.: +49 (0) Fax: +49 (0) Mobil: +49 (0)

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