Rechtsfragen grenzüberschreitender Rundfunksendungen

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1 Joachim Gulich Rechtsfragen grenzüberschreitender Rundfunksendungen Die deutsche Rundfunkordnung im Konflikt mit der Dienstleistungsfreiheit Jüristiscne üesamtdidüothe* der Technischen Hoch«.» Darmstartt Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden

2 - Inhaltsübersicht - 1 Problemstellung 17 2 Rundfunksendungen als grenzüberschreitende Dienstleistungen 2 0 A. Anwendbarkeit des EWG-Vertrages 20 I. Rundfunkanstalten als Teil der öffentlichen Verwaltung 20 II. Rundfunktätigkeit als Ausübung öffentlicher Gewalt i.s.d. Art.55Abs.lEWGV 21 III. Zwischenergebnis 22 B. Rundfunksendungen als Dienstleistung oder Ware 23 I. Der Dienstleistungsbegriff des Art.60 Abs. 1 EWGV 23 II. Merkmale der Dienstleistung 24 III. Begriff der Ware i.s.d EWGV 25 IV. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache" Sacchi" Die Argumente des Betroffenen "Sacchi" Die Gegenposition des Generalanwalts und der EG-Kommission Ergänzende Argumente Das Ergebnis des EuGH 27 V. Bewertung der Argumente 28 VI. Notwendigkeit einer privatrechtlichen Beziehung zwischen Leistungserbringer und -empfänger Die Auffassung von BÖRNER Kritik Eigene Auffassung 30

3 VII. Begünstigte der Rundfunksendetätigkeit Vorbemerkung Öffentlich-rechtlicher Rundfunk 31 a) Nichtkommerzielle Ausstrahlungen 31 aa) Versorgungsbereich 31 bb) Direktempfangsbereich 32 cc) Andere Gebiete 33 dd) Gebietsunabhängig 33 ee) Zwischenergebnis 33 b) Kommerzielle Ausstrahlungen (Werbemitteilungen) 33 aa) Private Rundfunkteilnehmer 33 bb) Werbende Unternehmen 34 cc) Zwischenergebnis Privater Rundfunk 34 a) Begünstigung aller erreichbaren Teilnehmer 35 b) Gemeinsamkeiten mit öffentlich-rechtlichem Rundfunk Pay-TV (Abonnementsfemsehen) 35 a) Werbungsfreie Ausstrahlungen 35 b) Werbemitteilungen Kabelrundfunk 36 a) Unveränderte, zeitgleiche und vollständige Einspeisung (Passiver Kabelrundfunk) 36 aa) Terrestrische oder satellitische Ausstrahlung von Seiten des Erstsenders 36 cc) Direktempfangsbereich 36 (1) Verhältnis des Kabelunternehmers zum Teilnehmer 37 (2) Verhältnis des Kabelunternehmers zum Erstsender 37 (a) Vergütung 37 (b) Übertragung der Senderechte 37 (c) Keine Vereinbarung 37

4 bb) (3) Verhältnis des Werbenden zum Kabelunternehmer 38 (a) Einspeisungsverpflichtung 38 (b) Keine Vereinbarung 38 ß) Nichtempfangsbereich 38 (1) Verhältnis des Kabelunternehmers zum Teilnehmer 38 (2) Sonstige Verhältnisse 38 Erstausstrahlung per Richtfunk bzw. via Fernmeldesatellit oder Heranführung per Kabel 39 b) Veränderte, unvollständige und/oder zeitversetzte Kabeleinspeisung (Kabelrundfunk mit redaktioneller Betätigung des Kabeluntemehmers/Aktiver Kabelrundfunk) 39 aa) Vorbemerkung 39 bb) Unterschied zur Einspeisung ohne redaktionelle Betätigung 40 cc) Gemeinsamkeiten 40 VIII. Ergebnis 40 IX. Entgeltlichkeit der Dienstleistung Präzisierung des Begriffs Entgelt Identität von Leistungsempfänger und Entgeltpflichtigem erforderlich? Zwischenergebnis Entgeltlichkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, 43 a) Rundfunkgebühr als Entgelt 43 b) Kritik 44 c) Zwischenergebnis 47 d) Werbevergütungen der werbenden Unternehmen 47 aa) Entgelt für kommerzielle Ausstrahlungen 47 bb) Entgelt für Programmleistungen Zwischenergebnis Entgeltlichkeit des privaten Rundfunks 48

5 7. Zwischenergebnis Entgeltlichkeit des Pay-TV 49. a) Verhältnis Abonnent - Unternehmer 49 b) Verhältnis Werbender - Unternehmer Entgeltlichkeit des Kabelrundfunks 49 a) Verhältnis Teilnehmer - Unternehmer 49 b) Verhältnis Erstsender - Unternehmer 50 c) Verhältnis Erstsender/Werbender - Unternehmer 50 X. Zwischenergebnis 50 C. Zusammenfassung 50 D. Tatbestände der Grenzüberschreitung 52 I. Vorbemerkung 52 II. Terrestrische Ausstrahlung Sendeenergiebedingter Overspill Intended Overspill 53 III. Ausstrahlung per Direktempfangssatellit Theorie der "verlängerten Antenne" Overspill 54 a) Sendeenergie- bzw. Sendekegelbedingt 54 b) Intended Overspill - ' Zwischenergebnis 55 IV. Kabeleinspeisung Trennung von Kabelkopf und Rezipienten durch Staatsgrenze Unveränderte, zeitgleiche und vollständige Einspeisung eines EG-ausländischen Programms 55 a) Innerhalb des Direktempfangsbereichs 56 b) Außerhalb des Direktempfangsbereichs 57 aa) Konsequenzen der Einzelbetrachtung 57 10

6 ex) Zubringerseite 57 ß) Verteilerseite 58 bb) Kritik 58 cc) Gesamtschau 59 c) Zwischenergebnis Zeitversetzte, unvollständige und/oder veränderte Einspeisung eines EG-ausländischen Programms 61 a) Konsequenzen der eigenen redaktionellen Betätigung 61 aa) Eigene Programmdienstleistung des Kabelunternehmers 61 bb) Unanwendbarkeit der Gesamtschau 61 b) Zwischenergebnis 62 E. Ergebnisse 62 3 Möglichkeiten der Beschränkung grenzüberschreitender Rundfunksendungen 63 A. Präzisierung der Fragestellung 63 I. Vorbemerkung Geltungsanspruch trotz praktischer Lückenhaftigkeit Abgrenzung Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit Bedeutung für den grenzüberschreitenden Rundfunk 65 II. Beschränkung auf das EWG-Recht 66 B. Die weitere Vorgehensweise 67 C. Allgemeine Regelungsziele und Schutzgüter der Rundfunkgesetzgebung 68 I. Sicherung von Ausgewogenheit und Meinungsvielfalt 68 II. Sicherheit und Ordnung 68 III. Strafrechtsschutz 69 IV. Jugendschutz 69 V. Persönlichkeitsschutz 69 11

7 VI. Lauterkeit der Werbung 69 VII. Schutz des geistigen Eigentums 69 VIII. Nichtkommerzieller Charakter des Fernsehens 69 D. Bildung von Normgruppen 69 I. Rundfunkverfassungsrechtliche Bestimmungen 70 II. Rundfunkspezifische Normen im engeren Sinne 70 III. Allgemeine Vorschriften 70 E. Strukturprinzipien, die einen Geltungsanspruch nationaler Regelungen gegenüber ausländischen Rundfunksendern rechtfertigen können 71 I. Vorbemerkung 71 II. Fehlende Rechtsmacht 71 III. Mangelnde gerichtliche Verfolgbarkeit 72 IV. Kontrolltheorie und aktives Personalitätsprinzip 72 V. Auswirkungsprinzip 73 VI. Schaffung identischer Wettbewerbsvoraussetzungen 73 VII. Zusammenfassung 74 F. Die generelle Beschränkbarkeit des Rundfunks 74 I. Grundgesetz 75 II. Europäische Menschenrechtskonvention 75 G. Die Möglichkeiten der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit 75 I. Zwingendes Allgemeininteresse 76 II. Art.56 Abs. 1 EWGV 76 III. Kompetenzverschiebung in der Rechtssetzung der Gemeinschaft? 77 12

8 H. Beschränkungen der Rundfunkveranstaltung aus Gründen des Allgemeininteresses 79 I. Die Entwicklung der Rechtsprechung 79 II. Die Voraussetzungen der Rechtfertigung behindernder Regelungen im einzelnen Keine Harmonisierung "Sensibler Bereich". 82 a) Das Urteil "Versicherungen" 82 b) Das Urteil "Webb" 83 c) Das Urteil "van Wesemael" 83 d) Das Urteil "Rechtsanwälte" 83 e) Zusammenfassung Gleichbehandlung Keine Doppelkontrolle Verhältnismäßigkeit 86 III. Immanente Schranken als Dauerzustand 86 IV. Rundfunk als "sensibler Bereich" i.s.d. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 87 V. Die Bestimmung des Allgemeininteresses Die Auslegung des Begriffs "Allgemeininteresse" durch die EG-Kommission 90 a) Vorbemerkung 90 b) Ausgangspunkt: Art. 10 EMRK 90 c) Konsequenzen der Auslegung der EG-Kommission 92 d) Zusammenfassung Kritik an der Auslegung der EG-Kommission 94 a) Der Ausgangspunkt 94 b) Kompetenzverlagerung auf die EG? 97 c) Das Genehmigungserfordernis des Art. 10 Abs. 1 Satz 3 EMRK 98 d) Rundfunkunternehmer- und Rundfunkinhaltsfreiheit

9 e) Terminologische Inkonsequenz 101 f) Verhältnismäßigkeit g) Widerspruch zur Warenverkehrsfreiheit 103 h) Folgen für die innerstaatliche Rundfunkorganisation Zusammenfassung Versuch einer eigenen Präzisierung der Grenzen des Allgemeininteresses bzw. des Art.56 Abs.l EWGV 107 a) Wirtschaftliche Kompetenz der EG 107 b) Keine Sperre durch Art. 10 EMRK 108 c) Vermeidung von Wertungswidersprüchen 108 d) Spezialität von Art.56 Abs.l EWGV 108 e) Inländerbehandlung und materielle Dienstleistungsfreiheit Verhältnismäßigkeit 110 VI. Die Vorbehalte der Art.66, 56 Abs. 1 EWGV Vorbemerkung Die nationale Rundfunkordnung als Schutzgut vor dem EWG-Vertrag 113 a) Einführung 113 b) Die Rundfunkfreiheit 114 aa) Individuelle Komponente 114 bb) Objektive Funktion 115 c) Folgerungen 116 aa) Die Meinungsbildungsfunktion 116 bb) Der Kontrollauftrag im Gemeinschaftsrecht Zusammenfassung Das Allgemeininteresse 120 a) Der kulturelle Auftrag des Rundfunks 121 b) Exkurs: Das duale Rundfunksystem in der Bundesrepublik Deutschland

10 c) Weitere Gesichtspunkte des Allgemeininteresses Gemeinsamkeiten 125 a). Inländerbehandlung 125 b) Verhältnismäßigkeit 125 c) Berücksichtigung der Vorschriften des Sendestaates Vereinbarkeit dieser Auslegung mit dem Prinzip des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts 125 a) "Solange II" 126 b) Das Urteil vom c) Stellungnahme VII. Ergebnis Anwendungsfälle 132 A. Werberegelungen 132 I. Vorbemerkung 132 II. Der Richtlinienvorschlag der EG-Kommission 133 III. 1. Die einzelnen objektiven Werberegelungen Vereinbarkeit mit dem hier entwickelten System nationaler Schranken ' Keine Werbebeschränkungen aus nicht-wirtschaftlichen Motiven, Erhalt des inländischen Werbeaufkommens zugunsten der inländischen Rundfunkanstalten und Printmedien Einführung Kritik am EuGH-Urteil Zusammenfassung 141 B. Pflicht zur Begründung einer inländischen Niederlassung 142 I. Vorbemerkung 142 II. Niederlassung als Aufhebung der Dienstleistungsfreiheit

11 III. Kritik 144 IV. Ergebnis 147 C. Lizenzierungsverfahren für EG-ausländische Sender vor ihrer Einstrahlung in das Inland bzw. vor der Einspeisung ihrer Programme in inländische Kabelinseln? 147 I. Vorbemerkung 147 II. Zulassung als milderes Mittel gegenüber der Niederlassung 148 III. Zwischenergebnis 149 IV. Anforderungen an die Ausgestaltung des Verfahrens Theoretische und praktische Möglichkeit des Erwerbs der Lizenz Gebundene Zulassung 151 a) Rangfolge bei Kapazitätsengpässen 151 b) Zulässigkeit der Privilegierung der inländischen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Keine Wiederholung der Genehmigungsvoraussetzungen des Heimatstaates 154 V. Ergebnis Zusammenfassung in Thesen 156 Schrifttum 159 Abkürzungsverzeichnis