Europarechtliches Symposion 2012

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1 Europarechtliches Symposion 2012 Bundesarbeitsgericht Erfurt, April 2012 Referat von Astrid Schneider-Sievers Bundesministerium für Arbeit und Soziales zum Thema Freizügigkeit für Arbeitnehmer und Unternehmen Der nationale Blickwinkel

2 Astrid Schneider-Sievers Ministerialrätin, Referatsleiterin III a 7 Arbeitnehmer- Entsendegesetz, Entsenderichtlinie, BMAS Freizügigkeit für Arbeitnehmer und Unternehmen der nationale Blickwinkel Blickt man bei diesem Thema auf Deutschland, so drängt sich vielen als erstes die Vorstellung von Deutschland als dem Zielstaat ausländischer Arbeitnehmer auf. Dieser Aspekt gibt die Realität hierzulande jedoch nur unzureichend wieder: Eine Studie im Auftrag der Europäischen Kommission kommt zu dem Ergebnis, dass bei der grenzüberschreitenden Entsendung von Arbeitnehmern Deutschland zahlenmäßig zur Spitzengruppe zählt allerdings nicht nur als Zielland, sondern auch als Herkunftsstaat entsandter Arbeitnehmer. Mit Rücksicht auf unseren Zeitrahmen und den klaren sozialpolitischen Schwerpunkt der bisherigen Diskussion in Deutschland werde ich mich hier auf die Fragestellungen konzentrieren, die Deutschland als Zielstaat ausländischer Arbeitnehmer betreffen. Dafür möchte ich Ihnen zunächst kurz die zum 1. Mai 2011 eingetretenen Änderungen im Bereich der EU-Freizügigkeit und deren mögliche Konsequenzen für den deutschen Arbeitsmarkt vorstellen. In einem zweiten Schritt werden allgemein Voraussetzungen und Konsequenzen einer Auffangfunktion des nationalen Arbeitsrechts näher betrachtet. Sodann möchte ich in einem dritten Abschnitt ausgewählte arbeitsrechtliche Fragestellungen aufgreifen, die im Vorfeld des 1. Mai 2011 bereits lebhaft diskutiert wurden bzw. im Rahmen der künftigen Freizügigkeitsdebatten virulent werden könnten. Erster Abschnitt: Änderungen im Bereich der Freizügigkeit zum 1. Mai 2011 Für acht der zum 1. Mai 2004 beigetretenen neuen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die sog. EU 8-Staaten Polen, Ungarn, Tschechien, Slowakei, Slowenien, Estland, Lettland und Litauen galten im Verhältnis zu Deutschland zunächst einschränkende Übergangsbestimmungen zur Freizügigkeit. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit war umfassend - in allen Branchen - beschränkt, d.h. Arbeitnehmer aus den EU 8-Staaten benötigten für die Aufnahme einer Beschäftigung in Deutschland grundsätzlich eine Arbeitserlaubnis der Bundesagentur für Arbeit. Demgegenüber war die

3 Dienstleistungsfreiheit, d.h. das Recht der Unternehmen, Dienstleistungen auch in einem anderen Mitgliedstaat zu erbringen, für Unternehmen aus den EU 8-Staaten im Grundsatz bereits ab deren Beitritt gewährleistet. Lediglich in drei Branchen, dem Baugewerbe, der Reinigung von Gebäuden, Verkehrsmitteln und Inventar sowie der Innendekoration, war der Einsatz grenzüberschreitend entsandter Arbeitnehmer nur im Rahmen sog. bilateraler Werkvertragsabkommen und mit einer Arbeitserlaubnis zulässig. Die Erbringung von grenzüberschreitenden Dienstleistungen ohne den Einsatz von Arbeitnehmern, insbesondere durch so genannte Soloselbständige, war demgegenüber für Unternehmen aus EU 8-Staaten bereits ab deren Beitritt unbeschränkt möglich. Im Gegensatz zum Arbeitserlaubnisrecht begründete die Herstellung der vollen Freizügigkeit für das deutsche Arbeitsrecht keine unionsrechtlichen Verpflichtungen zur Anpassung. Konsequenzen für die Situation in Deutschland? Mit der Herstellung der vollen Freizügigkeit für die EU 8-Staaten und dem daraus resultierenden Wegfall des Arbeitserlaubniserfordernisses ist insoweit insbesondere 39 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz nicht mehr anwendbar. Danach darf die Bundesagentur für Arbeit die Beschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers nur erlauben, wenn dieser nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen beschäftigt wird als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer. In der Verwaltungspraxis prüft die Bundesagentur für Arbeit dabei insbesondere, ob tarifliche Löhne bzw. - soweit kein Tarif vorhanden ist - die ortsüblichen Löhne nicht unterschritten werden; eine Tarifbindung ist hierfür nicht erforderlich. Mit Hilfe dieser Regelung kann vor allem bei deutlichem Lohngefälle zwischen Herkunfts- und Zielstaat eines ausländischen Arbeitnehmers ein Wettbewerb verhindert werden, der schwerpunktmäßig über Unterschiede bei den Lohnkosten geführt wird. Mit dem Wegfall des Arbeitserlaubniserfordernisses kann möglichen negativen Rückwirkungen, die durch die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer in Deutschland entstehen können, jedenfalls nicht mehr mit den Mitteln der deutschen Arbeitsverwaltung entgegengewirkt werden. Zweiter Abschnitt: Auffangfunktion des Arbeitsrechts? In den wichtigsten Zielstaaten ausländischer Arbeitnehmer, so auch in Deutschland, führt der freizügigkeitsbedingte Wegfall des Arbeitserlaubniserfordernisses regelmäßig zu einer breiten öffentlichen Diskussion mit der Kernfrage: Kann nicht das Arbeitsrecht den Ausfall

4 des primären arbeitsmarktpolitischen Steuerungsinstrumentariums zumindest teilweise kompensieren? Können Mindestlöhne, die auch bei der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer in Deutschland zwingend einzuhalten sind, Lohn- und Sozialdumping entgegenwirken und so die notwendige soziale Flankierung der Freizügigkeit gewährleisten? Eine derartige Aufgabenzuweisung an das Arbeitsrecht muss berücksichtigen, dass eine Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer auf deutschem Territorium unterschiedlichen unionsrechtlichen Anforderungen unterliegt, je nachdem, ob die Beschäftigung im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit oder der Dienstleistungsfreiheit erfolgt: Erster Fall: Arbeitnehmerfreizügigkeit Der Bürger eines anderen EU-Mitgliedstaates nutzt sein Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit und schließt ein Arbeitsverhältnis mit einem in Deutschland ansässigen Arbeitgeber. In diesem Fall wird zumeist Deutschland sein gewöhnlicher Arbeitsort sein. Dies hat nach Art. 8 Abs. 2 Satz 1 der Rom I-Verordnung regelmäßig die Anwendbarkeit des deutschen Arbeitsrechts in seiner Gesamtheit zur Folge. Für diese seinem Recht unterfallenden Arbeitsverhältnisse kann Deutschland ohne unionsrechtliche Vorgaben zwingende Arbeitsbedingungen allein nach Maßgabe des nationalen Arbeitsrechts vorschreiben; hierfür reicht z.b. eine Allgemeinverbindlicherklärung nach dem Tarifvertragsgesetz aus. Zweiter Fall: Dienstleistungsfreiheit Ein Unternehmen aus einem anderen Mitgliedstaat nutzt sein Recht auf Dienstleistungsfreiheit und entsendet in diesem Rahmen seinen Arbeitnehmer vorübergehend nach Deutschland. In diesem Fall findet nach Art. 8 Abs. 2 Satz 2 der Rom I-Verordnung das für das Arbeitsverhältnis bislang maßgebliche Arbeitsrecht auch weiterhin Anwendung. Der Entsendearbeitgeber ist allerdings nach Art. 9 der Rom I- Verordnung verpflichtet, während der Entsendezeit die im Zielland international zwingend geltenden sog. Eingriffsnomen einzuhalten; er muss insbesondere seinem Arbeitnehmer die dort jeweils einschlägigen Mindestlöhne gewähren. Ob ein Mitgliedstaat bestimmte Arbeitsbedingungen als international zwingend ausgestaltet, ist rein kollisionsrechtlich betrachtet, seine eigene Entscheidung. In Bezug auf einen freizügigkeitsberechtigten Entsendearbeitgeber aus einem anderen Mitgliedstaat stellt die Verpflichtung zur Einhaltung zwingender internationaler Normen allerdings eine Beschränkung seiner

5 Dienstleistungsfreiheit dar und bedarf insoweit einer den Anforderungen des Unionsrechts genügenden Rechtfertigung. Entsenderichtlinie Die Grundsatzfrage nach der Möglichkeit einer solchen Rechtfertigung wurde bereits 1996 bei der Verabschiedung der europäischen Entsenderichtlinie 96/71/EG beantwortet: Nach ihrem zentralen Art. 3 dürfen die Mitgliedstaaten Normen ihres nationalen Arbeitsrechts als international zwingend im Sinne des heutigen Art. 9 der Rom I -Verordnung ausgestalten und damit ihre Einhaltung auch von Unternehmen verlangen, die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit Arbeitnehmer grenzüberschreitend in ihr Hoheitsgebiet entsenden. Die Mitgliedstaaten sind hierbei jedoch auf die im Katalog des Art. 3 aufgelisteten Mindestarbeitsbedingungen beschränkt. Zudem müssen diese Arbeitsbedingungen des Zielstaats in Rechtsvorschriften oder allgemeinverbindlichen Tarifverträgen geregelt sein; nur so ist zur Vermeidung unionsrechtlich unzulässiger Diskriminierung sichergestellt, dass Entsendeunternehmen keinen höheren Verpflichtungen unterworfen werden als vergleichbare inländische Unternehmen. Die Entsenderichtlinie ist damit zum zentralen Ausgangs- und Orientierungspunkt für alle Überlegungen geworden, das nationale Arbeitsrecht zur sozialen Flankierung europäischer Freizügigkeit nutzbar zu machen. Nur innerhalb der von ihr aufgezeigten Grenzen ist es zulässig und legitim, dem nationalen Arbeitsrecht die Funktion eines Rettungsschirms angesichts immer wieder neuer europäischer Herausforderungen für die nationalen Arbeitsmärkte zuzuweisen. Notwendige Rahmenbedingungen für eine Auffangfunktion des Arbeitsrechts Damit international zwingende arbeitsrechtliche Normen zu einer sozialen Flankierung der Freizügigkeit und zu fairem Wettbewerb beitragen können, ist es von zentraler Bedeutung, dass diese Arbeitsbedingungen auch tatsächlich eingehalten werden. Dieses Anliegen unterstreicht auch die Europäische Kommission mit ihrem am 21. März 2012 vorgelegten Entwurf für eine sog. Enforcement-Richtlinie. Sie will die praktische Durchsetzung der Entsenderichtlinie durch ein Bündel von Maßnahmen verbessern. Hierzu zählen u.a. verstärkte Pflichten der Mitgliedstaaten, entsandte Arbeitnehmer und Entsendeunternehmen über die bei grenzüberschreitenden Entsendungen einzuhaltenden zwingenden Arbeitsbedingungen durch öffentlich zugängliche, transparent aufbereitete Instrumente zu informieren. Daneben wird in Anlehnung an die EU-Sanktionsrichtlinie 2009/52/EG nunmehr auch für den Bereich der Entsendung der Einstieg in eine

6 beschränkte Generalunternehmerhaftung angestrebt. Diese und weitere Einzelmaßnahmen kombiniert die EU-Kommission allerdings mit dem Vorschlag, die Kontrollbefugnisse nationaler Behörden des Zielstaates in einem engen Katalog abschließend aufzuzählen und neue Vorgaben für die Organisation nationaler Kontrollen einzuführen. Ich kann mich insoweit nur den kritischen Stimmen anschließen, die gleich nach Bekanntwerden der Kommissionsvorschläge eingefordert haben, dass es als Folge der Enforcement-Richtlinie nicht zu Abstrichen bei den nationalen Kontrollmöglichkeiten der Zielstaatsbehörden kommen darf. Es bleibt zu hoffen, dass diese Position wie schon bei der Paralleldiskussion um die Europäische Dienstleistungsrichtlinie 2006 auch im Fall der Enforcement-Richtlinie von einem breiten Konsens in Politik und Verbänden mitgetragen wird. Rückwirkungen auf die Systematik des Arbeitsrechts und die Tarifpraxis Die mit der Auffangfunktion einhergehende umfangreiche Aufgabenerweiterung blieb für die Systematik des nationalen Arbeitsrechts nicht ohne Konsequenzen: Damit das deutsche Arbeitsrecht in Umsetzung der europäischen Entsenderichtlinie die zusätzliche Aufgabe einer sozialen Flankierung des Binnenmarktes auch tatsächlich wahrnehmen konnte, bedurfte es einer Reihe rechtssystematischer Weiterentwicklungen. Sie fanden ihren Niederschlag im Wesentlichen im Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG), mit dem die Entsenderichtlinie in Deutschland umgesetzt wird. Mit diesen Weiterentwicklungen wurde sowohl rechtlichen Anforderungen, insbesondere aus dem Europarecht, als auch technisch-praktischen Aspekten effektiver Branchenmindestlöhne Rechnung getragen. Ich greife hier nur einige Beispiele heraus: Allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen musste speziell für die ins Arbeitnehmer-Entsendegesetz einbezogenen Branchen und Arbeitsbedingungen die Eigenschaft als international zwingende Normen im Sinne des heutigen Art. 9 der Rom I-Verordnung verliehen werden. Dies hatte das BAG im Jahr 1977 auf der Grundlage des damals maßgeblichen Kollisionsrechts noch abgelehnt. Die wegen des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbots erforderliche Anknüpfung an allgemeinverbindliche Tarifverträge führte zu einer partiellen Abkehr von der in Deutschland zuvor äußerst restriktiven Praxis der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen: Um das Arbeitnehmer-Entsendegesetz mit Leben erfüllen zu können, wurden in seinem Geltungsbereich vermehrt Allgemeinverbindlicherklärungen gerade auch im Bereich der Entlohnung erforderlich. Zudem wurde mit der verdrängenden

7 Wirkung von auf das AEntG gestützten branchenspezifischen Mindestarbeitsbedingungen tarifrechtliches Neuland betreten. Die Gewährleistung der Auffangfunktion erforderte verstärkte Maßnahmen zur tatsächlichen Einhaltung der nach AEntG zwingend vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen. Dem wurde Rechnung getragen durch die Übertragung der Kontrolle auf staatliche Behörden und durch die Ahndung von Verstößen als Ordnungswidrigkeit - mit einem Bußgeldrahmen, dessen Höhe die europäischen Forderungen nach einer abschreckenden Wirkung von Sanktionen hinreichend berücksichtigt. Dementsprechend sind beim gerichtlichen Rechtsschutz neben den Gerichten der Arbeitsgerichtsbarkeit auch die ordentlichen Gerichte zuständig für Entscheidungen auf der Grundlage des AEntG. Vermehrt wird in jüngster Zeit auch die Verwaltungsgerichtsbarkeit angerufen; sie befasst sich mit der Wirksamkeit von Allgemeinverbindlicherklärungen und Mindestlohnverordnungen im Bereich des AEntG. Speziell für die Tarifvertragsparteien stellte sich durch das AEntG die Herausforderung, Tarifinhalte und strukturen daraufhin zu überprüfen, ob sie für die Anwendung durch ausländische Arbeitgeber und für die Kontrolle durch staatliche Behörden die notwendige Transparenz und Praktikabilität aufweisen. Auf diese über eineinhalb Jahrzehnte laufende Entwicklung eines deutschen arbeitsrechtlichen Entsenderechts setzen nunmehr die weiteren Diskussionsrunden zu den Folgen europäischer Freizügigkeit auf Dritter Abschnitt: Ausgewählte arbeitsrechtliche Fragestellungen mit Blick auf bisherige und künftige Debatten um die europäische Freizügigkeit Ich komme damit zum dritten und letzten Abschnitt, in dem ich zunächst einige Themen aus der Diskussion im Vorfeld des 1. Mai 2011 aufgreife. Zum Abschluss möchte ich noch auf einige Fragestellungen eingehen, die im Zusammenhang mit der demnächst anstehenden vollen Freizügigkeit für die EU 2-Staaten Bulgarien und Rumänien interessant werden könnten. Neue AEntG-Branchen Auch mit Blick auf das Datum 1. Mai 2011 wurde bereits im Jahr 2009 das Arbeitnehmer- Entsendegesetz neu gefasst und um weitere 6 Branchen ergänzt. Seither konnten eine

8 Reihe von Verfahren zur erneuten oder erstmaligen Festsetzung von branchenspezifischen Mindestlöhnen erfolgreich abgeschlossen werden. Regelung auch für die Arbeitnehmerüberlassung Vor diesem Hintergrund konzentrierte sich die Diskussion im Vorfeld des 1. Mai 2011 verstärkt auf die Branchen, die bis dahin noch nicht über die Möglichkeit zur Festsetzung eines Branchenmindestlohns verfügten. Herausgreifen möchte ich insoweit die zentrale Forderung nach einem Mindestlohn für die Arbeitnehmerüberlassung. In dieser Branche kam dem Wegfall der Freizügigkeitsbeschränkungen für die EU 8-Staaten gleich eine doppelte arbeitsmarktpolitische Bedeutung zu: Es entfiel wie in allen anderen Branchen das Arbeitserlaubniserfordernis für Arbeitnehmer, die ein Arbeitsverhältnis mit einem in Deutschland ansässigen Verleiher eingehen wollten. Das Arbeitserlaubniserfordernis entfiel darüber hinaus aber auch für diejenigen Leiharbeitnehmer, die von Verleihern aus EU 8-Staaten grenzüberschreitend an Entleiher in Deutschland überlassen werden sollten. Zwar gehörte die Arbeitnehmerüberlassung nicht zu den drei Branchen, für die im Beitrittsvertrag ausdrücklich Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit festgeschrieben waren. Die besondere Art der Dienstleistung in der Arbeitnehmerüberlassung besteht jedoch darin, dem Arbeitsmarkt Arbeitskräfte zur Verfügung zu stellen. Dies hätte sich im Ergebnis wie eine vollständige Gewährung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgewirkt. Deshalb stellte sich Deutschland neben anderen Mitgliedstaaten - auf den Standpunkt, dass die übergangsweisen Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit auch auf die grenzüberschreitende Überlassung von Arbeitnehmern durch Unternehmen aus den EU 8-Staaten anzuwenden seien und behielt deshalb insoweit das Arbeitserlaubniserfordernis bis 2011 bei. Diese Vorgehensweise wurde im Ergebnis durch den EuGH in der Rechtssache Vicoplus als mit dem europäischen Recht vereinbar bestätigt. Damit bestand erst ab dem 1. Mai 2011 für Leiharbeitnehmer aus den EU 8-Staaten vollständige Arbeitserlaubnisfreiheit. In der breiten Diskussion um eine soziale Flankierung der Freizügigkeit auch für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung wurde zunächst eine Lösung über eine Einbeziehung dieser Branche in das AEntG favorisiert. Als Ergebnis des Vermittlungsverfahrens Regelbedarfe verständigte man sich auf eine Lösung im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG). Der danach eingefügte 3a AÜG bietet seither die rechtliche Grundlage für die Einführung einer - auch international - zwingenden Lohnuntergrenze für die Arbeitnehmerüberlassung. Er orientiert sich so weit wie möglich am Vorbild des AEntG. Gleichzeitig berücksichtigt er die Besonderheiten der Systematik des AÜG, insbesondere den dort verankerten Grundsatz

9 der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern mit vergleichbaren Arbeitnehmern des Entleihers. Eine auf 3a AÜG gestützte Lohnuntergrenzenverordnung begrenzt insbesondere die im 3 AÜG vorgesehene Möglichkeit, durch Tarifvertrag zum Nachteil des Arbeitnehmers vom Grundsatz der Gleichbehandlung abzuweichen. Daneben verpflichtet die Verordnung den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer auch in den (vom Gleichbehandlungsgrundsatz nicht erfassten) verleihfreien Zeiten mindestens das in der Lohnuntergrenzenverordnung festgelegte Mindeststundenentgelt zu zahlen. In bestimmten Ausnahmefällen übernimmt die Verordnung zusätzlich auch noch eine Korrektiv-Funktion: Würde - wie z.b. in Branchen mit einem sehr niedrigen Lohnniveau - die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu einer Entlohnung unterhalb der Lohnuntergrenzenverordnung führen, so hat der Verleiher den Leiharbeitnehmer mindestens auf dem Niveau der Lohnuntergrenzenverordnung zu entlohnen. Entsprechend den Vereinbarungen im Vermittlungsverfahren ist die Einhaltung der Lohnuntergrenze vergleichbar den Sanktionsregelungen des AEntG bußgeldbewehrt; die Kontrolle der Lohnuntergrenze wurde mit dem Gesetz über die Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes den Behörde der Zollverwaltung übertragen Die erste auf 3a AÜG gestützte Lohnuntergrenzenverordnung für die Arbeitnehmerüberlassung ist am in Kraft getreten; sie beruht in ihren wirtschaftlichen Eckdaten auf einem zuletzt breit angelegten inhaltlichen Konsens in der Branche tätiger Tarifvertragsparteien. Allgemeiner Mindestlohn Parallel zur Frage von Mindestlöhnen für einzelne Branchen wurde - auch im Vorfeld des 1. Mai von verschiedenster Seite gefordert, zur sozialen Flankierung der Freizügigkeit einen allgemeinen gesetzlichen Mindestlohn als allgemeine Lohnuntergrenze auch für Fälle grenzüberschreitender Entsendung von Arbeitnehmern festzuschreiben. Wie Sie der Presse entnehmen konnten, ist die politische Diskussion hierzu noch in vollem Gange. Ich darf deshalb um Ihr Verständnis bitten, wenn ich mich mit Rücksicht auf das laufende Verfahren heute hierzu nicht äußern kann. Lediglich eine ganz allgemeine Rechtsfrage zu diesem Thema möchte ich wegen ihres Bezugs zum Unionsrecht herausgreifen: Kann neben einem allgemeinen gesetzlichen Mindestlohn gleichzeitig auch ein höherer branchenspezifischer Mindestlohn international zwingende Wirkung beanspruchen? Mit anderen Worten: Hätte die Einführung eines

10 allgemeinen Mindestlohns für die auf Grundlage des AEntG erlassenen branchenspezifischen Mindestlöhne kraft Unionsrechts zur Folge, dass diesen branchenspezifischen Mindestlöhnen die international zwingende Wirkung abzuerkennen wäre? Die letztgenannte Frage möchte ich unter Rückgriff auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Finalarte verneinen. Dort wurde die Vereinbarkeit der deutschen Rechtslage mit dem europäischen Recht für den Parallelfall des deutschen Urlaubsrechts bereits ausdrücklich bestätigt: Es stellt keinen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit dar, wenn Deutschland trotz eines allgemeinen gesetzlichen Mindesturlaubs von 4 Wochen speziell zugunsten der entsandten Arbeitnehmer im Bauhauptgewerbe die Einhaltung des dort höheren tariflichen Urlaubsanspruchs international zwingend vorschreibt. Mithin: Das Unionsrecht stünde einer Beibehaltung von Mindestlöhnen nach dem AEntG für den Fall der Einführung eines international zwingenden allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns in Deutschland nicht entgegen. Ausblick auf die kommende Freizügigkeitsrunde 2014 Wie wird es weitergehen mit der Diskussion um die Freizügigkeit in Europa und ihre Bedeutung gerade für Deutschland? Die nächsten konkreten Schritte in Richtung einer vollständigen Freizügigkeit stehen an im Verhältnis zu Bulgarien und Rumänien. In Bezug auf beide Mitgliedstaaten hat die Bundesrepublik Deutschland durch Mitteilung vom 21. Dezember 2011 an die EU- Kommission auch die letzte, zwei Jahre umfassende Phase der Übergangsfristen in Anspruch genommen. Gleichzeitig wurden im Rahmen eines ausgewogenen Gesamtpaktes im nationalen Recht weitere Öffnungen insbesondere für Fachkräfte aus diesen beiden Staaten vorgesehen. Wesentliche Beschränkungen bestehen nur noch für Beschäftigungen mit geringen Qualifikationsanforderungen, für Leiharbeitnehmer sowie bei der Arbeitnehmerentsendung in den Branchen Bau, Gebäudereinigung und Innendekoration. Die letzten verbliebenen Beschränkungen werden am entfallen. Bei der vor diesem Datum zu erwartenden Diskussion könnte gerade mit Blick auf Rumänien erneut die Situation in der Fleischwirtschaft in den Fokus geraten. Kritisiert werden hier seit Längerem unzureichende Arbeitsbedingungen der in deutschen Schlachthöfen eingesetzten ausländischen Arbeitnehmer, insbesondere derjenigen aus

11 Rumänien. In der Praxis äußerst schwierig gestaltet sich dabei die Klärung, in welchem Vertragsverhältnis die von den Kontrolleuren in deutschen Produktionsstätten angetroffenen Personen stehen: Handelt es sich um grenzüberschreitend entsandte Arbeitnehmer im Rahmen eines Werkvertrags, um grenzüberschreitend überlassene Leiharbeitnehmer oder um bei dem deutschen Schlachthof unmittelbar angestellte ausländische Arbeitnehmer? Handelt es sich um sog. Soloselbständige, die als Unternehmer einen eigenen Werkvertrag mit dem deutschen Schlachthof geschlossen haben oder lediglich um Scheinselbständige, die als Arbeitnehmer zu behandeln wären? Für die Beantwortung dieser Frage enthält Art. 2 Abs. 2 der Entsenderichtlinie eine wichtige Vorgabe zugunsten der ausländischen Beschäftigten und der kontrollierenden Behörden: Die arbeitsrechtliche Vorfrage, ob es sich im konkreten Fall überhaupt um ein Arbeitsverhältnis handelt, bestimmt sich nach dem Recht des Zielstaates. In der internationalen Diskussion hat inzwischen die oft schwer durchschaubare Situation in der deutschen Fleischwirtschaft zu einem interessanten Wandel in der Wahrnehmung der Rolle Deutschlands geführt: Ging es früher beim Thema Lohndumping in der deutschen Fleischwirtschaft vor allem darum, dass man von deutscher Seite die Klage über den drohenden Verlust einheimischer Arbeitsplätze hörte, sieht sich nunmehr Deutschland selbst dem Vorwurf des Sozialdumpings ausgesetzt. Unternehmensverbände und Gewerkschaften aus Dänemark, Frankreich und Belgien beklagen zunehmend, der Einsatz von niedrig entlohnten ausländischen Arbeitnehmern in deutschen Schlachthöfen habe Produktionsverlagerungen aus diesen Hochlohnstaaten in das insoweit vergleichsweise billiger produzierende Deutschland zur Folge. Deutschland wirke Sozialdumping und unfairem Wettbewerb zum Nachteil seiner Nachbarstaaten nicht hinreichend entgegen. Neben dieser neueren Entwicklung bleibt auch das in Deutschland vergleichsweise niedrige Lohnniveau der Branche wichtiger Ansatzpunkt der Kritik. Hier stellt sich weiterhin das Problem, dass die Fleischwirtschaft schon mangels geeigneter Tarifvertragsstrukturen keine Aussicht auf Aufnahme in das AEntG hat. Zwar setzen weder die Aufnahme einer Branche in dieses Gesetz noch der anschließende Erlass einer Verordnung nach 7 AEntG rechtlich die Erfüllung eines 50%-Quorums voraus. Derzeit ist aber noch nicht einmal ein repräsentativer bundesweiter Flächentarifvertrag für diese Branche vorhanden bzw. in Sicht. Eine Lösung dürfte daher de lege lata allenfalls über das Mindestarbeitsbedingungengesetz in Betracht kommen. Nach den bisherigen Erfahrungen mit dem 2009 geänderten Gesetz erscheint die Festsetzung eines Mindestlohns in der Fleischwirtschaft über das Mindestarbeitsbedingungengesetz

12 allerdings eher unwahrscheinlich. Jedenfalls war dem ersten auf dieser gesetzlichen Grundlage gestellten Antrag kein Erfolg beschieden: Der Antrag der dbb-tarifunion zur Einführung eines Mindestlohns für die Beschäftigten in Call-Centern wurde vom zuständigen Hauptausschuss mangels Vorliegen sozialer Verwerfungen abgelehnt. Sollte man letztlich auch auf der Basis des Mindestarbeitsbedingungengesetzes keine Möglichkeit finden, auf kritische Situationen in Bereichen geringer Tarifbindung zu reagieren, dürfte die Frage eines allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns und seiner richtigen Höhe spätestens im Vorfeld der nächsten Runde zur europäischen Freizügigkeit neue Impulse bekommen ganz unabhängig von der bereits erwähnten aktuellen Diskussion um die Einführung einer allgemeinen Lohnuntergrenze. Schlussbemerkung: Die am Anfang gestellte Frage nach der Rolle des deutschen Arbeitsrechts im Kontext der europäischen Freizügigkeit möchte ich zum Abschluss meiner Ausführungen mit einem Ja, aber beantworten. Ja: Das nationale Arbeitsrecht kann durch den gezielten Einsatz des Instruments international zwingender Normen den freizügigkeitsbedingten Verlust arbeitsmarktpolitischer Steuerungsinstrumente _ jedenfalls teilweise kompensieren und mit dieser Auffangfunktion zur sozialen Flankierung der europäischen Freizügigkeit beitragen. Aber: Rechtlich ist ein solcher Einsatz des nationalen Arbeitsrechts nur in den Grenzen des Unionsrechts möglich, wie sie insbesondere durch die Entsenderichtlinie aufgezeigt werden. Und rein tatsächlich setzt eine Auffangfunktion des Arbeitsrechts auch künftig - die effiziente Kontrolle und Sanktionierung durch die nationalen Behörden des Zielstaats voraus. Nur so lassen sich die auch von der Entsenderichtlinie vorgegebenen Ziele des Arbeitnehmerschutzes und eines fairen Wettbewerbs im ständig wachsenden Binnenmarkt verwirklichen und dessen Akzeptanz bei den Bürgern aufrechterhalten.