Haftpflicht- und Versicherungsrecht Droit de la responsabilité civile et des assurances

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2 Haftpflicht- und Versicherungsrecht Droit de la responsabilité civile et des assurances Liber amicorum Roland Brehm

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4 Haftpflicht- und Versicherungsrecht Droit de la responsabilité civile et des assurances Liber amicorum Roland Brehm Herausgegeben von / Edité par: Stephan Fuhrer Christine Chappuis y Stämpfli Verlag AG Bern 2012

5 Zitiervorschlag: Liber amicorum Roland Brehm Mode de citation proposé: Liber amicorum Roland Brehm Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Information bibliographique de la Deutsche Nationalbibliothek La Deutsche Nationalbibliothek a répertorié cette publication dans la Deutsche Nationalbibliografie; les données bibliographiques détaillées peuvent être consultées sur Internet à l adresse Alle Rechte vorbehalten, insbesondere das Recht der Vervielfältigung, der Verbreitung und der Übersetzung. Das Werk oder Teile davon dürfen ausser in den gesetzlich vorgesehenen Fällen ohne schriftliche Genehmigung des Verlags weder in irgendeiner Form reproduziert (z.b. fotokopiert) noch elektronisch gespeichert, verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Tous droits réservés, en particulier le droit de reproduction, de diffusion et de traduction. Sans autorisation écrite de l éditeur, l œuvre ou des parties de celle-ci ne peuvent pas être reproduites, sous quelque forme que ce soit (photocopies, par exemple), ni être stockées, transformées, reproduites ou diffusées électroniquement, excepté dans les cas prévus par la loi. Stämpfli Verlag AG Bern 2012 Gesamtherstellung: Stämpfli Publikationen AG, Bern Printed in Switzerland ISBN

6 Inhaltsverzeichnis Table des matières Das patchworkartige System der Haftpflicht-Versicherungsobligatorien... 1 RENÉ BECK Maisprach Système de management de la qualité et responsabilité du mandataire ALEXANDRE BERNEL Dr en droit, LL.M. (Leicester), Avocat, Spécialiste FSA en responsabilité civile et droit des assurances, Lausanne Präimplantationsdiagnostik de lege lata et ferenda CAROLINE BREHM MLaw, Zürich Faute et causalité: petit essai sur de grandes notions VINCENT BRULHART Dr. iur. Professeur aux Universités de Lausanne et de Genève, avocat, Lausanne Le calcul du dommage selon la Discounted cash flow method (DCF): vers un calcul abstrait? BENOÎT CHAPPUIS Dr en droit, avocat, Professeur titulaire à l Université de Genève, Chargé de cours à l Université de Fribourg, Genève La distinction entre l illicéité et la faute: n est-il pas temps de renoncer? CHRISTINE CHAPPUIS Dr en droit, Professeure ordinaire à l Université de Genève, Genève IX

7 INHALTSVERZEICHNIS TABLE DES MATIÈRES L expertise médicale en Suisse Présentation de l étude MSG Un précieux jalon dans l amélioration et l accélération des procédures d indemnisation des dommages corporels GUY CHAPPUIS Avocat, Develier L obligation de diminuer le dommage, une façon insidieuse démanteler l Etat social? JEAN-LOUIS DUC Professeur honoraire de l Université de Lausanne, Château-d Oex Substanzbeeinträchtigungs- und Funktionsbeeinträchtigungstheorie beim Sachschaden Fata Morganen am juristischen Horizont WALTER FELLMANN Dr. iur., Rechtsanwalt, Ordentlicher Professor für schweizerisches und europäisches Privatrecht an der Universität Luzern, Fachanwalt SAV für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Luzern Der Abschluss des Versicherungsvertrags nach dem Entwurf zur Totalrevision des VVG STEPHAN FUHRER Prof. Dr. iur., Rodersdorf In Erwartung der Revision Zum Regress des Haftpflichtversicherers CHRISTOPH K. GRABER Dr. iur., Fürsprecher, Zürich GION CHRISTIAN CASANOVA Dr. iur., Rechtsanwalt, Zürich Einzelfragen des Internationalen Beweisrechts PASCAL GROLIMUND PD Dr. iur, Advokat, LL.M., Lehrbeauftragter an den Universitäten Basel und Zürich, Basel X

8 INHALTSVERZEICHNIS TABLE DES MATIÈRES Ombudsman oder FINMA? Aspekte des Versichertenschutzes im Aufsichtsrecht HANS-PETER GSCHWIND Fürsprecher, FINMA, Bern Überlegungen zur Haftung gemäss SVG zwischen Motorfahrzeughaltern bei Verursachung eines Personenschadens durch Verlust der Urteilsfähigkeit STEFAN HOFER lic.iur., Advokat, Basel MARKUS SCHMID lic. iur., Advokat, Basel Degré de la preuve en droit de la responsabilité civile, plus particulièrement sous l angle de la causalité ISABELLE JUVET Dr en droit, avocate, Winterthur Berechnung des Heimpflegeschadens Grundsätze und Besonderheiten HARDY LANDOLT Prof. Dr. iur., Rechtsanwalt und Notar, Lehrbeauftragter an der Universität St. Gallen, Glarus Überentschädigungsfragen beim Zusammentreffen von Rentenleistungen der Unfallversicherung mit Leistungen der beruflichen Vorsorge Die Entwicklung von Art. 24 f. BVV2 und die Folgen der Änderung bei der inter- und extrasystemischen Koordination SYLVIA LÄUBLI ZIEGLER Rechtsanwältin, Luzern XI

9 INHALTSVERZEICHNIS TABLE DES MATIÈRES Le recours de l assureur bâtiment contre le locataire Etat des lieux et perspectives JEAN-FRANÇOIS LÉCHOT lic. iur., avocat, Basel NICOLAS CAVADINI lic. iur., Basel Verkehrssicherungspflichten für Bäume JÜRG NEF Dr. iur., Rechtsanwalt, Zürich OR 58 und die öffentlichen Strassen HANS NIGG Dr. iur., Rechtsanwalt, Zürich Illicéité de résultat et illicéité de comportement, une distinction dépassée? ALEXIS OVERNEY Avocat, Spécialiste FSA en responsabilité civile et droit des assurances, Fribourg et Lausanne Médecine esthétique et obligation de résultat ODILE PELET Dr en droit, avocate, Spécialiste FSA en responsabilité civile et droit des assurances, chargée de cours à la Faculté des Sciences de la Vie de l EPFL, Lausanne Entwicklungen aufgrund der Finanzkrise Erfordert der Versichertenschutz ein sektorübergreifendes Finanzdienstleistungsgesetz mit einheitlichen Vertriebs- und Verhaltensregeln am «Point of Sale» STEFAN PLATTNER Dr. iur., Advokat, LL.M., Basel XII

10 INHALTSVERZEICHNIS TABLE DES MATIÈRES Consentement du patient D ou vient-on et où va-t-on? MAURO POGGIA Avocat, Genève Substanziierungspflicht im Regressprozess VOLKER PRIBNOW Dr. iur., Rechtsanwalt, Fachanwalt für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Baden ELIANE BENJAMIN lic. iur., Baden La prise en charge des frais d avocat ALAIN RIBORDY Avocat, Spécialiste FSA en responsabilité civile et droit des assurances, Fribourg Le mariage, bouclier contre la prescription dans le droit de la circulation routière? BAPTISTE RUSCONI Avocat, Professeur honoraire de l Université de Lausanne, Lausanne Einige Bemerkungen zur vorgängigen Vorlagepflicht der Kranken-Taggeldversicherung nach VVG bei der FINMA ANDREAS SCHEURER Fürsprecher, Biel Eingriffsnormen im Versicherungskollisionsrecht des Fürstentums Liechtenstein ANTON K. SCHNYDER Prof. Dr. iur., LL.M., Ordinarius an der Universität Zürich, Zürich XIII

11 INHALTSVERZEICHNIS TABLE DES MATIÈRES Lex dura sed lex? Zur Vereinbarkeit der (absoluten) Verjährung mit der EMRK FELIX SCHÖBI PD Dr. iur., Bundesrichter, Lausanne Das Durlemann-Dilemma Vorschlag zur Ausdehnung der Haftung des Arbeitgebers GERHARD STOESSEL Dr. iur., Rechtsanwalt, M.B.L.-HSG, Küsnacht ZH Der Anscheinsbeweis im Haftpflichtrecht HANS PETER WALTER Prof. Dr. iur. h.c., emeritierter Ordinarius an der Universität Bern, alt Bundesrichter, Bern Wie Dinge sich bedingen Korrelationen in der Entwicklung des Personenschadenrechts STEPHAN WEBER Dr. iur. h.c., Handelsrichter, Schriftleiter HAVE, Eglisau La jurisprudence de la CJUE en matière de responsabilité du fait des produits et son impact sur l application de l article 208 al. 2 CO FRANZ WERRO Dr en droit, Professeur à l Université de Fribourg et au Georgetown University Law center, Washington, DC, Fribourg Publikationsverzeichnis Roland Brehm Liste des publications de Roland Brehm XIV

12 Der Abschluss des Versicherungsvertrages nach dem Entwurf zur Totalrevision des VVG STEPHAN FUHRER Inhaltsverzeichnis 1. Ausgangslage Die vorgeschlagene Regelung A. Anträge unter Anwesenden B. Anträge unter Abwesenden I. Bindungsfrist II. Zustandekommen des Vertrages III. Schlussfolgerung C. Begründung des Revisionsvorschlages Probleme A. Komplexität B. Vertragsabschluss und Versicherungsbeginn C. Widerrufsrecht D. Gefahrveränderungen E. Schlussfolgerung Vorschlag einer vertraglichen Regelung A. Regelung B. Einzelfragen I. Vertragliche Regelung der vorvertraglichen Phase II. Schranken einer vertraglichen Regelung III. Zwingendes Recht Der erste ausformulierte Vorschlag zur Totalrevision stammt aus der Feder des Jubilars legte er seinen, im Auftrag der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungsrecht 1 erstellten Entwurf vor 2. Dieser zeugt, wie alle Publikationen des Jubilars, von dessen ausgeprägtem Sinn für einfache und praxistaugliche Lösungen. Der vorliegende Beitrag versucht, diesem Vorbild 1 2 Die 2001 zur Schweizerischen Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht wurde ( Publiziert in WEBER STEPHAN / FUHRER STEPHAN (Hrsg.): Retouchen oder Reformen? Die hängigen Gesetzesrevisionen im Bereich Haftung und Versicherung auf dem Prüfstand, Zürich 2004, 253 ff. Der Entwurf BREHM wird nachfolgend mit VE-BREHM, jener der Expertenkommission mit VE-ExpK, die Vernehmlassungsvorlage mit VE-Vernl und der Antrag des Bundesrates mit E-VVG bezeichnet. Frühere, heute nicht mehr geltende Fassungen werden mit a-vvg zitiert. 145

13 STEPHAN FUHRER folgend, für eine praktisch sehr bedeutsame, bisher aber kaum diskutierte Frage eine einfache und praktikable Antwort vorzuschlagen. 1. Ausgangslage Ein Vertrag kommt durch den Austausch übereinstimmender Willensäusserungen zustande (Art. 1 OR). Dies gilt auch für den Versicherungsvertrag. Das geltende Recht lässt zwar verschiedene Abschlussmodelle 3 zu, geht aber vom Leitbild des vom Versicherungsnehmer gestellten Antrags aus. Für diesen Fall ordnet es eine zwei-, bzw. im Fall einer ärztlichen Untersuchung eine vierwöchigen Bindung des Antragstellers an seinen Antrag an (Art. 1 VVG). Für alle anderen Fragen verweist das Gesetz in Art. 100 Abs. 1 VVG auf die Bestimmungen des OR 4. Namentlich für das Massengeschäft hat sich dieser Ansatz bewährt 5. Der Versicherer hat ausreichend Zeit, den Antrag zu prüfen (obwohl in der Praxis festzustellen ist, dass dem Versicherer die gesetzliche Reaktionszeit immer häufiger nicht mehr genügt). Mit seiner fristgemäss abgegebenen Annahmeerklärung kommt der Vertrag zustande. Mit der Aufnahme einer Bindungsfrist ins Gesetz wollte der historische Gesetzgeber der als "Übelstand" qualifizierten, verbreiteten Praxis ausserordentlich langer Bindungsfristen Einhalt gebieten 6. Mit der Totalrevision soll diese Bindung des antragstellenden Versicherungsnehmers abgeschafft werden 7. Nachfolgend ist zu prüfen, welche Auswirkungen diese Aufhebung in der Praxis haben könnte. 2. Die vorgeschlagene Regelung Der Entwurf der Expertenkommission sieht vor, dass der Antrag zum Abschluss von beiden Parteien gestellt werden kann (Art. 1 Abs. 1 VE-ExpK) Eine umfassende rechtsvergleichende Übersicht findet sich bei BASEDOW JÜRGEN / FOCK TILL: Rechtsvergleich, in BASEDOW/FOCK (Hrsg), Europäisches Versicherungsvertragsrechts, Band I, Tübingen 2002, 16. FUHRER STEPHAN: Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Zürich 2011, N 3.8 ff. So der Jubilar im Kommentar zu seinem Entwurf (FN 2) 287. Kritisch demgegenüber: ITEN MICHAEL: Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflichtverletzung, Zürich 1999, zugleich Diss. Fribourg 1998, N 541 ff. Botschaft des Bundesrates zu dem Entwurfe eines Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom , BBl. 1904, , 269. So bereits die Expertenkommission in ihrem Vorschlag von 2006, der von der Bundesverwaltung in ihren Vernehmlassungsentwurf von 2009 und vom Bundesrat in seinen Entwurf 2011 übernommen wurde. Alle Unterlagen zur Totalrevision können von der Homepage des Autors ( heruntergeladen werden (Register Versicherungsrecht, Materialien, Totalrevision). 146

14 Der Abschluss des Versicherungsvertrages nach dem Entwurf zur Totalrevision des VVG Der Vorschlag wurde in geschlechtsneutraler Formulierung vom Bundesrat übernommen (Art. 4 E-VVG). Art. 5 E-VVG (halbzwingend) sieht daran anschliessend vor, dass der Versicherer seinen Antrag zu befristen hat, wobei die Frist bei Anträgen an Konsumenten mindestens drei Wochen betragen muss. Eine Bestimmung zur Bindung des Versicherungsnehmers an seinen Antrag wurde nicht mehr aufgenommen. Geht der Antrag vom Versicherer aus, so ändert sich nicht viel. Dass er seinen Antrag befristen muss, entspricht bereits heute gängiger Praxis. Die Versicherer befristen wohl nicht ausnahmslos, aber mehrheitlich bereits heute ihre Offerten. Die Änderung des Gesetzes verursacht für diesen Fall somit keine Probleme. Von Interesse und Gegenstand der weiteren Ausführungen ist der immer noch häufigere Fall der Antragstellung durch den Versicherungsnehmer. Diesbezüglich sollen neu ausschliesslich die Bestimmungen des OR gelten. Diese unterscheiden zwischen Anträgen unter An- und solchen unter Abwesenden. A. Anträge unter Anwesenden Stellt der Versicherungsnehmer seinen Antrag in Anwesenheit des Versicherers, so muss Letzterer den Antrag sofort annehmen, andernfalls ist der Antragsteller nicht weiter gebunden (Art. 4 Abs. 1 OR). Damit besteht jederzeit und für beide Parteien Klarheit darüber, ob ein Vertrag zustande gekommen ist oder nicht. Für diesen Fall schafft somit das neue Recht keine Probleme. Diese Konstellation ist aber eher selten: Sie kommt im Wesentlichen dann vor, wenn der Versicherer durch einen Agenten mit Abschlussvollmacht vertreten wird sowie beim Verkauf per Telefon. Die altrechtliche Unterscheidung zwischen Abschluss- und Vermittlungsagent nach Art. 34 a-vvg hätte eigentlich mit der Teilrevision 2004 aufgehoben werden sollen 9. Da mit der Revision aber keine neue Bestimmung zur 8 9 Dies gilt selbstverständlich bereits de lege lata. Da allerdings Art. 1 VVG nur von der Bindung des Versicherungsnehmers spricht, wird hin und wieder zu Unrecht behauptet, beim Versicherungsvertrag müsse der Antrag immer vom Versicherungsnehmer gestellt werden (so wird der Vertragsabschluss z.b. den Lehrlingen im offiziellen Lehrbuch des Berufsbildungsverbandes erklärt [HIRT THOMAS / BAUMANN ROBERT: Kunde und Versicherung, insurance@work, Zürich 2004, 115]; auch die ältere juristische Literatur geht im Grundsatz davon aus, lässt aber immerhin exotische Ausnahmen [genannt wird immer wieder die Automatenversicherung] zu; z.b. schreibt MAURER in seinem Lehrbuch [Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Auflage, Bern 1995, 214], dass regelmässig der Versicherungsinteressent und nicht der Versicherer Antragsteller sei). Die Kommission sah sich deshalb veranlasst, mit Art. 1 Abs. 1 VE-ExpK klarzustellen, dass beide Parteien als Antragsteller auftreten können. Botschaft vom zu einem Gesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) und zur Änderung des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag, BBl 2003, 3789,

15 STEPHAN FUHRER Vollmacht der Agenten ins Gesetz aufgenommen wurde, ist dazu auf die Bestimmungen des OR zurückzugreifen, die wiederum zwischen einer Vermittlungs- und einer Abschlussvollmacht unterscheiden (Art. 348b für den Handelsreisenden- und Art. 418b für den Agenturvertrag) 10. Der Agent 11 mit Abschlussvollmacht ist ermächtigt, einen Antrag des Versicherungsnehmers anzunehmen. In seiner Gegenwart gestellte Anträge gelten als solche unter Anwesenden. Wird somit ein solcher Antrag nicht sofort angenommen, so ist der Antragsteller wieder frei. Der Abschluss von Versicherungsverträgen ist formlos und damit grundsätzlich auch per Telefon sowohl nach geltendem als auch nach künftigem Recht möglich. Da jedoch beim Telefonverkauf die Informationspflichten nach Art. 3 VVG (bzw. 12 f. E-VVG) nicht gültig erfüllt werden können (Art. 13 E-VVG), dürfte diese Form des Vertragsabschlusses unter Anwesenden eher selten sein 12. Dies könnte sich unter der Herrschaft des neuen Rechts ändern: Die Unmöglichkeit der formgültigen Erfüllung der Informationspflichten im Telefonverkauf bewirkt, dass der Vertrag während vier Wochen der Kündigung durch den Versicherungsnehmer ausgesetzt ist (Art. 14 E-VVG) 13. Da das neue Widerrufsrecht (Art. 7 f. E-VVG) auch ein Lösungsrecht des Versicherungsnehmers (allerdings mit etwas kürzerer Ausübungsfrist) vorsieht, ist denkbar, dass die Versicherer, die nur noch die Verlängerung und nicht mehr die Begründung des Lösungsrechts in Kauf nehmen müssen, eher bereit sind, dies zu tun. Anträge per Fax oder gelten als solche unter Abwesenden 14. Dies gilt auch für Vertragsabschlüsse per Internet Details bei FUHRER (op.cit. FN 4) N 7.43 und 7.56 ff. Zu beachten ist, dass der Begriff des Agenten im OR und im VVG mit je einem unterschiedlichen Inhalt verwendet wird. Während das OR mit "Agent" den selbständig erwerbenden Verkäufer meint, der dem unselbständig erwerbenden Handelsreisenden gegenübergestellt wird, unterscheidet das Versicherungsrecht nicht zwischen unselbständigen und selbständigen Agenten, sondern lediglich zwischen den für den Versicherer arbeitenden Agenten und den die Versicherungsnehmer vertretenden Makler. Nachfolgend wird der Agentenbegriff in seinem versicherungsrechtlichen Sinne verwendet. FUHRER (op.cit. FN 4) N Der Versicherer muss allerdings sicherstellen, dass der Versicherungsnehmer über die Verletzung der Informationspflicht informiert wird, damit die vierwöchige Kündigungsfrist zu laufen beginnt. GAUCH PETER / SCHLUEP WALTER R. / SCHMID JÖRG / EMMENEGGER SUSAN: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 9. Aufl., Zürich 2008, N 412. Ein Abschluss unter Anwesenden setzt die Möglichkeit einer direkten Kommunikation von Person zu Person voraus, was beim Vertragsabschluss per Mausklick gerade nicht der Fall ist. Vgl. dazu auch SCHÖBI FELIX: Der Online-Vertrieb von Versicherungen und der Schutz des Konsumenten, Have 2003,

16 Der Abschluss des Versicherungsvertrages nach dem Entwurf zur Totalrevision des VVG B. Anträge unter Abwesenden I. Bindungsfrist Bei Anträgen unter Abwesenden bleibt der Antragsteller "bis zu dem Zeitpunkte gebunden, wo er den Eingang der Antwort bei ihrer ordnungsmässigen und rechtzeitigen Absendung erwarten darf" (Art. 5 Abs. 1 OR). Die Bindungsfrist besteht somit aus drei Elementen: 1. Der für die Übermittlung des Antrags erforderlichen Zeit; 2. einer dem Antragsempfänger zu gewährenden angemessene Überlegungsfrist und 3. der Zeit zur Übermittlung der Annahmeerklärung 16. Die beiden Übermittlungsfristen werden durch die vom Antragsteller gewählte Form der Übermittlung bestimmt (für die Bemessung der Bindungsfrist ist zu unterstellen, dass der Antragsempfänger für seine Antwort eine mindestens gleiche schnelle Übermittlungsform wählt). Die Dauer der Überlegungsfrist hängt von den Gegebenheiten des Einzelfalls ab. Im kaufmännischen Verkehr wird eine Überlegungsfrist von höchstens einem Tag als angemessen angesehen 17. Dies dürfte auch für die einem Versicherer zu gewährende Frist gelten. Dies führt zu Bindungsfristen zwischen einem (Antrag per ) und fünf Tagen (Antrag per B-Post). Die Versicherer, die heute bereits zunehmend Mühe bekunden, die ihnen gestellten Anträge innerhalb der 14-tägigen Bindungsfrist des Art. 1 Abs. 1 VVG zu bearbeiten, werden kaum in der Lage sein, die eingehenden Anträge innerhalb der ihnen nach revidiertem Recht noch zustehenden, kurzen gesetzlichen Überlegungsfrist 18 zu bearbeiten. II. Zustandekommen des Vertrages Nimmt der Versicherer den Vertrag vor Ablauf der Bindungsfrist an, so kommt der Vertrag dadurch zustande. In diesem seltenen, dafür unproblematischen Ausnahmefall ist die Rechtslage die gleiche, wie wenn der Versicherer nach geltendem Recht einen Antrag vor Ablauf der gesetzlichen Bindungsfrist annimmt. Im Regelfall der verspäteten Abgabe der Annahmeerklärung kann diese, da der Versicherungsnehmer nicht mehr an seinen Antrag gebunden ist, den Abschluss des Vertrages nicht mehr bewirken. Eine solche Erklärung ist deshalb als neuer Antrag des Versicherers zu qualifizieren. Dieser kann vom Versicherungsnehmer angenommen oder abgelehnt werden. Allerdings muss GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (op.cit. FN 14) N 411; SCHWENZER INGEBORG: Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006, N 28.20; KOLLER ALFRED: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Bern 2006, 119. BK-KRAMER, Art. 5 OR N 14. Zur eigentlichen Antragsbearbeitung steht nur die Überlegungsfrist, also rund ein Tag, zur Verfügung. Die beiden Übermittlungsfristen werden, wie der Name sagt, für die Übermittlung gebraucht und stehen somit für die Antragsbearbeitung nicht zur Verfügung. 149

17 STEPHAN FUHRER er dies nach Art. 5 OR sofort tun, sonst wird der Versicherer seinerseits wieder frei 19. Vielfach laufen solche Fälle so ab, dass der Versicherungsnehmer der Verspätung der Annahmeerklärung keine Beachtung schenkt und termingemäss die Prämie bezahlt. Häufig wird gesagt, der Versicherungsnehmer habe in einem solchen Fall den Antrag des Versicherers durch konkludentes Verhalten angenommen 20. Diese Betrachtung übersieht, dass zwischen dem Zugang der "Annahmeerklärung" und der Bezahlung der Rechnung zumeist mehr Zeit verstreicht, als der Offertsteller nach Art. 5 OR gebunden ist. Dieser Umstand bewirkt, dass die Zahlung nicht den Vertragsabschluss bewirkt, sondern wiederum als neuer Antrag zu qualifizieren ist. Der Vertrag kommt dann erst dadurch konkludent zustande, dass der Versicherer eine (rechtlich als Antrag geltende) Erfüllungshandlung des Versicherungsnehmers (i.d.r. Prämienzahlung) akzeptiert (die widerspruchslose Entgegennahme einer als Antrag geltenden Erfüllungshandlung gilt ihrerseits als Annahme dieses Antrages 21 ) 22. III. Schlussfolgerung Die vorgeschlagene Regelung bewirkt, dass unter Abwesenden der Vertragsabschluss zeitlich nach hinten verschoben wird. Der Vertrag wird häufig erst dadurch zustande kommen, dass der Versicherer die Prämienzahlung des Versicherungsnehmers widerspruchslos entgegennimmt. C. Begründung des Revisionsvorschlages Der Bundesrat verzichtet in seiner Botschaft auf eine Begründung seines Vorschlags, die Festschreibung der zeitlichen Bindung des Versicherungsinteressenten an seinen Antrag wegfallen zu lassen. Die Bindung des Versicherers an dessen Antrag begründet er mit der dem Versicherungsinteressenten einzuräumenden Möglichkeit, während dieser Frist noch Konkurrenzofferten einholen zu können 23. Die Expertenkommission räumte ein, dass der Verzicht auf die Fixierung der Bindung des Versicherungsinteressenten Rechtsunsi BK-KRAMER, Art. 5 OR N 24. Missverständlich ist die Aussage des Bundesgerichts, wonach der Versicherungsvertrag spätestens mit der Zustellung der Police zustande komme, da dies als konkludente Annahme anzusehen sei (BGE 122 III 118, 122). Ist der Versicherungsnehmer nämlich zum Zeitpunkt des Zugangs der Police nicht mehr an seinen Antrag gebunden, so stellt die Zustellung der Police keine Annahmeerklärung, sondern einen neuen Antrag des Versicherers an den Versicherungsnehmer dar, der von Letzterem innert der Frist nach Art. 5 OR anzunehmen ist. ZK-SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Art. 3 OR N 58 (qualifizierte Willensbetätigung). FUHRER (op.cit. FN 4) N Botschaft, Ziff

18 Der Abschluss des Versicherungsvertrages nach dem Entwurf zur Totalrevision des VVG cherheit schaffe, gewichtet jedoch dessen Freiheit stärker, trotz eingereichtem Antrag weitere Konkurrenzofferten einholen zu können Probleme A. Komplexität Versicherungsverträge sind typische Massenverträge. Ihr Abschluss muss deshalb auf eine einfache, leicht nachvollziehbare und Rechtssicherheit gewährleistende Weise möglich sein. Davon kann bei der vorgeschlagenen Regelung keine Rede sein. Zur Feststellung, ob ein Vertrag gültig zustande gekommen ist, müssen die Erklärungen und Handlungen der Parteien ausgelegt und es müssen im Einzelfall die jeweiligen Bindungsfristen ermittelt werden. Für ein Massengeschäft ist eine solche Regelung viel zu kompliziert und deshalb untauglich. B. Vertragsabschluss und Versicherungsbeginn Der Versicherungsbeginn 25 wird in der Regel explizit vereinbart und in der Police dokumentiert 26. Wird der Vertragsabschluss mangels rechtzeitiger Annahme der wechselseitigen Anträge zeitlich nach hinten verschoben, so kann es sein, dass der vereinbarte Vertragsbeginn vor dem Datum des Vertragsabschlusses zu liegen kommt. Nach geltendem Recht hätte dies zur Folge, dass auch der Versicherungsbeginn nach hinten geschoben würde. Ein Versicherungsbeginn vor Vertragsabschluss ist wegen des absolut zwingenden Rückwärtsversicherungsverbotes nach Art. 9 VVG nicht möglich. Das neue Recht ist diesbezüglich flexibler. Nach Art. 24 Abs. 1 E-VVG ist eine Rückwärtsversicherung grundsätzlich zulässig. Sie ist nach Abs. 2 lediglich dann nichtig, wenn nur der Versicherungsnehmer weiss, dass ein befürchtetes Ereignis bereits eingetreten ist. Fraglich ist allerdings, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung des Wissens des Versicherungsnehmers massgebend ist. Dem Ausgleich eines unterschiedlichen Wissenstandes dient auch die vorvertragliche Anzeigepflicht. Diesbezüglich regelt der Entwurf, dass es PFUND PETER: Zustandekommen und Widerruf des Versicherungsvertrages, in: SCHNYDER ANTON K./WEBER STEPHAN, Totalrevision VVG Ein Wurf für die nächsten 100 Jahre? HAVE-Tagungsband, Zürich 2006, 39-52, 44. Gemeint ist mit diesem in der Versicherungspraxis üblichen Begriff der Beginn der Gestaltungswirkung des Vertrages (sie bedeutet, dass die Rechtslage so gestaltet wird, wie der Vertrag es vorsieht). Dieser ist zu unterscheiden vom Beginn der Bindungswirkung des Vertrages (diese bedeutet, dass die Parteien an ihre übereinstimmenden Erklärungen gebunden sind). Fehlt eine solche Vereinbarung, so fallen Beginn der Bindungs- und der Gestaltungswirkung zusammen. Zur hier nicht näher zu erörternden Problematik der Auswirkungen von Art. 10 OR vgl. FUHRER (op.cit. FN 4) N

19 STEPHAN FUHRER auf das Wissen des Antragstellers zum Zeitpunkt der Übergabe bzw. Absendung der Auskünfte ankommt (Art. 17 E-VVG). Das Gleiche muss deshalb für das Wissen betreffend einen bereits erfolgten Eintritt des befürchteten Ereignisses gelten. Da der Gesetzesentwurf ausdrücklich von Auskünften spricht, spielt es für die Frage der Bestimmung des massgebenden Zeitpunktes keine Rolle, dass der rechtlich bindende Antrag zeitlich u.u. erst später abgegeben wird 27. Daraus folgt, dass ein allfälliges Verschieben des Vertragsabschlusses hinter den Versicherungsbeginn in der Regel unproblematisch ist. C. Widerrufsrecht Da die kurzen Bindungsfristen einen Vertragsabschluss bereits durch die beiden ersten Erklärungen häufig verunmöglichen, kommt es im zeitlichen Ablauf erst relativ spät zum Zustandekommen des Vertrages. Die Frist zur Ausübung des Widerrufsrechts beginnt erst mit dem Abschluss des Vertrages zu laufen (Art. 7 Abs. 2 E-VVG). Die Periode, während welcher der Bestand des Vertrages nicht sicher ist, verlängert sich somit, was dem Postulat der Rechtssicherheit zuwiderläuft. D. Gefahrveränderungen Nach geltendem Recht ist für die Beurteilung der Richtigkeit der vorvertraglichen Gefahrdeklaration der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend. Ändert sich zwischen Anzeige und Vertragsabschluss die Ausprägung einer Gefahrtatsache, so ist der Versicherungsnehmer was den Wenigsten bewusst ist zur Nachmeldung verpflichtet. Unterlässt er dies, so ist nach der harten, aber konstanten Rechtsprechung des Bundesgerichts 28 die Anzeigepflicht verletzt 29. Führt das Abschlussprozedere zu einer zeitlichen Verzögerung des Vertragsabschlusses, so verlängert sich auch die Dauer der Nachmeldepflicht, was für die Versicherungsnehmer sehr unangenehme Konsequenzen haben kann. Nach dem bereits vorgestellten neuen Art. 17 E-VVG wird die unerwünschte Nachmeldepflicht beseitigt. Massgebend sind auch für die Zeit zwischen Auskunftserteilung und Vertragsabschluss die Regeln zur Gefahrerhöhung bzw. -verminderung (Art. 44 ff. E-VVG). Gefahrveränderungen wirken Der erste Antrag, mit dem die Auskünfte erteilt werden, bleibt ohne rechtzeitige Annahme. Als bindende Vertragserklärung sind deshalb spätere Erklärungen zu werten. Dennoch bleibt für die Beurteilung der Kenntnis der Risikolage der Zeitpunkt der Abgabe der Auskünfte zusammen mit dem ersten Antrag massgebend. BGer 4A_488/2007 vom ; 5C.51/2006 vom FUHRER (op.cit. FN 4) N ff. 152

20 Der Abschluss des Versicherungsvertrages nach dem Entwurf zur Totalrevision des VVG sich somit bei Abschlussmodell bedingten zeitlichen Verzögerungen des Zustandekommens eines Vertrages nicht nachteilig aus. E. Schlussfolgerung Die mit dem Wegfall der zeitlich fixierten Bindung des Versicherungsinteressenten an seinen Antrag in der Regel verbundene zeitliche Verzögerung des Vertragsabschlusses führt zu Rechtsunsicherheit und unnötiger rechtlicher Komplexität. Die nach geltendem Recht mit einer solchen Verzögerung verbundenen Probleme der Entstehung einer Rückwärtsversicherung sowie der Verlängerung der Nachmeldepflicht bei Gefahrstandsänderungen entfallen aufgrund anderer Gesetzesänderungen. 4. Vorschlag einer vertraglichen Regelung A. Regelung Die dargestellten Probleme können durch eine vertragliche Bindung des Versicherungsnehmers an seinen Antrag gelöst werden. Damit würde der status quo ante wieder hergestellt. In Anlehnung an die andern im Entwurf enthaltenen Bindungsfristen 30 wird vorgeschlagen, die geltende Frist von zwei Wochen um eine Woche zu verlängern. Damit würde der Versicherungsnehmer während dreier Wochen an seinen Antrag gebunden. Das geltende Recht sieht für den Fall einer ärztlichen Untersuchung eine Verdoppelung der Bindungsfrist (von zwei auf vier Wochen) vor (Art. 1 Abs. 2 VVG). In eine vertragliche Regelung könnte eine analoge Bestimmung aufgenommen werden. Wichtig dabei ist, dass der Versicherer den Versicherungsnehmer (bevor dieser seine Vertragserklärung abgibt), erstens darauf hinweist, dass er zur Risikoprüfung eine ärztliche Untersuchung verlangt und dass zweitens deswegen die Bindungsfrist sechs Wochen beträgt. Der Geltungsbereich einer solchen verlängerten Bindungsfrist könnte auch auf den Fall technischer Abklärungen erweitert werden. B. Einzelfragen I. Vertragliche Regelung der vorvertraglichen Phase Die AVB des Versicherers werden durch den Abschluss des Vertrages in diesen einbezogen. Erst ab diesem Zeitpunkt sind sie für die Parteien verbindlich. Die Pflichten der Parteien vor diesem Zeitpunkt können somit durch die AVB nicht geregelt werden. Dies bedeutet, dass eine Bindung des Versiche- 30 Art. 5 Abs. 2 und Art. 6 E-VVG. 153

21 STEPHAN FUHRER rungsnehmers an seinen Antrag nicht in den AVB geregelt werden kann. Es bedarf dazu einer gesonderten Vereinbarung. Zweckmässig wäre eine dahingehende, vom Versicherungsnehmer zu unterzeichnende Erklärung auf dem Antragsformular. II. Schranken einer vertraglichen Regelung Mit der Einführung einer gesetzlichen Bindungsfrist bezweckte der historische Gesetzgeber, vertragliche längere Bindungsfristen der früheren AVB- Praxis zu beschränken 31. Verzichtet der Gesetzgeber auf eine gesetzliche Regelung, so darf dies keinen Freibrief für die Versicherer darstellen, an die Verhältnisse vor dem Erlass des geltenden Gesetzes anzuknüpfen und unbotmässig lange Bindungsfristen vorzusehen. Das Risiko ist allerdings heute deutlich kleiner, da mittlerweile mit dem AGB-rechtlichen Instrumentarium 32, das jüngst zumindest für Konsumentenverträge mit einer offenen Inhaltskontrolle angereichert wurde 33, solche Exzesse mit wirksamen Mitteln unterbunden werden können. Dennoch stellt sich die Frage, welche Länge der Bindungsfrist zulässig sein soll. Auch kritische Stimmen zum geltenden Recht hielten fest, dass gegen die zweiwöchige Dauer der Bindungsfrist nichts einzuwenden sei, allerdings verbunden mit dem Hinweis, dass die Frist für einfache Versicherungsverhältnisse eher an der oberen Grenze liege 34. Das vorgeschlagene Recht sieht wie bereits erwähnt 35 für analoge Tatbestände dreiwöchige Fristen vor. Man darf deshalb davon ausgehen, dass zwei- bis dreiwöchige Fristen als zulässig anzusehen sind. Ohne besondere Gründe (wie z.b. zusätzliche medizinische oder technische Abklärungen) wären jedoch vierwöchige Fristen wohl zu lange. Die Kritiker des geltenden Rechts monierten nicht kürzere Bindungsfristen, sondern eine Aufweichung der Bindungswirkung durch ein Widerrufsrecht. Der Konsument solle sich trotz Antragsunterzeichnung (die oft in Anwesenheit des Agenten und deshalb möglicherweise nicht ganz ohne willensverfremdende Beeinflussung stattfindet) weitere Konkurrenzofferten einholen und sich anderweitig entscheiden können 36. Diesem Anliegen trägt der Entwurf Rechnung. Die Einführung eines Widerrufsrechts ist allerdings in hohem Masse umstritten. Sollten die Kritiker erreichen, dass das Parlament das Oben FN 6. FUHRER (op.cit. FN 4) 8. Art. 8 UWG in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom (BBl. 2011, 4925). Vgl. FURRER ANDREAS: Eine AGB-Inhaltskontrolle Anmerkungen zum revidierten Art. 8 UWG, HAVE 2011, ; MARCHAND SYLVAIN: Art. 8 LCD: un léger mieux sur le font des intempéries, HAVE 2011, So GAUCH in seiner berühmten Philippika gegen das geltende Recht (GAUCH PETER: Das Versicherungsvertragsgesetz: Alt und revisionsbedürftig, recht 1990, 65-78, 70). Oben FN 30. GAUCH (op.cit. FN 34)

22 Der Abschluss des Versicherungsvertrages nach dem Entwurf zur Totalrevision des VVG Widerrufsrecht aus der Vorlage streicht, so müsste auch die Frage der Zulässigkeit einer vertraglichen Bindung des Antragstellers an seinen Antrag neu geprüft werden. Jedenfalls kann die vorbehaltlose positive Bewertung der Zulässigkeit einer solchen Bindung nur gelten, wenn mit der Revision auch ein Widerrufsrecht ins Gesetz aufgenommen wird. Ohne diese Massnahme müsste eine vertraglich fixierte Bindung zumindest in Konsumentenverträgen als ungewöhnlich und damit unzulässig beurteilt werden. Der Konsument muss nicht damit rechnen, dass ihm die nach dispositivem Recht zustehende Möglichkeit, sich während einer länger dauernden Antragsprüfung durch den Versicherer auch anderweitig umsehen zu können, vorenthalten wird. Diesbezüglich kann auf die Überlegungen der Expertenkommission verwiesen werden 37. III. Zwingendes Recht Kein Problem stellt die halbzwingende Ausgestaltung von 5 E-VVG dar, da mit einer vertraglichen Bindung des Versicherungsnehmers an seinen Antrag, die Bestimmung über die Bindung des Versicherers nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers geändert wird. 37 Oben FN