Das Schicksal erfolgsbezogener Vergütungsformen beim Betriebsübergang

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1 Betriebs-Berater (BB) 58. Jg. Heft März 2003 ARBEITS- UND SOZIALRECHT 577 Das Schicksal erfolgsbezogener Vergütungsformen beim Betriebsübergang Grimm Walk Oliver Grimm und Dr. Frank Walk, Rechtsanwälte, München * Das Schicksal erfolgsbezogener Vergütungsformen beim Betriebsübergang In beinahe jeder Branche vergüten Unternehmen ihre Mitarbeiter heutzutage nicht mehr nur durch ein Festgehalt. Viele Unternehmen sind dazu übergegangen, die Vergütung zumindest in Schlüsselpositionen erfolgsabhängig zu gestalten. Je nach Vergütungsform stellen Arbeitgeber zur Bestimmung des Erfolgs auf unterschiedliche, unternehmensspezifische Kennzahlen ab. Im Ergebnis verfolgen sie dabei stets das gleiche Ziel: die Vergütung des einzelnen Mitarbeiters so exakt wie möglich an dessen persönliche Arbeitsleistung und die wirtschaftliche Gesamtsituation der Unternehmung (und damit ihren Erfolg ) anzupassen. Tritt im Zuge eines Betriebsübergangs der Erwerber eines Betriebs oder Betriebsteils gemäß 613a Abs. 1 BGB in die Verpflichtungen des Veräußerers aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein, kann dies zu komplizierten arbeitsrechtlichen Problemen führen. Eines davon ist die nachfolgend zu behandelnde Frage, wie die Verpflichtung des Erwerbers zu handhaben ist, an die Arbeitnehmer eine erfolgsbezogene Vergütung zu zahlen, die sich hinsichtlich ihrer Parameter zur Ermittlung des Erfolgs an den Gegebenheiten beim Veräußerer orientiert. Aufgrund abweichender äußerer Umstände (z. B. abweichende Betriebsgröße, Umsatz, Gewinn) beim Erwerber entspricht die sich nach dem Betriebsübergang ergebende variable Vergütung häufig nicht mehr dem Willen der Arbeitsvertragsparteien bei Vertragsschluss. Dies kann zu rechtlichen und/oder wirtschaftlichen Problemen beim Betriebserwerber führen. Die folgenden Ausführungen stellen die mit einem Betriebsübergang verbundenen Fragestellungen in Bezug auf die gebräuchlichsten Formen erfolgsbezogener Vergütung dar, zeigen die aus 613 a BGB abzuleitenden Rechtsfolgen auf und unterbreiten Lösungsvorschläge für die sich ergebenden Problemfälle. I. Praxisrelevante Erscheinungsformen erfolgsbezogener Vergütung 1. Provisionen und Tantiemen Die gebräuchlichsten Formen erfolgsbezogener Vergütung sind Umsatz- und Gewinnbeteiligungen (Tantiemen) sowie Provisionen. Bei Tantiemen und Provisionen werden die Marktlage, der Absatz oder sonstige Erfolgskriterien zur Lohnfindung heranzogen 1. Dabei unterscheiden sich Tantiemen und Provisionen typischerweise dadurch, dass sich Provisionen für jeden Arbeitnehmer individuell berechnen lassen (z. B. Zahl der Verkaufsabschlüsse), während sich Tantiemen am Erfolg des gesamten Unternehmens, des Betriebes oder eines Betriebsteils orientieren, so dass man sie auch betriebs- oder unternehmensbezogene Vergütungsformen nennen kann. Auf welche unternehmensinterne Steuerungsgröße die Vergütungsregelung abstellt, hängt vom einzelnen Unternehmen ab. Die Vorschrift des 86 AktG sieht als normale Bezugsgröße bei einer Erfolgsbeteiligung den buchhalterischen Gewinn vor. In der Praxis treten indes zahlreiche Varianten auf, die aus dem betrieblichen Rechnungswesen abgeleitet sind: Umsatz, Gesamtkapitalrentabilität, Eigenkapitalrendite (return on equity), Rentabilität auf das investierte Kapital (return on investment), Umsatzerlöse, Cash-Flow, Kurs- Gewinn-Verhältnis, Gewinn pro Aktie u. a. m. 2. Diese Kennzahlen lassen sich absolut oder in Bezug zur Vorperiode (z. B. Erfassung von Gewinnsteigerungen) oder im Vergleich mit anderen Unternehmen (z. B. derselben Branche) darstellen 3. Die Beteiligung der Arbeitnehmer erfolgt dabei in der im Voraus bestimmten Höhe am so ermittelten wirtschaftlichen Erfolg. 2. Aktienoptionen Eine inzwischen ebenfalls sehr verbreitete Form der Erfolgsbeteiligung ist die Durchführung von Aktienoptionsprogrammen. Diese Vergütungsform erfreut sich seit Ende des letzten Jahrzehnts bei deutschen Aktiengesellschaften zunehmender Beliebtheit und stellt zur Bestimmung des Erfolgs auf die Entwicklung des Kurses der Unternehmensaktie während einer im vorhinein festgelegten Laufzeit ab: Eine AG oder KGaA gibt dabei entgeltlich oder unentgeltlich Optionen auf den verbilligten Bezug von Aktien 4 aus 5. Die Aktienoptionen treten dabei entweder neben oder anstelle eines Teils der Barvergütung 6. Die Einzelheiten der Optionsgewährung sind regelmäßig in einem Aktienoptionsplan festgehalten, der zumeist durch Bezugnahme Bestandteil der individuellen Gewährungsverträge ist. Sind die im Optionsplan festgelegten Ausübungsbedingungen erfüllt, erfolgt der Aktienerwerb zum sog. Ausübungspreis, der regelmäßig dem Kurs der Unternehmensaktie zum Zeitpunkt der Optionsgewährung entspricht. Mit der Optionsausübung kommt je nach Wesen der Option 7 entweder der Hauptvertrag (Kaufvertrag) zu Stande oder die Verpflichtung aus einem bereits zum Zeitpunkt der Optionsgewährung (bedingt) geschlossenen Kaufvertrag wird unbedingt. Der den Begünstigten zufließende Vorteil besteht in der Differenz zwischen dem Marktwert der Aktien und dem aufzuwendenden Kaufpreis (Ausübungspreis). * Die Autoren sind Rechtsanwälte in der Sozietät Taylor Wessing. Mehr über sie erfahren Sie auf S. XII. 1 MünchnerHdbArbR-Kreßel, Bd. I, 2. Aufl. 2000, 68 Rn. 86 ff. 2 Weiß, Aktienoptionspläne für Führungskräfte, 1999, Fn Die Delphi-Studie, die im Auftrag des Bundesforschungsministeriums zur Abschätzung künftiger Entwicklungen erstellt wurde, sagt voraus, dass zwischen 2003 und 2010 die Mehrheit der Unternehmen ihre Belegschaft mit Aktien entlohnt, weil es sich als motivations- und produktionserhöhend herausgestellt habe. Im Jahr 2014 werde die Entlohnung aller Beschäftigten nur noch zu 50 % auf der Arbeitszeit und im Übrigen auf dem Arbeitsergebnis beruhen (vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom , S. 29 [ Beteiligte Mitarbeiter sind motivierte Mitarbeiter ]). 3 Weiß (Fn. 2), S. 67 m. w. N. 4 Dabei handelt es sich entweder um Aktien der ausgebenden oder einer konzernverbundenen Gesellschaft. 5 Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme für Führungskräfte, 2000, S Friedrichsen (Fn. 5), S. 12, Fn. 33, S. 54 hält eine entsprechende Kürzung des Festgehalts für durchaus sinnvoll. 7 Häuser, DB 1985, 1169, Eingehend zu den verschiedenen Möglichkeiten der Optionsbegründung: MünchKomm-Kramer, 4. Aufl. 2001, Vor 145 BGB Rn. 50 ff.

2 578 ARBEITS- UND SOZIALRECHT Betriebs-Berater (BB) 58. Jg. Heft März 2003 Grimm Walk Das Schicksal erfolgsbezogener Vergütungsformen beim Betriebsübergang II. Fortbestand der Verpflichtungen aus der Vergütungsabrede 1. Tantiemen und Provisionen beim Betriebsübergang Die Frage nach dem Übergang von Tantiemen und Provisionen beim Betriebsübergang ist leicht zu beantworten: Die Verpflichtung zur Zahlung von Provisionen und Tantiemen beruht in aller Regel auf dem Arbeitsvertrag oder auf einer anderen individualrechtlichen Grundlage (z. B. Einheitszusage) und besteht daher bei einem Betriebsübergang nach 613 a BGB unproblematisch beim neuen Arbeitgeber fort. Gleiches gilt über 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB auch, wenn die Rechtsgrundlage eine kollektivrechtliche (Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag) ist. 2. Aktienoptionen beim Betriebsübergang Problematischer stellt sich dies bei Aktienoptionen dar: a) Aktienoptionen als erfolgsorientierte Vergütungsform Bei der Durchführung von Aktienoptionsprogrammen 8 bedienen sich Gesellschaften zur Bestimmung des Unternehmenserfolges nicht interner betriebswirtschaftlicher Kennzahlen. Sie stellen vielmehr auf die Entwicklung des Börsenkurses der Unternehmensaktie als Erfolgsparameter ab. Aktienoptionsprogramme beruhen auf der Grundidee, dass die begünstigten Mitarbeiter mit ihrer Arbeitsleistung zur Steigerung des shareholder value beitragen, der sich letztendlich im Börsenkurs der Unternehmensaktie niederschlägt. b) Übergang der Verpflichtung zur Optionsgewährung bzw. zur Aktienübertragung auf den Erwerber? Im Falle eines Betriebsübergangs nach 613 a BGB stellt sich die Frage, was mit den Verpflichtungen des Veräußerers aus dem Aktienoptionsprogramm passiert. Hinsichtlich dieser Verpflichtungen sind im Wesentlichen zwei Durchführungsphasen eines Optionsprogramms zu unterscheiden: Zum einen können vor Optionsgewährung arbeitsvertragliche Ansprüche auf Gewährung von Optionen und zum anderen nach Optionsgewährung Ansprüche der Arbeitnehmer aus dem Aktienkaufvertrag bestehen 9. Während erstere den Arbeitnehmern die Berechtigung zum Bezug der Optionen verschaffen, gewähren letztere die Berechtigung zum verbilligten Aktienbezug 10 selbst. Im Hinblick auf die Regelung in 613 a Abs. 1 BGB ergeben sich dabei mehrere Probleme: Zunächst ist fraglich, ob es sich bei den dargestellten Verpflichtungen um solche aus dem Arbeitsverhältnis handelt, die gemäß 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Erwerber übergehen. Bejaht man dies, stellt sich des Weiteren die Frage, wie der Erwerber diesen Verpflichtungen, die auf einem Optionsprogramm des Veräußerers beruhen, nachkommen und ob er sich von ihnen unter bestimmten Voraussetzungen lösen kann. aa) Bisherige Lösungsansätze Die Frage des Schicksals von Aktienoptionen beim Betriebsübergang hat lange Zeit ein Schattendasein geführt. Erst eine Reihe von Unternehmenssanierungen, die in letzter Zeit insbesondere in der New Economy durchgeführt wurden, hat dazu geführt, dass es zur Veräußerung von Unternehmensteilen gekommen ist, bei denen die aufgeworfenen Probleme eine Rolle gespielt haben. Die zunehmende praktische Relevanz des Schicksals von Aktienoptionen beim Betriebsübergang hat konsequenterweise auch in der wissenschaftlichen Diskussion ihren Niederschlag gefunden. Dabei zeichnet sich derzeit folgendes Meinungsbild ab: Beinahe einheitlich wird zwischen dem Anspruch auf Gewährung von Optionen und den Rechten aus gewährten Optionen unterschieden 11. Streit besteht jedoch darüber, was mit den so unterteilten Ansprüchen bei einem Betriebsübergang geschieht: Während noch weitgehend Einigkeit dahingehend besteht, dass die Verpflichtung des Veräußerers zur Optionsgewährung gemäß 613 a BGB mit dem Arbeitsverhältnis auf den Betriebserwerber übergeht, zeichnen sich hinsichtlich der Ansprüche aus dem Aktienkaufvertrag zwei gegensätzliche Ansichten ab: Einige Autoren sind der Ansicht, bereits gewährte Optionen blieben von einem Betriebsübergang unberührt 12. Hinsichtlich des zunächst bedingt bestehenden Anspruchs aus dem Hauptvertrag stehen diese Autoren auf dem Standpunkt, dieser sei ausschließlich kaufrechtlich zu qualifizieren, so dass es sich bei den Ansprüchen der Arbeitnehmer aus dem Optionsprogramm nicht um solche aus dem Arbeitsverhältnis handele. Nur solche aber gehen nach 613 a BGB auf den Erwerber über. Nach anderer Ansicht handelt es sich auch bei den Pflichten aus bereits gewährten Optionen um Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis 13. Denn die kaufrechtliche Qualifizierung der Ansprüche aus dem Hauptvertrag werde durch die arbeitsrechtliche Rechtsnatur der Optionsgewährung als Arbeitsentgelt (im engeren oder weiteren Sinn) überlagert. Obergerichtliche Rechtsprechung zu diesem Problemkreis existiert soweit ersichtlich bislang nicht. bb) Verpflichtung zur Optionsgewährung ist übergangsfähig Wie oben dargestellt 14, besteht weitgehend Einigkeit dahin gehend, dass es sich bei den Ansprüchen der Arbeitnehmer auf Optionsgewährung um Vergütungsverpflichtungen des Betriebsveräußerers handelt, die nach 613 a BGB auf den Erwerber übergehen 15. Unabhängig davon, ob es sich bei den Ansprüchen auf Optionsgewährung um einen Teil der im Synallagma stehenden Arbeitsvergütung oder um eine Nebenleistung des Arbeitgebers handelt 16, wird nicht ernsthaft bestritten, dass es sich bei dem Anspruch auf Gewährung des Rechts auf den verbilligten Bezug von Aktien der arbeitgebenden Gesellschaft um eine dem Arbeitnehmer geschuldete Leistung des Arbeitgebers handelt. Diese Leistung hat ihren Rechtsgrund im Arbeitsvertrag oder einer arbeitsvertraglichen Nebenabrede: Für den Arbeitgeber besteht zunächst keine Verpflichtung, den Arbeitnehmern Aktienoptionen zu übertragen. Er geht diese Verpflichtung, insoweit vergleichbar mit anderen Entgeltformen, als Gegenleistung für die Erbringung der Arbeitsleistung und gegebenenfalls für geleistete und zukünftige Betriebstreue ein. Da der Betriebserwerber dieselbe Arbeitsvergütung einschließlich etwaiger Sonderzuwendungen zu zahlen hat, tritt er gemäß 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auch in die Verpflichtung zur Optionsgewährung ein. Es handelt sich um ar- 8 Hinsichtlich der gesellschafts- und aktienrechtlichen Grundlagen der Durchführung von Aktienoptionsprogrammen sei auf die Ausführungen von Weiß (Fn. 2) und Friedrichsen (Fn. 5) verwiesen. 9 Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, 201, Alternativ dazu kommt ein Anspruch auf Ausgleich der Differenz zwischen dem vom Arbeitnehmer zu zahlenden Bezugspreis und dem Marktwert der Aktien zum Zeitpunkt der Optionsausübung in Betracht. 11 Lembke, BB 2001, 1469, 1474; Nehls/Sudmeyer, ZIP 2001, 201 ff.; lediglich andeutungsweise auch Bauer/Göpfert/von Steinau-Steinrück, ZIP 2001, 1129, 1130; Schnitker/Grau, BB 2002, 2497, 2498 ff. unterscheiden zudem danach, ob die Optionen ausübungsreif sind. 12 So Bauer/Göpfert/von Steinau-Steinrück, ZIP 2001, 1129, 1130 f.; Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, 201, 204 ff. 13 Lembke, BB 2001, 1469, 1474; Tappert, NZA 2002, 1188, 1189 ff.; Schnitker/Grau, BB 2002, 2497, 2498 ff. mit einer Ausnahme für im Zeitpunkt des Betriebsübergangs ausübungsreife Optionen. 14 Vgl. hierzu oben II. 2. b) aa). 15 Lembke, BB 2001, 1469, 1474; Nehls/Sudmeyer, ZIP 2001, 201, 203; Tappert, NZA 2002, 1188, 1189 f.; andeutungsweise auch Bauer/Göpfert/von Steinau-Steinrück, ZIP 2001, 1129, 1130; differenzierend Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/ Schweibert, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, Arbeitsrechtliches Handbuch, 1999, G Rn Nehls/Sudmeyer, ZIP 2001, 201, 203; Lembke, BB 2001, 1469, 1470 f.

3 Betriebs-Berater (BB) 58. Jg. Heft März 2003 ARBEITS- UND SOZIALRECHT 579 Das Schicksal erfolgsbezogener Vergütungsformen beim Betriebsübergang Grimm Walk beitsvertragliche Verpflichtungen, die gemäß 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Erwerber übergehen. Hiergegen wird vorgetragen, der Erwerber sei unter Umständen aufgrund andersartiger gesellschaftsrechtlicher Verhältnisse gar nicht in der Lage, Aktienoptionen zu gewähren 17. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn der Betriebserwerber nicht in Form einer Aktiengesellschaft organisiert ist. Hierbei handelt es sich jedoch um ein Problem, dem nicht dadurch beizukommen ist, dass man die Rechtsfolge des 613 a Abs. 1 BGB negiert. Dieses in der Praxis immer wieder auftretende Problem ist unter Zuhilfenahme der im deutschen Zivilrecht verankerten Rechtsinstitute lösbar 18. Das soeben Dargelegte gilt auch dann, wenn Rechtsgrundlage des Gewährungsanspruchs keine Individual-, sondern eine Betriebsvereinbarung ist: Denn entweder geht der Betrieb als Ganzes ohne Identitätsveränderung mit der Rechtsfolge über, dass der Erwerber betriebsverfassungsrechtlich in die Pflichten des Veräußerers eintritt. Oder es greift 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB ein: Danach werden die in einer Betriebsvereinbarung geregelten Rechte und Pflichten Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Erwerber und den von der Betriebsvereinbarung erfassten Arbeitnehmern. cc) Ansprüche auf Grund gewährter Optionen aaa) Ansprüche auf Grund bereits gewährter Optionen sind ebenfalls übergangsfähig Demgegenüber sehr umstritten ist die Frage, ob Rechte der Begünstigten aufgrund gewährter Optionen (die Rechte aus dem Hauptvertrag) ebenfalls gemäß 613 a BGB auf den Erwerber übergehen, sofern im Optionsvertrag keine ausdrückliche Regelung für den Fall des Betriebsübergangs enthalten ist. Diese Frage ist im Ergebnis ebenfalls zu bejahen, weil der Erwerber eines Betriebs bzw. Betriebsteils verpflichtet ist, den übergegangenen Arbeitnehmern dieselbe Vergütung einschließlich zusätzlicher Sonderzuwendungen zu zahlen wie der Veräußerer. Der Erwerber tritt gemäß 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten hinsichtlich der gewährten Aktienoptionen ein 19. Diese Rechtsfolge ergibt sich im Übrigen auch aus 23 UmwG: Den Inhabern von Rechten in einem übertragenden Rechtsträger, die kein Stimmrecht gewähren, sind gleichwertige Rechte in dem übernehmenden Rechtsträger zu gewähren. Diese Regelung findet auch auf Aktienoptionen Anwendung 20. Zwar trifft es zu, dass Anknüpfungspunkt der sich aus 23 UmwG ergebenden Rechtsfolge nicht das gemäß 613 a BGB übergehende Arbeitsverhältnis, sondern die Position des Arbeitnehmers als Inhaber einer von 23 UmwG erfassten Rechtsposition ist 21. Dies ändert allerdings nichts daran, dass den Arbeitnehmern nach 23 UmwG gleichwertige Rechte beim Betriebserwerber zu gewähren sind. bbb) Kritik an den Argumenten der Gegenansicht Die gegen diese zwingende Rechtsfolge vorgebrachten Argumente können nicht überzeugen: Einige Autoren lehnen sie mit dem Argument ab, die den Arbeitnehmern auf Grund der Optionsgewährung zukommende Rechtsposition führe nicht zu Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne des 613 a BGB, weil der Hauptvertrag, der die Verpflichtung der Gesellschaft zur Aktienübertragung (nach Bedingungseintritt und Optionsausübung) enthält, als Kaufvertrag zu qualifizieren sei 22. Dieser Ansicht ist zuzugeben, dass kaufrechtliche Verschaffungsverpflichtungen nicht nach 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Erwerber übergehen. Sie übersieht jedoch, dass der Teilnahme der Arbeitnehmer an einem Aktienoptionsprogramm eine arbeitsrechtlich zu qualifizierende Vergütungsabrede zwischen den Arbeitsvertragsparteien zugrunde liegt. Des Kaufvertrages bedienen sich die Parteien nur als Mittel zum Zweck zur Umsetzung der getroffenen Vergütungsabrede. Beide Vertragsparteien sind sich in der Regel darüber einig, dass die Teilnahme der Arbeitnehmer am Optionsprogramm als Gegenleistung für die Arbeitsleistung und gegebenenfalls für bisherige bzw. zukünftige Betriebstreue erfolgt. Eine andere Motivation, dem Arbeitnehmer verbilligt Aktien der Gesellschaft zuzuwenden, ist in der Regel nicht ersichtlich. Das Argument der Gegenansicht 23, dass andere Rechtsverhältnisse, die nur im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis begründet werden, aber auf einem gesonderten schuld- oder sachenrechtlichen Rechtsakt beruhen (z. B. Leasingverträge für Firmenfahrzeuge u. ä.), ebenfalls nicht nach 613 a BGB auf den Erwerber übergehen, kann nicht überzeugen. Denn der arbeitsvertragliche Anspruch auf einen Dienstwagen geht nach 613 a BGB auf den Erwerber über, auch wenn der Leasingvertrag zwischen dem Betriebsveräußerer und dem Leasinggeber fortbesteht. Der Betriebserwerber bleibt in diesem Fall grundsätzlich zur Leistung verpflichtet 24. Denn auch in dieser Konstellation dient der Leasingvertrag als gesonderter Rechtsakt lediglich als Mittel zum Zweck zur Erfüllung der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen des Arbeitgebers. Nach anderer Ansicht fehlt es an einer hinreichenden Verknüpfung zwischen dem Recht zum verbilligten Aktienbezug und dem Arbeitsverhältnis 25. Eine Beeinflussung oder Überlagerung der Optionsgewährung durch das Arbeitsverhältnis finde nicht statt. Auch diese Argumentation übersieht jedoch, dass Aktienoptionsprogramme zumindest in ihrer Grundidee auf dem Prinzip beruhen, dass die Teilnehmer an der Unternehmenswertsteigerung partizipieren sollen, die während der Laufzeit des Optionsprogramms eintritt. Diese Grundidee wird konterkariert, wenn man ab dem Zeitpunkt der Optionsgewährung die Verknüpfung zwischen dem Arbeitsverhältnis und der Teilnahme am Optionsprogramm verneint. Zwar ist richtig, dass es bei vielen Arbeitnehmern an einer individuellen Beeinflussbarkeit der gesteckten Erfolgsziele fehlt. Dennoch wird die enge Bindung zwischen dem Arbeitsverhältnis und dem Optionsprogramm auf Grund der (zumindest konkludent geschlossenen) Vergütungsabrede insbesondere in den Optionsbedingungen deutlich sichtbar: Die meisten Optionsbedingungen enthalten Wartefristen 26, innerhalb derer die Arbeitnehmer für den Arbeitgeber tätig sind, ohne zur Ausübung bereits gewährter Optionen berechtigt zu sein; darüber hinaus ist zumeist eine Absprache dahin gehend getroffen, dass die Bezugsrechte verfallen, wenn ein Arbeitnehmer vor Ablauf der Wartefrist aus dem Unternehmen ausscheidet. Diese Regelungen dienen ersichtlich der unmittelbaren Verknüpfung von Arbeitsverhältnis und Optionsgewährung. Weiterhin kann auch das Argument nicht überzeugen, die Arbeitnehmer hätten die von ihnen für die Erlangung der Optionen geschuldete Arbeitsleistung bereits zum Zeitpunkt der Optionsgewährung erbracht, woraufhin der Arbeitgeber mit der Optionsge- 17 Willemsen (Fn. 15), G Rn Hierzu im Einzelnen unten III Lembke, BB 2001, 1469, 1474 m. w. N. für vergleichbare Leistungen; ebenso Tappert, NZA 2002, 1188, 1189 ff., nach dessen Ansicht die Verpflichtung des Veräußerers aus dem Optionsprogramm allerdings nicht in natura auf den Erwerber übergeht. 20 Lutter/Grunewald, UmwG, Bd. 1, 2. Aufl. 2000, 23 Rn Nehls/Sudmeyer, ZIP 2001, 201, So Bauer/Göpfert/von Steinau-Steinrück, ZIP 2001, 1129, 1131 f. 23 Bauer/Göpfert/von Steinau-Steinrück, ZIP 2001, 1129, Staudinger/Richardi/Annuß, BGB, 13. Aufl. 1999, 613 a Rn. 149 f.; Küttner/ Kreitner, Personalbuch 2002, Betriebsübergang, Rn Nehls/Sudmeyer, ZIP 2001, 201, 204 f. 26 Wurde zur Beschaffung der Aktien eine bedingte Kapitalerhöhung gemäß 192 ff. AktG durchgeführt, ist die Einhaltung einer zweijährigen Wartezeit gemäß 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG sogar zwingend.

4 580 ARBEITS- UND SOZIALRECHT Betriebs-Berater (BB) 58. Jg. Heft März 2003 Grimm Walk Das Schicksal erfolgsbezogener Vergütungsformen beim Betriebsübergang währung den (arbeitsvertraglichen) Anspruch der Arbeitnehmer erfüllt habe 27. Denn nach der Funktionsweise von Aktienoptionsprogrammen partizipieren die Arbeitnehmer erst an der Steigerung des Aktienkurses zwischen Optionsgewährung und Optionsausübung. Streng genommen haben Sie an einer Steigerung des Aktienkurses vor Optionsgewährung überhaupt kein Interesse. Schließlich geht auch die vergleichsweise Heranziehung derjenigen Konstellationen fehl, in denen auf Grund der gewährten Optionen nicht die arbeitgebende Gesellschaft selbst, sondern eine Konzerngesellschaft verpflichtet ist 28. Bei der Optionsgewährung von dritter Seite handelt es sich um einen Sonderfall 29, bei dem ein Übergang der Verpflichtungen aus dem Optionsprogramm nach 613 a BGB auf den Betriebserwerber nur dann in Betracht kommt, wenn der Optionsgewährung ebenfalls eine Vergütungsabrede zwischen Veräußerer und Mitarbeiter zugrunde liegt. Denn die Norm des 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB regelt nur die Rechtsbeziehung zwischen dem Veräußerer, dem Erwerber und den Mitarbeitern, nicht hingegen gegenüber Dritten. III. Unveränderter Fortbestand der Ansprüche beim Erwerber? Geht man davon aus, dass sowohl die Verpflichtung zur Tantiemengewährung als auch die Verpflichtungen aus einem Aktienoptionsprogramm beim Betriebsübergang auf den Erwerber übergehen, sind nunmehr die sich anschließenden Probleme zu untersuchen. Grundsätzlich gehen die Vertragsbedingungen des Arbeitsverhältnisses durch den Betriebsübergang in der Form auf den Erwerber über, wie sie beim Veräußerer bestanden haben. Dies ist bei Vertragsbedingungen, die an die individuellen Verhältnisse beim Veräußerer anknüpfen, jedoch kaum ohne Verwerfungen denkbar. 1. Bei Tantiemen und Provisionen Bei Tantiemen und Provisionen stellt sich die Frage, ob die Verpflichtung nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses unverändert beim neuen Arbeitgeber fortbestehen kann. Dabei sind Provisionsregelungen beim Erwerber noch relativ unproblematisch fortzuführen, da sie sich am Arbeitsergebnis des einzelnen Arbeitnehmers orientieren. Dagegen können Vergütungsbestandteile, die auf Erfolgsparameter des gesamten Unternehmens, des Betriebes oder eines Betriebsteils abstellen, erhebliche Probleme bereiten, da gerade diese Parameter durch den Betriebsübergang geändert werden. Man stelle sich beispielsweise vor, dass das Arbeitsverhältnis eines Mitarbeiters mit Leitungsaufgaben eines kleineren mittelständischen Unternehmens, dessen Betrieb nunmehr von einem wesentlich größeren internationalen Unternehmen übernommen wird, nach 613 a BGB übergeht. Laut Anstellungsvertrag steht dem Mitarbeiter eine Tantieme von 5% des Unternehmensgewinns vor Steuern zu. Die wörtliche Aufrechterhaltung der anstellungsvertraglich zugesagten Vergütung wäre wirtschaftlich kaum zumutbar, obwohl dies die eindeutige Rechtsfolge des 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB wäre. Der Wechsel des Unternehmensträgers zerstört das System einer erfolgs- und unternehmensbezogenen Vergütung; im Falle der ¾nderung der Bezugspunkte ist eine unveränderte Anwendung der bestehenden Regelung nicht mehr sinnvoll möglich. a) Vorhandene Lösungsansätze: ergänzende Vertragsauslegung, Anpassung des Vertrags Dass bestehende vertragliche Regelungen durch eine Veränderung der Umstände ihren Sinn und ihre Zweckmäßigkeit verlieren, ist nicht ungewöhnlich; das vorhandene zivil- und arbeitsrechtliche Instrumentarium zur Lösung derartiger Fälle reicht von ¾nderungskündigung über die ergänzende Vertragsauslegung bis hin zum Wegfall der Geschäftsgrundlage. Dies leuchtet ohne weiteres ein, wenn man sich vorstellt, dass die Veränderung der Umstände auch ohne den Betriebsübergang eintreten kann. Auch in diesem Fall wäre die Lösung des Problems über die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung bzw. der Anpassung der Vertragsbedingungen nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bzw. der ¾nderung der Geschäftsgrundlage zu suchen 30. Die ergänzende Vertragsauslegung knüpft an den im Vertrag enthaltenen Regelungsplan der Parteien an und versteht diesen als eine Rechtsquelle, aus der unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte Regelungen für offen gebliebene Punkte abgeleitet werden können 31. Der Vertrag muss jedoch eine Regelungslücke, eine planwidrige Unvollständigkeit 32, enthalten. An einer solchen planwidrigen Lücke wird es in den hier zu untersuchenden Fällen regelmäßig fehlen, da die Arbeitsvertragsparteien von der Vollständigkeit ihrer Regelung ausgehen. Keine Lücke in diesem Sinne liegt nämlich vor, wenn die getroffene Regelung nach dem Willen der Parteien bewusst abschließend sein sollte 33. Der Arbeitsvertrag soll die zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Beziehungen vorbehaltlich kollektivrechtlicher Bestimmungen umfassend regeln. Eine Lücke kann in diesem Fall auch nicht daraus hergeleitet werden, dass sich eine eindeutige Regelung als unbillig erweist 34. Im Allgemeinen wird daher auf die nunmehr in 313 BGB 35 geregelten Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zurückzugreifen sein. Unabhängig davon, ob nun die ergänzende Vertragsauslegung oder 313 BGB zur Anwendung kommt, trägt diese Erkenntnis aber nur den halben Weg. Die Rechtsfolge beider Figuren ist die Ergänzung bzw. Anpassung der bestehenden Regelungen an veränderte Umstände unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen, der Verkehrssitte sowie von Treu und Glauben. Die entscheidende Frage ist somit, welche Kriterien für die Anpassung der erfolgsbezogenen Vergütung an die geänderten Bezugsparameter anzulegen sind. b) Kriterien der Anpassung Willemsen bietet als Lösung des Problems an, für die Ermittlung des Gewinns, aus dem sich die Tantieme berechnet, auf das wirtschaftliche Ergebnis desjenigen Betriebes abzustellen, in dem der Arbeitnehmer schon bisher tätig war und auf den sich die Tantiemenvereinbarung von Anfang an bezog 36. Dies ist jedoch nur dort möglich, wo der übernommene Betrieb unverändert fortgeführt wird und eine gesonderte Ergebnisermittlung noch möglich ist. Soweit die maßgeblichen Bezugskennzahlen noch unverändert herangezogen werden können, ist diesem Ansatz zuzustimmen. Für alle anderen Fällen schlägt Willemsen eine Anpassung der Tantiemenregelung vor, die den Arbeitnehmer in etwa wirtschaftlich so stellt, wie er vor dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses stand 37. Damit wird aber lediglich ein einzelner Gesichtspunkt als 27 Nehls/Sudmeyer, ZIP 2001, 201, So aber Bauer/Göpfert/von Steinau-Steinrück, ZIP 2001, 1129, Auf diesen Sonderfall wird im Rahmen der vorliegenden Ausführungen nicht näher eingegangen. 30 Willemsen (Fn. 15), G Rn BGHZ 9, 273; BGH, NJW 1978, BGHZ 127, 138, BGH, NJW 1985, Staudinger-Roth, BGB, 13. Aufl. 1996, 157 Rn Hierbei sind die Überleitungsvorschriften für Dauerschuldverhältnisse gemäß Art Satz 2 EGBGB zu beachten. 36 Willemsen (Fn. 15), G Rn Willemsen (Fn. 15), G Rn. 184.

5 Betriebs-Berater (BB) 58. Jg. Heft März 2003 ARBEITS- UND SOZIALRECHT 581 Das Schicksal erfolgsbezogener Vergütungsformen beim Betriebsübergang Grimm Walk Kriterium zur Vertragsanpassung herangezogen. Wesentliche Aspekte der erfolgsorientierten Vergütung werden gänzlich vernachlässigt: Schließlich ist es charakteristisch für die erfolgsbezogene Vergütung, dass sie nicht einseitig den wirtschaftlichen Interessen des Arbeitnehmers dient, sondern zugleich ein Instrument des Arbeitgebers darstellt, um die Vergütung auf die individuelle Arbeitsleistung und/oder die wirtschaftliche Lage des Unternehmens abzustimmen. Eine Anpassung, die sich nur an den wirtschaftlichen Interessen des Arbeitnehmers orientiert, greift daher zu kurz. Dies ist auch der Schwachpunkt einer anderen nahe liegenden Anpassungsmethode: der Verhältnisrechnung. Selbstverständlich lässt sich beispielsweise der Gewinn vor Steuern des veräußernden Unternehmens ebenso jede andere unternehmensbezogene Kennzahl ins Verhältnis setzen zu dem Gewinn vor Steuern des erwerbenden Unternehmens und dieses Verhältnis auf die Tantiemenregelung übertragen. Ist also der Gewinn des Übernehmers 100-mal größer als der des Veräußerers, dann ließe sich der Tantiemenanteil einfach durch 100 teilen, und das wirtschaftliche Ergebnis wäre wieder hergestellt. Aber auch diese Lösung vernachlässigt die individuellen Unterschiede, die zwischen Unternehmen nun einmal bestehen: Für unterschiedliche Unternehmen hat die gleiche Kennzahl eine andere Aussagekraft. c) Ergebnis (1) Einzelfallbezogene Analyse der Tantiemenregelung unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien Letztlich verbietet sich jede pauschale Anpassung der Tantiemenregelung. Die bisher vorgeschlagenen Ansätze können dabei allenfalls als Ausgangspunkt dienen. Es ist auf die Gesamtumstände des Einzelfalles abzustellen und nach einer Anpassung zu suchen, die beiden Seiten, Arbeitnehmer und Arbeitgeber, gerecht wird. Voraussetzung für eine interessengerechte Anpassung ist die genaue Analyse der Tantiemenregelung beim Veräußerer. Wie sollten die Chancen und Risiken mit der erfolgsbezogenen Vergütung verteilt werden? Welchen Einfluss hat der Arbeitnehmer über seine individuelle Arbeitsleistung auf die Erfolgskennzahl? Welches Gewicht hat der vom Arbeitnehmer unabhängige Unternehmenserfolg? Die Kriterien zur Anpassung sind aus diesen Faktoren zu ermitteln und entsprechend zu gewichten. Da folglich eine sachgerechte Anpassung der Regelung zwar schwierig, aber nicht unmöglich und dem Erwerber regelmäßig auch zumutbar ist, kann sich dieser nicht nach 313 Abs. 3 BGB vollständig und ersatzlos von der Verpflichtung lösen. (2) Vorrangig: einvernehmliche Lösung zwischen Arbeitnehmer und Erwerber Die mit einer wertenden Anpassung zwangsläufig verbundenen Unwägbarkeiten lassen sich durch eine einvernehmliche Regelung zwischen Erwerber und Arbeitnehmer beseitigen. Nach 313 BGB soll beim Wegfall der Geschäftsgrundlage die benachteiligte Partei die Anpassung des Vertrages verlangen können. Insbesondere sollen die Parteien zunächst selbst über die Anpassung verhandeln 38. Anders als nach bisherigem Recht tritt die Anpassung also nicht kraft Gesetzes ein. Lehnt ein Teil die Verhandlungen ab oder kommt eine Einigung nicht zustande, ist dann, wie nach der von der Rechtsprechung zur Wandlung beim Kaufvertrag entwickelten Herstellungstheorie, eine Klage unmittelbar auf die angepasste Leistung möglich 39. Praktisch bedeutet dies, dass der Arbeitgeber die erfolgsorientierte Vergütung zunächst nach seinen Vorstellungen anpassen kann und der Arbeitnehmer, soweit er hiermit nicht einverstanden ist, auf die nach seinen Vorstellungen angepasste Vergütung klagen muss. Dem Arbeitgeber fehlt regelmäßig das Rechtsschutzinteresse an der gerichtlichen Feststellung der angepassten Vergütung. 2. Bei Aktienoptionen Bei Aktienoptionen stellt sich ein weiteres grundsätzliches Problem: Die Tatsache, dass sowohl die Verpflichtung zur Optionsgewährung als auch die zur Aktienübertragung nach 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Erwerber übergeht, führt zu einer personellen Aufspaltung von Arbeitgeber und options- bzw. aktienausgebender Gesellschaft. Der Betriebserwerber sieht sich Verpflichtungen aus einem Optionsprogramm gegenüber, das beim Veräußerer aufgelegt worden war. Somit stellt sich die Frage, wie mit dieser Situation des Erwerbers rechtlich zu verfahren ist. Lässt sich auch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung keine Regelung für den Fall des Betriebsübergangs im Optionsplan finden, kommen folgende Lösungsmöglichkeiten in Betracht: a) Erfüllung der Verpflichtungen durch den Erwerber Der Betriebserwerber kann die auf ihn übergegangenen Verpflichtungen aus einem Aktienoptionsprogramm nur dann erfüllen, wenn ihm der Veräußerer entweder die im Ausübungsfall zu gewährenden Aktien überlässt oder er diese auf dem freien Markt erwerben kann. Dieser Vorgehensweise haftet allerdings der Nachteil an, dass der vom Veräußerer verfolgte Zweck, die Begünstigten durch deren Teilnahme am Optionsprogramm zu einer unternehmenswertsteigernden Tätigkeit anzuhalten und sie anschließend für ihre Mitwirkung beim Erreichen der Erfolgsziele zu belohnen, nicht mehr erreicht werden kann 40. Denn das Optionsprogramm, aus dem die im Zuge des Betriebsübergangs auf den Erwerber übergehenden Verpflichtungen stammen, war auf die Bedingungen beim Veräußerer abgestimmt. Handeln die Begünstigten nach dem Betriebsübergang im Sinne ihres Arbeitgebers, profitiert hiervon der Betriebserwerber, nicht hingegen der Veräußerer. Zudem müssen die Aktien vom Betriebserwerber übernommen oder anderweitig erworben werden. Für den Erwerber besteht allerdings keine Verpflichtung, Anteile (oder Optionen hierauf) am eigenen Unternehmen zu gewähren. Denn der Anspruch der Arbeitnehmer richtet sich auch nach einem Betriebsübergang auf Optionen bzw. Aktien des Veräußerers bzw. einer mit ihm verbundenen Konzerngesellschaft. Dies ergibt sich bereits aus den entsprechenden Vereinbarungen, die die betreffende Gesellschaft ausdrücklich nennen und so die Währung festlegen, in der dieser Teil der Vergütung zu zahlen ist 41. b) ¾nderungskündigung/¾nderungsvereinbarung Für den Betriebserwerber besteht des Weiteren die Möglichkeit, gegenüber den Berechtigten ¾nderungskündigungen auszusprechen oder mit diesen ¾nderungsvereinbarungen abzuschließen. Einer ¾nderungskündigung stehen jedoch zumindest im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes in der Regel erhebliche Rechtfertigungsschwierigkeiten im Wege. Zudem sind Kündigungen, die wegen eines Betriebsübergangs erfolgen, gemäß 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam. Schließlich muss der Anspruch in diesem Fall bis zum Ende der Kündigungsfrist bedient werden, da er erst ab diesem Zeitpunkt entfällt. Alternativ dazu ist deshalb der Weg über eine Aufhebungs- bzw. ¾nderungsvereinbarung mit den Bezugsberechtigten zu empfehlen. Diese werden sich allerdings nur dann zum Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung bewegen lassen, wenn nicht nur 38 BT-Drucks. 14/6040, So für die Geschäftsgrundlage schon bisher BGHZ 91, 32, Lembke, BB 2001, 1469, Nehls/Sudmeyer, ZIP 2001, 201, 203.

6 582 ARBEITS- UND SOZIALRECHT Betriebs-Berater (BB) 58. Jg. Heft März 2003 Grimm Walk Das Schicksal erfolgsbezogener Vergütungsformen beim Betriebsübergang der Gewährungs- bzw. Übereignungsanspruch aufgehoben, sondern im Gegenzug eine (äquivalente) Ersatzleistung angeboten wird. Ein entsprechender Ausgleichsanspruch besteht zumindest immer dann, wenn der entfallende Anspruch aus dem Optionsplan Entgelt im engeren Sinne dargestellt hat 42. Schließen die Arbeitsvertragsparteien eine solche Vereinbarung, stellt dies regelmäßig keine Umgehung des 613 a Abs. 1 BGB dar 43. c) Wegfall der Geschäftsgrundlage aa) Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen Treffen die Arbeitsvertragsparteien keine entsprechende Vereinbarung und greift auch keine der anderen, soeben aufgezeigten Lösungsmöglichkeiten ein, kommen die Grundsätze über den Wegfall bzw. die Störung der Geschäftsgrundlage zur Anwendung. Denn bei der Integration von Arbeitnehmern in ein Aktienoptionsprogramm des Arbeitgebers gehen beide Parteien zumeist stillschweigend davon aus, dass die Arbeitnehmer für das arbeitgebende Unternehmen in seiner zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses existenten Form bis zur Beendigung ihrer Teilnahme am Optionsprogramms tätig sind 44. Indiz hierfür ist zum einen die Tatsache, dass die Parteien zur Begründung der Anreizwirkung auf die Steigerung des Aktienkurses zwischen Optionsgewährung und -ausübung abstellen. So ist die zwischen Optionsgewährung und -ausübung eingetretene Steigerung des shareholder value messbar. Zum anderen ist davon auszugehen, dass die Parteien Regelungen für den Fall des Betriebsübergangs getroffen hätten, wenn sie diesen Fall bedacht hätten oder ein solcher Fall absehbar gewesen wäre. Da die Parteien diesen Umstand im Gegensatz zum hiervon zu unterscheidenden Fall der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses jedoch zumeist nicht in den Vertrag aufnehmen, wird er nicht Vertragsinhalt, sondern zumeist nur Vertrags- bzw. Geschäftsgrundlage. Gehen die Arbeitsverhältnisse der an einem solchen Optionsprogramm teilnehmenden Arbeitnehmer während der Laufzeit des Programms auf einen anderen Rechtsträger über, können die Arbeitnehmer mit ihrer Arbeitsleistung nicht mehr zum Erreichen des im Optionsplan vorgesehenen Erfolgsziels und zur Steigerung des Unternehmenswertes beim Veräußerer beitragen. Damit entfällt die Geschäftsgrundlage der der Optionsgewährung zugrunde liegenden Vergütungsabrede. bb) Rechtsfolge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (1) Regelfall: Anpassung der Optionszusage Wie schon nach bisherigem Recht führt der Wegfall der Geschäftsgrundlage auch zukünftig grundsätzlich nicht zur Auflösung der der Optionsgewährung zugrunde liegenden Vergütungsabrede, sondern zu deren Anpassung 45. Ist die Vertragsanpassung beiden Parteien zumutbar, haben diese zunächst darüber zu verhandeln. Dabei besteht für den Betriebserwerber nicht nur die Möglichkeit, als Ausgleich für den Verfall der Optionen des Veräußerers eigene Aktienoptionen anzubieten. Er kann ebenso auf andere (erfolgsabhängige) Vergütungsformen zurückgreifen, um den Mitarbeitern Ersatz für deren dann aufzuhebende oder verfallende Bezugsrechte zu verschaffen. (2) Ausnahme: Rücktritt von der Optionszusage Nur in Ausnahmefällen, wenn dem Erwerber die Anpassung nicht zumutbar ist, kann er sich von der der Optionsgewährung zugrunde liegenden Vergütungsabrede gemäß 313 Abs. 3 BGB lösen. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass die Vergütungsansprüche der Berechtigten aus dem Optionsprogramm häufig substitutiven Charakter besitzen, da der Arbeitgeber das Fixgehalt niedriger ansetzt oder auf andere erfolgsabhängige Vergütungsbestandteile zu Gunsten des Optionsprogramms verzichtet 46. In dieser Konstellation würde der Rücktritt des Arbeitgebers von der der Optionsgewährung zugrunde liegenden Vergütungsabrede nach 313 Abs. 3 BGB die Berechtigten um einen Teil ihrer (bedingten) Ansprüche bringen. Daher ist damit zu rechnen, dass die Rechtsprechung in derartigen Fällen an das Tatbestandsmerkmal der Zumutbarkeit in 313 Abs. 3 BGB hohe Anforderungen stellen wird. Aber auch in den Fällen, in denen dem Aktienoptionsprogramm eine kompensatorische Wirkung für andere Entgeltbestandteile nicht zukommt, sprechen keine Berechnungsschwierigkeiten für die Unzumutbarkeit der Vergütungsanpassung nach 313 Abs. 1 BGB 47. Denn es existieren mehrere Berechnungsmodelle, mit deren Hilfe der objektive Optionswert zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestimmt werden kann 48. d) Ergebnis Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass sowohl die Verpflichtung zur Optionsgewährung als auch die sich aus bereits gewährten Optionen ergebenden Verpflichtungen nach 613 a BGB (bzw. 23 UmwG) im Falle des Betriebsübergangs auf den Betriebserwerber übergeht. Aus diesem Grund ist es ratsam, bereits in die Optionsbedingungen eine Regelung für den Fall des Betriebsübergangs aufzunehmen. Diese muss zumindest immer dann eine Regelung zum Ausgleich für den Wegfall dieses Vergütungsbestandteils enthalten, wenn es sich um Entgelt im engeren Sinn handelt. Denkbar ist beispielsweise eine Regelung, nach der sich die Mitarbeiter verpflichten, im Falle eines Betriebsübergangs der Abgeltung ihrer Ansprüche aus dem Optionsprogramm bzw. deren Anpassung an die betrieblichen Verhältnisse beim Erwerber unter bestimmten festgeschriebenen Bedingungen zuzustimmen. Kommt es im Zuge des Betriebsübergangs nicht zu einer Einigung, finden die nunmehr in 313 BGB normierten Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage Anwendung. Auch hier gelten die oben 49 dargestellten Grundsätze zur Vertragsanpassung: Der Arbeitgeber kann die Vergütungsregelung nach seinen Vorstellungen anpassen, sofern es nicht zu einer einvernehmlichen Regelung kommt. Ist der Arbeitnehmer hiermit nicht einverstanden, muss er auf die nach seinen Vorstellungen angepasste Vergütung klagen 50. Lediglich in Ausnahmefällen besteht für den Veräußerer/Erwerber das Recht, von der der Optionsgewährung zugrunde liegenden Vergütungsabrede zurückzutreten, 313 Abs. 3 BGB. IV. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Verpflichtung zur Gewährung erfolgsbezogener Vergütungsbestandteile beim Betriebsübergang im Regelfall auf den Erwerber übergeht. Dies gilt für Provisions- und Tantiemenregelungen ebenso wie für die Verpflichtungen des Veräußerers aus der Durchführung eines Aktienoptionsprogramms. Der Erwerber ist deshalb schlecht beraten, wenn er sich allein darauf verlässt, dass die Ansprüche im Zuge des Betriebsübergangs untergehen. 42 Willemsen (Fn. 15), G Rn. 185; Lembke, BB 2001, 1469, Tappert, NZA 2002, 1188, Ebenso Tappert, NZA 2002, 1188, 1194 f., der darauf abstellt, dass die Arbeitsvertragsparteien den Optionsvertrag mit Rücksicht auf den Nichteintritt eines Betriebsübergangs geschlossen haben. 45 Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Aufl. 2003, 313 Rn. 28 m. w. N. 46 A. A. Tappert, NZA 2002, 1188, 1198 f. 47 So aber Tappert, NZA 2002, 1188, Schnitker/Grau, BB 2002, 2497, 2501 verweisen beispielsweise zutreffend auf die etablierte Berechnungsmethode nach Black/Scholes. 49 S. oben III. 1. c). 50 BT-Drucks. 14/6040, 176; Schmidt-Kessel/Baldus, NJW 2002, 2076: Die Klage kann unmittelbar auf die nach dem geänderten Vertragsinhalt behauptete Vergütung gerichtet werden. Ebenso kann der Erwerber auf Zustimmung zur Anpassung klagen. Zu eng daher Schnitker/Grau, BB 2002, 2497, 2501.

7 Betriebs-Berater (BB) 58. Jg. Heft März 2003 ARBEITS- UND SOZIALRECHT 583 Kündigungsrecht Wie man die Vergütungsregelung beim Erwerber ausgestaltet, hängt stark von den Verhältnissen im Einzelfall ab. Es sind Fallkonstellationen denkbar, in denen z. B. eine Tantiemenregelung bei unverändertem Fortbestand eines Betriebs oder Betriebsteils in der bisherigen Form weitergeführt werden kann. Zumeist wird es allerdings erforderlich sein, dass die Parteien die beim Veräußerer gebräuchliche Regelung an die veränderten rechtlichen bzw. betrieblichen Gegebenheiten beim Erwerber anpassen. Hierauf haben beide Parteien regelmäßig einen Anspruch. Die Anpassung tritt anders als nach bisherigem Recht nicht mehr kraft Gesetzes ein 51. Dem Betriebs(teil)erwerber ist deshalb zu raten, bereits im Vorfeld des Erwerbs die Problematik des Übergangs auch der erfolgsbezogenen Vergütungsbestandteile zu berücksichtigen, das finanzielle Risiko zu kalkulieren und zu versuchen, mit den Mitarbeitern vertragliche Lösungen zu finden. Im Idealfall sieht die Vergütungsregelung selbst eine Anpassungsklausel für den Fall des Betriebsübergangs vor. Die Gefahr, dass eine solche Vereinbarung wegen Umgehung des 613 a BGB unwirksam ist, besteht nicht, wenn ohnehin ein beidseitiger Anpassungsanspruch besteht. Scheitert die einvernehmliche Anpassung, bleibt dem Erwerber nur, die Vergütungsregelung einseitig anzupassen; ist der Arbeitnehmer mit der Anpassung nicht einverstanden, muss er den Klageweg beschreiten. 51 Palandt-Heinrichs (Fn. 45), 313 Rn. 29 m. w. N. KÜNDIGUNGSRECHT Anrechnung von Beschäftigungszeiten bei Betriebsübergang BAG, Urteil vom AZR 270/01 LEITS¾TZE: 1. Bei einem Betriebsinhaberwechsel sind die beim Betriebsveräußerer erbrachten Beschäftigungszeiten bei der Berechnung der Wartezeit nach 1 Abs. 1 KSchG für eine vom Betriebsübernehmer ausgesprochene Kündigung zu berücksichtigen. 2. Dies gilt auch dann, wenn zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs das Arbeitsverhältnis kurzfristig unterbrochen war, die Arbeitsverhältnisse aber in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen. 1 KSchG, 613a BGB SACHVERHALT: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Der Kläger war seit dem bei der K. GmbH als Brenner beschäftigt. Mit Beschluss vom wurde über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet. Der Konkursverwalter kündigte sämtlichen Beschäftigten der Gemeinschuldnerin, dem Kläger zum Später verlängerte er dessen Kündigungsfrist bis zum Der Kläger erhob keine Kündigungsschutzklage. Ab Januar 1999 wurden mit dem Geschäftsführer der jetzigen Beklagten P. Kaufverhandlungen geführt. Am teilte der Konkursverwalter der Belegschaft mit, Herr P. werde einige Arbeitnehmer übernehmen. Am gleichen Tag schloss der Konkursverwalter mit der Beklagten einen notariellen Kaufvertrag u. a. über den Erwerb des Grundstücks der K. GmbH mit Werksgebäude und Hofraum, über sämtliche Maschinen, das gesamte Anlagevermögen, die gesamte Betriebs- und Geschäftsausstattung inclusive des showrooms mit allen Mustern, sämtlichen Formen und Modellen zum Übergangsstichtag , 0.01 Uhr. Die Beklagte trat ferner in sämtliche Kundenverträge und Bestellungen ein, erhielt das gesamte technische Know-how, sämtliche Unterlagen einschließlich der technischen Unterlagen und Pläne, Angebote und Aufträge, sowie Verträge und Geschäftskorrespondenz. Sie erwarb auch den Firmennamen K.. Die Produktion in den Räumen der Firma K., insbesondere der Brennofen, lief während der gesamten Zeit, d. h. auch am 12., 13., 14. und , weiter. Der Kläger arbeitete zuletzt am (Freitag) und sodann wieder ab (Montag). Am schlossen die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag, in dem u. a. in 1 geregelt ist: 1 Beginn und Art der Tätigkeit Der Arbeitnehmer wird als Brenner eingestellt. Das Arbeitsverhältnis beginnt ab Die ersten 6 Monate gelten als Probezeit. Während dieser Probezeit können die Vertragsparteien das Arbeitsverhältnis mit einwöchiger Frist kündigen. Die Einstellung erfolgt auf Basis des Beschäftigungsförderungsgesetzes. Das Arbeitsverhältnis kann von beiden Seiten unter Einhaltung der normalen Kündigungsfristen ordentlich gekündigt werden. Der Arbeitgeber behält sich vor, dem Arbeitnehmer auch eine andere Tätigkeit in der Firma zuzuweisen, die seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entspricht. Mit Schreiben vom kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis in der Probezeit fristgerecht zum Mit seiner Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt und seine Weiterbeschäftigung begehrt. Die Klage war in allen Instanzen erfolgreich. AUS DEN GRÜNDEN: Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers sei unwirksam, weil das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung finde und die Kündigung schon auf Grund der fehlenden Mitteilung von Kündigungsgründen sozial ungerechtfertigt sei B. Dem folgt der Senat im Ergebnis und in weiten Teilen der Begründung. Das Kündigungsschutzgesetz ist anwendbar, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers in demselben Betrieb ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Die bei der Gemeinschuldnerin zurückgelegte Beschäftigungszeit vom bis zum ist bei der Berechnung der Wartezeit nach 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen. Die Beklagte hat keinen Kündigungsgrund i. S. d. 1 Abs. 2 KSchG dargetan. Da die Kündigung das Arbeitsverhältnis des Klägers deshalb nicht wirksam beendet hat, ist die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klä-