Auswirkungen der MiFID 2 auf Zertifikate und deren Vertrieb, Drittlandvertrieb

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1 Auswirkungen der MiFID 2 auf Zertifikate und deren Vertrieb, Drittlandvertrieb Thomas Scharfenberg & Christian Stedler, LL.M. Jochen Kindermann & Lennart Dahmen 19. März 2015

2 MiFID 2: Zeitplan April 2014: EP verabschiedet Level 1 Text 22. Mai 2014: ESMA s erstes KP und DP 1. August 2014: Deadline für Kommentare zu KP & DP Juni & Dezember 2015: RTS and ITS an Kommission ausgegeben von ESMA 3. Juli 2016: Umsetzung in nationales Recht 14. Januar 2014: Politische Einigung erreicht 13. Mai 2014: Verabschiedet vom Rat 12. Juni 2014: Veröffentlichung im Amtsblatt 19. Dezember 2014: KP und Abschlussbericht ausgegeben an Kommission; Zweites KP von ESMA Dezember 2015: Voraussichtliche Annahme des Level 2 Textes durch die Kommission 3. Januar 2017: Anwendungsbeginn 1 / L_LIVE_EMEA2: v3

3 Product Governance MiFID 2 führt EU-weites Product Governance Regime für die Konzeption und den Vertrieb von Finanzprodukten ein Ziel: Anlegerschutz Das Regime beinhaltet u.a. Organisationspflichten und Wohlverhaltensregeln Überwachungs- und Kontrollpflichten Zielmarktbestimmung KYD Produktnachschaupflichten Hersteller Vertreibender Kunde 2 / L_LIVE_EMEA2: v3

4 Product Governance - Anwendungsbereich Wer ist Hersteller? Wertpapierfirmen, die Finanzinstrumente konzipieren ESMA: Investment firms that create, develop, issue and/or design investment products should be considered as manufacturers. Bewusst weite Auslegung von Hersteller Erfasst: Wertpapierfirmen, die Emittenten bei Einführung neuer Wertpapiere beraten Wer ist Vertreibender? Wertpapierfirmen, die Finanzinstrumente anbieten oder empfehlen insb. Anlageberater, Anlagevermittler und Portfolioverwalter ESMA: Investment firms that offer and/or recommend investment products and services to clients ESMA : offer ist weit auszulegen Execution-only auch erfasst 3 / L_LIVE_EMEA2: v3

5 Product Governance Pflichten des Herstellers Produktgenehmigungsprozess Festlegung eines bestimmten Zielmarkts Szenarioanalysen Überwachungspflicht der Compliance-Funktion Geschäftsleitung ist unmittelbar kontrollpflichtig und verantwortlich Informationspflicht gegenüber Vertrieb (inkl. Zielmarkt) Produktnachschaupflichten 4 / L_LIVE_EMEA2: v3

6 Product Governance Pflichten des Vertriebs Produktgenehmigungsprozess Eigene, konkrete Zielmarktbestimmung Überwachungspflicht der Compliance-Funktion Geschäftsleitung ist unmittelbar kontrollpflichtig und verantwortlich Erforderliche Informationen sind vom Hersteller zu erlangen Vertriebsbezogene Informationen sind an Hersteller zu kommunizieren Produktnachschaupflichten 5 / L_LIVE_EMEA2: v3

7 Product Governance - Zielmarkt ESMA: Zielmarkt muss hinreichend granular bestimmt werden Detaillierungsgrad? Abhängig von den Umständen Detaillierter bei komplizierteren Produkten 6 / L_LIVE_EMEA2: v3

8 Product Governance Zielmarkt Bestimmung eines generellen Zielmarktes durch den Hersteller Vertreibender hat eigene Zielmarktbestimmung vorzunehmen Generelle Bestimmung des Herstellers heranzuziehen und mit bestehenden Informationen über Kunden zu komplettieren Zielmarkt besteht aus den Kunden, denen Produkte angeboten werden sollen Beurteilung der Bedürfnisse und Eigenschaften dieser Kundengruppe Bestimmung einer Vertriebsstrategie Falls Hersteller nicht der MiFID unterliegt und kein Zielmarkt identifiziert wurde, muss der Vertreibende den generellen Zielmarkt bestimmen 7 / L_LIVE_EMEA2: v3

9 Product-Governance Vertrieb Technical Advice - Reporting ESMA sieht vor, dass Vertrieb dem Hersteller Vertriebsinformationen zur Verfügung stellt z.b. Überblick über Kundentyp, von Kunden erhobenen Beschwerden etc. Ziel: Ermöglichung einer Überprüfung durch den Hersteller, insb. ob Produkt noch mit Zielmarkt vereinbar ist 8 / L_LIVE_EMEA2: v3

10 Product Governance Vertrieb Produktnachschaupflichten Angebotene oder vermarktete Finanzinstrumente sind regelmäßig zu überprüfen Entspricht Finanzinstrument weiterhin den Bedürfnissen des Zielmarkts? Vertriebsstrategie noch geeignet? Alle Ereignisse zu berücksichtigen, die wesentlichen Einfluss auf das Risiko für den bestimmten Zielmarkt haben könnten Falls Finanzinstrument nach Erkenntnissen des Vertreibenden nicht mehr für den bestimmten Zielmarkt geeignet ist: Anpassungen des Zielmarkts, der Vertriebsstrategie oder des Produktgenehmigungsprozesses 9 / L_LIVE_EMEA2: v3

11 Von Product Governance zu Produktintervention Nationale Aufsichtsbehörden können verbieten oder beschränken: Vermarktung, Vertrieb oder Verkauf bestimmter Finanzinstrumente oder strukturierter Einlagen oder Finanzinstrumente/strukturierter Einlagen mit bestimmten Merkmalen; oder eine Form der Finanztätigkeit oder -praxis ESMA kann vorübergehend verbieten oder beschränken: Vermarktung, Vertrieb oder Verkauf bestimmter Finanzinstrumente oder Finanzinstrumente mit bestimmten Merkmalen; oder eine Form der Finanztätigkeit oder -praxis EBA kann vorübergehend verbieten oder beschränken: Vermarktung, Vertrieb oder Verkauf bestimmter strukturierter Einlagen oder von strukturierten Einlagen mit bestimmten Merkmalen; oder eine Form der Finanztätigkeit oder -praxis 10 / L_LIVE_EMEA2: v3

12 Zuwendungen Zuwendung Unabhängige Beratung nein Portfolioverwaltung ja ja Geringfügige nicht-monetäre Vorteile? nein Zuwendungen nicht erlaubt Art.24(7) b Art.24(8) nein ja Offenlegung von Existenz, Art und Betrag der Gebühr oder Provision Zuwendung muss dazu bestimmt sein, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern Zuwendung darf die Erfüllung der Pflicht, im bestmöglichen Interesse der Kunden zu handeln, nicht beeinträchtigen 11 / L_LIVE_EMEA2: v3

13 Zuwendungen - Qualitätsverbesserung Wann besteht eine Zuwendung den Qualitätsverbesserungstest? Technical Advice: Zuwendung muss gerechtfertigt sein durch zusätzlichen oder höherwertigen Service im Verhältnis zur Höhe der Provision, etwa: Beratung und Zugangsverschaffung zu einer breiten Palette an geeigneten Instrumenten, die auch solche von Drittanbietern umfasst ein anderer fortdauernder Service, der Mehrwert für den Kunden schafft (z.b. Beratung zu einer optimalen Verteilung des Vermögens) Auch darf die Provision an den Vermittler die Dienstleistung an den Kunden nicht verzerren ( without bias or distortion ) Organisationsanforderung: WpDU muss demonstrieren können, dass Zuwendungen der Erbringung von zusätzlichem oder höherwertigem Service für den Kunden dienen 12 / L_LIVE_EMEA2: v3

14 Zuwendungen - Unabhängige Anlageberatung/Portfolio- Management Geringfügige nicht-monetäre Vorteile Erlaubt, wenn sie: Servicequalität für den Kunden verbessern können vernünftig und verhältnismäßig sind vermutlich nicht die Einhaltung der Pflicht der Wertpapierfirma, im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden zu handeln, beeinträchtigen Research-Leistungen durch Dritte zulässig, wenn im Gegenzug: direkte Zahlung durch das WpDU aus ihren eigenen Ressourcen; oder Zahlung durch das WpDU von research payment account, finanziert durch vereinbarte Researchgebühr des Kunden Offenlegungspflicht: ex ante & ex post 13 / L_LIVE_EMEA2: v3

15 Kostentransparenz Welche Kosten müssen offengelegt werden? MiFID Art. 19 (3) MiFID; Art. 33 MiFID Durchführungsrichtlinie MiFID 2 Art. 24 (4) MiFID 2 Gesamtpreis, den der Kunde im Zusammenhang mit dem Finanzinstrument, der Wertpapierdienstleistung oder der Nebendienstleistung zu zahlen hat, inklusive: Nebenkosten, Provisionen, Gebühren, Entgelte, Auslagen und über die Wertpapierfirma zu entrichtende Steuern Sämtliche Kosten und Gebühren für Wertpapierdienstleistungen, Nebendienstleistungen und die Finanzinstrumente, inklusive: Nebenkosten, Provisionen, Beratungskosten über die Wertpapierfirma zu entrichtende Steuern Kosten des empfohlenen/ vermarkteten Finanzinstruments, Zahlungen durch Dritte (Art. 24 (9) MiFID 2) 14 / L_LIVE_EMEA2: v3

16 Kostentransparenz Offenlegung gegenüber wem? Regel: Kleinanleger & professionelle Kunden sowie geeignete Gegenparteien Ausnahme: Bestimmte Opt-out Regelungen für professionelle Kunden & geeignete Gegenparteien Rückausnahme (!) Wann müssen Kosten offengelegt werden? Point of sale & periodische Berichterstattungspflicht nach Ordererteilung (mindestens jährlich während der Laufzeit) Kosten müssen als Gesamtkosten dargestellt werden Kunde hat das Recht eine Liste mit allen Einzelkosten zu erhalten 15 / L_LIVE_EMEA2: v3

17 (Neue) Aufzeichnungspflichten Telefongespräche oder elektronische Kommunikation Dienstleistungen im Anwendungsbereich: Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen Handel für eigene Rechnung Interne Kontrollmechanismen Neue interne Policy Angemessenes und risikenbasiertes periodisches internes Monitoring Kosten? Privatsphäre der Arbeitnehmer? Gespräche unter Anwesenden? Aufzeichnungspflicht Telefongespräche Gespräche unter Anwesenden Generelle MiFID 1 Aufzeichnung Elektronisch 16 / L_LIVE_EMEA2: v3

18 Drittlandsfirmen: Status quo Schweiz Deutschland AG Präsenz Gründet Gesellschaft (oder: Zweigstelle) Nur für Tochtergesellschaft: Passport für EU MiFID enthielt keine Regelung für den Marktzugang aus Drittländern. Kein einheitlicher Standard in den Mitgliedsstaaten. Aktuelle deutsche Regelung erlaubt zumindest Marktzugang über Zweigstelle ( 53 KWG) kein Passporting möglich. EU French Branch UK Branch Alternative: Gründung einer separaten (Tochter-)Gesellschaft in einem EU- Mitgliedsstaat Aufwand und Kosten Passporting möglich 17 / L_LIVE_EMEA2: v3

19 Status quo: Unterschiedliche Regelungen in der EU Zweigstellen Vornehmlich Banken aus Drittländern Banken-Richtlinie erlaubt Erteilung nationaler Erlaubnissen Keine Regelungen in der MiFID Keine bevorzugte Behandlung Teilweise weitere Kapitalanforderungen Wohlverhaltensregelungen der Aufnahmemitgliedstaaten anwendbar Kein EU-Pass Grenzüberschreitende Erbringung Keine EU-weiten Regelungen Beispiele: Komplett erlaubnisfrei (UK, Irland, Luxemburg, Schweden) Nationale Erlaubnis oder Registrierung (Belgien, Deutschland, Niederlande) Keine harmonisierten Anforderungen an vergleichbaren Standard der Beaufsichtigung oder in Bezug auf Wohlverhaltensregelungen 18 / L_LIVE_EMEA2: v3

20 MiFID 2/MiFIR: Erweiterter Anwendungsbereich MiFID 2: Diese Richtlinie gilt für Wertpapierfirmen, Marktbetreiber, Datenbereitstellungsdienste und Drittlandfirmen, die in der Union durch die Einrichtung einer Zweigniederlassung Wertpapierdienstleistungen erbringen oder Anlagetätigkeiten ausüben. (Art. 1 (1)) MiFIR: Titel VIII dieser Verordnung findet auf Drittlandfirmen Anwendung, die infolge eines gültigen Beschlusses der Kommission über die Gleichwertigkeit mit oder ohne Zweigniederlassung in der Union Wertpapierdienstleistungen erbringen oder Anlagetätigkeiten ausführen.(art. 1) Konsequenz: Unterschiedliche Behandlung von Zweigniederlassungen und grenzüberschreitendem Dienstleistungsverkehr. 19 / L_LIVE_EMEA2: v3

21 Marktzugang für Drittlandfirmen nach MiFID 2 Europaweite Harmonisierung MiFID 2: Mitgliedsstaaten können die Errichtung einer Zweigniederlassung bei Erbringung von Finanzdienstleistungen an Privatkunden oder gekorene professionelle Kunden fordern. Wahlrecht der Mitgliedsstaaten: In Deutschland: Erfordernis einer Zweigniederlassung wahrscheinlich. Ohne Ausübung des Wahlrechts: Behandlung des Marktzugangs fraglich. Zweigniederlassung als Brückenkopf für Erbringung an geborenen professionellen Kunden oder geeigneten Gegenparteien (MiFIR). Passive Dienstleistungsfreiheit 20 / L_LIVE_EMEA2: v3

22 Erlaubniserfordernis für Zweigstellen Europaweit gleicher Maßstab Erlaubnis muss bei Aufsichtsbehörde im Aufnahmestaat beantragt werden. Erlaubnisanforderungen (Auswahl): Unternehmen: Erlaubnis und Aufsicht im Herkunftsstaat; ausreichendes Kapital; Kompetenzanforderungen an das Management; Mitgliedschaft in Entschädigungseinrichtung. Nationale Aufsicht: FATF und Geldwäsche/Terrorismusfinanzierung; Abkommen über Zusammenarbeit mit BaFin. Staaten: Steuerabkommen (Art. 26 OECD Muster Steuerabkommen) Konsequenz: Geltung der Wohlverhaltensregelungen von MiFID 2 und MiFIR (kein gold-plating durch Mitgliedsstaaten!) 21 / L_LIVE_EMEA2: v3

23 Privatkunden / gekorene professionelle Kunden (Art MiFID 2) Beantragung nationaler Lizenz Keine Ausübung des Wahlrechts Wahlrecht der Mitgliedsstaaten Grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung? Ausübung des Wahlrechts: Errichtung einer Zweigniederlassung 22 / L_LIVE_EMEA2: v3

24 Grenzüberschreitende Dienstleistung aus Drittstaaten Neuheit aus MiFIR Neue Regelungen ermöglichen Erbringung von Wertpapierdienstleistungen an geborene professionelle Kunden oder geeignete Gegenparteien ohne Erfordernis einer Zweigniederlassung. Registrierung bei ESMA erlaubt EU-weite Erbringung ohne (weitere) nationale Anmeldung in Mitgliedsstaaten. Kein Goldplating der MiFID 2/MiFIR Anforderungen für registrierte Firmen. 23 / L_LIVE_EMEA2: v3

25 Passporting: Rechtlicher Rahmen Voraussetzungen: Äquivalenzentscheidung der Europäischen Kommission/Gegenseitigkeit Lizensierung und Beaufsichtigung in Herkunftsland Abkommen zur Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsbehörden Beantragung der Registrierung bei ESMA. Verlust Registrierung durch Aufhebung der Äquivalenzentscheidung Widerruf durch ESMA Erbringung von Dienstleistung auf Initiative des Kunden. 24 / L_LIVE_EMEA2: v3

26 Passporting: Weitere Anforderungen/Restriktionen Drittlandfirma muss auf Beschränkungen der Lizenz schriftlich und deutlich vor Erbringung von Dienstleistungen hinweisen. Drittlandfirma muss Gerichtsstand oder Schlichtungsverfahren in der EU anbieten. ESMA führt ein öffentliches Register der Drittlandfirmen. Übergangsregelung: Erbringung von Dienstleistungen nach nationalen Regelungen auch bis drei Jahre nach Ergehen einer Äquivalenzentscheidung möglich. 25 / L_LIVE_EMEA2: v3

27 Professionelle Kunden/geeignete Gegenparteien Äquivalenzentscheidung und Registrierung bei der ESMA Grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung (EU-Passport) Nutzung einer Zweigstelle Professionelle Kunden Geeignete Gegenparteien Nationale Regelungen Keine Äquivalenzentscheidung Erbringung auf Initiative der Kunden 26 / L_LIVE_EMEA2: v3

28 Mehr Informationen von Simmons & Simmons Elexica MiFID 2 Tracker ifid-2-tracker 27 / L_LIVE_EMEA2: v3

29 Thomas Scharfenberg Partner T E thomas.scharfenberg@simmons-simmons.com Christian Stedler, LL.M. (London) Associate T E christian.stedler@simmons-simmons.com simmons-simmons.com elexica.com 28 / L_LIVE_EMEA2: v2

30 Jochen Kindermann Partner T E jochen.kindermann@simmons-simmons.com Lennart Dahmen Associate T E lennart.dahmen@simmons-simmons.com simmons-simmons.com elexica.com This document is for general guidance only. It does not contain definitive advice. SIMMONS & SIMMONS and S&S are registered trade marks of Simmons & Simmons LLP. Simmons & Simmons is an international legal practice carried on by Simmons & Simmons LLP and its affiliated practices. Accordingly, references to Simmons & Simmons mean Simmons & Simmons LLP and the other partnerships and other entities or practices authorised to use the name Simmons & Simmons or one or more of those practices as the context requires. The word partner refers to a member of Simmons & Simmons LLP or an employee or consultant with equivalent standing and qualifications or to an individual with equivalent status in one of Simmons & Simmons LLP s affiliated practices. For further information on the international entities and practices, refer to simmonssimmons.com/legalresp. Simmons & Simmons LLP is a limited liability partnership registered in England & Wales with number OC and with its registered office at CityPoint, One Ropemaker Street, London EC2Y 9SS. It is authorised and regulated by the Solicitors Regulation Authority. A list of members and other partners together with their professional qualifications is available for inspection at the above address. 29 / L_LIVE_EMEA2: v2

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