Schwerpunkt. Internationale Personaleinsätze im Konzern Arbeitskräfteüberlassung oder nicht Arbeitskräfteüberlassung,

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2 Schwerpunkt Auch die Beurteilung, in wessen unternehmerischer Sphäre ein gestellter Arbeitnehmer letztlich tätig ist (was in Hinkunft essentiell für die Anwendung des Art 15 Abs 2 OECD-MA ist), könnte im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. Somit ist aus heutiger Sicht zu befürchten, dass durch die Anwendung des Erlasses in der derzeit vorliegenden Form im Endeffekt keine Problemlösung, sondern lediglich eine Verlagerung der Problembereiche stattfinden wird. Internationale Personaleinsätze im Konzern Arbeitskräfteüberlassung oder nicht Arbeitskräfteüberlassung, das ist hier die Frage Gastbeitrag von Dr. Anna Mertinz Dr. Anna Mertinz ist Rechtsanwältin bei Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte in Wien mit Schwerpunkt unter anderem im Arbeitsrecht. Nunmehr hat also der VwGH seine Ansichten zum Arbeitgeberbegriff im Zusammenhang mit der 183-Tage-Klausel in DBA im Rahmen von internationalen Personalgestellungen geändert neben vielen anderen Themen, die es im Zuge von Personalgestellungen zu lösen gilt, stellt sich auch die Frage, ob das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) zur Anwendung kommt und ob eine Gewerbeberechtigung oder -anzeige erforderlich ist. Mit diesen Fragen beschäftigt sich nachstehender Artikel im Überblick. Bei internationalen Personaleinsätzen sind nicht nur die Rechtsvorschriften mehrerer Staaten zu berücksichtigen, sondern auch innerhalb der jeweiligen nationalen Rechtsordnungen verschiedene Gesetze zu beachten. Im österreichischen Recht sind dabei vor allem das Arbeitsrecht (inklusive Ausländerbeschäftigungsrecht), das Steuerrecht, das Sozialversicherungsrecht und das Gewerberecht zu prüfen. Die einzelnen Rechtsgebiete unterliegen unterschiedlichen Gesetzen und sprechen unterschiedliche Sprachen, was die Sache noch komplexer macht. Arbeitsrecht und Steuerrecht sprechen unterschiedliche Sprachen So ist etwa der steuerrechtliche Begriff Personalgestellung dem österreichischen Arbeitsrecht fremd. Auch eine Unterscheidung nach Aktivleistungen und Passivleistungen gibt es im Arbeitsrecht in diesem Zusammenhang nicht. Vielmehr geht es im arbeitsrechtlichen Sinn um die Begriffe Arbeitskräfteüberlassung und Entsendung. Im arbeitsrechtlichen Sinn bleibt auch bei internationalen Überlassungen/Gestellungen grundsätzlich stets der Überlasser (Gesteller) der formelle Arbeitgeber. Den Beschäftiger (Gestellungsnehmer) treffen je nach Umständen des Einzelfalles die Pflichten nach dem AÜG. Bei Missachtung der anwendbaren arbeitsrechtlichen Gesetze könnte jedoch ein sogenanntes gesetzliches Arbeitsverhältnis zwischen der 7/

3 Für die Praxis Rechtlich richtige Einordnung internationaler Personaleinsätze Personalgestellung = Arbeitskräfteüberlassung oder Entsendung? eingesetzten/gestellten/überlassenen Person und dem Beschäftiger (Gestellungsnehmer) begründet werden. Dies hätte zur Konsequenz, dass auch der Beschäftiger (Gestellungsnehmer) zum Arbeitgeber im arbeitsrechtlichen Sinn samt allen Pflichten (inklusive jenen aus dem Sozialversicherungsrecht!) wird. Ein vereinfachter Beispielfall: Frau Peters ist erfahrene Projektmanagerin der österreichischen A GmbH. Bei der brasilianischen Tochtergesellschaft stehen Umstrukturierungen an. Frau Peters soll für etwa acht Monate nach Brasilien kommen und das lokale Team mit ihrer Expertise unterstützen. Nach den acht Monaten soll sie für rund ein Jahr pro Monat zirka 70 % ihrer Arbeitszeit in Österreich und 30 % ihrer Arbeitszeit in Brasilien verbringen, um dort weiterhin zu unterstützen. Der Arbeitsvertrag besteht stets nur zur österreichischen A GmbH. Was aber verbirgt sich arbeitsrechtlich hinter einem solchen Konstrukt? Eine Entsendung? Oder eine Arbeitskräfteüberlassung? Welche Konsequenzen hat dies? Die rechtlich richtige Einordnung einer Konzernüberlassung/Konzernleihe ist oft alles andere als einfach aber wichtig, da sie unterschiedliche Rechtsfolgen hat. Abgesehen von Fragen wie Welches Arbeitsrecht ist anwendbar?, Wo und wie ist der Mitarbeiter sozialversichert? und Ist ein Aufenthaltstitel oder eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich?, gibt es im arbeitsrechtlichen Kontext noch zwei weitere Komponenten, denen oft weniger Beachtung geschenkt wird: Die Frage nach der Anwendbarkeit des AÜG und des Erfordernisses einer Gewerbeberechtigung bzw einer Anzeige im Zusammenhang mit der Arbeitskräfteüberlassung nach der Gewerbeordnung (GewO). Eine steuerrechtliche Personalgestellung im Konzern kann arbeitsrechtlich eine Arbeitskräfteüberlassung oder Entsendung sein. Ob der Einsatz von Mitarbeitern in einer anderen Konzerngesellschaft eine Arbeitskräfteüberlassung oder eine Entsendung darstellt, ist oft nicht einfach zu beurteilen. Entsendung bedeutet vorübergehender Einsatz eines Arbeitnehmers in einem anderen Staat mit Rückkehrabsicht. Arbeitskräfteüberlassung bedeutet, dass Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung an Dritte zur Verfügung gestellt werden. Eine klare gesetzliche Abgrenzung zwischen Arbeitskräfteüberlassung und Entsendung gibt es im österreichischen Arbeitsrecht nicht. Dies muss im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien ermittelt werden. Eines der wesentlichen Abgrenzungskriterien zwischen Entsendung und Arbeitskräfteüberlassung ist das Ausmaß der Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb im Einsatzstaat. Wird der Arbeitnehmer in den ausländischen Betrieb stark eingegliedert und unterliegt er den fachlichen und organisatorischen Weisungen des dortigen Betriebsinhabers, kann Arbeitskräfteüberlassung vorliegen. Eine große Rolle spielt auch die vertragliche Regelung zwischen den beteiligten Gesellschaften, also etwa, ob die bloße Zurverfügungstellung von Arbeitsleistungen geschuldet ist ( eher Arbeitskräfteüberlassung) oder ein Werkvertrag mit Erfüllungsgarantie geschlossen wird und der eingesetzte Mitarbeiter quasi Erfüllungsgehilfe ist, ohne den Weisungen des anderen Unternehmens zu unterliegen und dort eingegliedert zu werden ( eher Entsendung). Eine Prüfung im jeweiligen Einzelfall ist unbedingt erforderlich. 14 7/2014

4 Schwerpunkt Führt die Einzelfallprüfung zum Ergebnis, dass arbeitsrechtlich eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, müssen von Beschäftiger (Gestellungsnehmer) und Überlasser (Gesteller) die Regelungen des AÜG eingehalten werden, sofern keine Ausnahme erfüllt ist. Das AÜG gilt grundsätzlich auch für Überlassungen ins und vom Ausland, umfasst also sowohl Outbound- als auch Inbound-Fälle. Dabei ist zunächst zwischen Überlassungen innerhalb und außerhalb des EWR zu unterscheiden: Für Überlassungen innerhalb des EWR gibt es gewisse Ausnahmen. Insbesondere ist keine Bewilligung nach 16 AÜG erforderlich. Bei Überlassung innerhalb des EWR sind auch die Entsenderichtlinie und die im Einsatzstaat geltenden Vorschriften, die diese Richtlinie umgesetzt haben, zu prüfen. Diese müssen unter anderem vorsehen, dass das jeweils gültige nationale Mindestlohnniveau beachtet werden muss. Bei Überlassung in Staaten, die nicht dem EWR angehören, ist eine Bewilligung erforderlich (siehe dazu unten). Teile des AÜG ( 10 bis 16a) müssen bei Konzernüberlassungen innerhalb Österreichs nicht beachtet werden. Das sogenannte Konzernprivileg hat aber einen kleineren Anwendungsbereich als oft vermutet. Es müssen alle nachstehenden Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sein: Überlassungen erfolgen nur fallweise und gelegentlich, nicht aber fortgesetzt, regelmäßig oder in Erwerbsabsicht. Das heißt zb: Die Überlassung darf nicht Betriebszweck des überlassenden Unternehmens sein. Die Zahl der überlassenen Arbeitskräfte muss im Verhältnis zur Gesamtbelegschaft gering sein. Die Einstellung eines Arbeitnehmers darf nicht zum Zweck der Überlassung erfolgen. Die einzelne Überlassung ist immer nur vorübergehend. In der Praxis wurden teilweise Einsätze ab 13 Wochen nicht als vorübergehend, teilweise aber auch Einsätze von einem Jahr oder länger noch als vorübergehend angesehen. Wesentlich ist eine klare Rückkehrabsicht in den Ursprungsbetrieb. Die Überlassung erfolgt innerhalb Österreichs (in der Rechtslage vor Mai 2011 musste keine reine Inlandsüberlassung vorliegen!) und zwischen zwei Konzerngesellschaften im Sinne des Aktiengesetzes oder GmbH-Gesetzes. Überlässt zb Unternehmen X mit Sitz in Salzburg einen Arbeitnehmer an das 100%ige Tochterunternehmen Y mit Sitz in Eisenstadt, ist diese Voraussetzung erfüllt. Überlassungen über die Grenze oder zwischen nicht konzernmäßig verbundenen Unternehmen sind nicht vom Konzernprivileg erfasst. Ist auch nur ein Kriterium nicht erfüllt, fällt das Konzernprivileg weg und das AÜG ist voll anwendbar, sofern im Einzelfall keine andere Ausnahmebestimmung greift (zb Überlassung innerhalb von bestimmten Arbeitsgemeinschaften sowie von zur Inbetriebnahme, Wartung oder Reparatur von technischen Anlagen oder Maschinen erforderlichen Fachkräften unter bestimmten Voraussetzungen). Für grenzüberschreitende Überlassungen ist eine besondere Bewilligung ( 16 AÜG) nötig, wenn die Überlassung außerhalb des EWR erfolgt. Zuständig sind die Gewerbebehörden. Erfolgt die Überlassung ohne erforderliche Bewilligung, drohen Verwaltungsstrafen. Überlassungen innerhalb des EWR sind von der besonderen Bewilligungspflicht ausgenommen ( 16a AÜG). Eine Bewilligung für eine Überlassung ins Nicht-EWR-Ausland (Outbound) setzt voraus, dass keine arbeitsmarktpolitischen oder volkswirtschaftlichen Gründe dagegensprechen (zb Knappheit an für die betroffene Tätigkeit qualifizierten Arbeits- Konsequenzen der Einordnung als Arbeitskräfteüberlassung Ausnahmen vom AÜG Fokus Konzernprivileg Bewilligungspflicht nach AÜG 7/

5 Für die Praxis Gewerberecht Arbeitsrechtliche Überlegungen zum Musterfall Frau Peters Arbeitsrechtliche Überlegungen zu den Beispielsfällen im Erlass kräften am österreichischen Arbeitsmarkt) und dass der Schutz der Arbeitskraft im Ausland gewährleistet ist. Bei einer Überlassung aus einem Nicht-EWR-Ausland nach Österreich würde eine Bewilligung verschärfend nur befristet, widerruflich und bei Vorliegen zusätzlicher Voraussetzungen erteilt. Für die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitskräften braucht das überlassende Unternehmen nach 135 GewO grundsätzlich eine Gewerbeberechtigung. Auch eine einmalige Überlassung kann als gewerbsmäßig gelten, wenn nach den Umständen des Einzelfalles auf Wiederholungsabsicht geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Die GewO sieht mehrere Ausnahmen vom Erfordernis einer Gewerbeberechtigung vor. Eine davon ist das Konzernprivileg. Es müssen ähnliche Voraussetzungen wie nach dem AÜG erfüllt sein. Im Unterschied zum AÜG muss aber kein reiner Inlandsfall vorliegen. Zudem sieht das Konzernprivileg der GewO anders als das des AÜG auch das Kriterium einer bloß vorübergehenden Überlassung nicht vor. Eine gelegentliche, konzerninterne Überlassung kann daher auch grenzüberschreitend ohne Gewerbeberechtigung zulässig sein, sofern die Überlassung nicht zum Betriebszweck des überlassenden Unternehmens gehört. Weiters enthält die GewO Sonderbestimmungen und Erleichterungen bei vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistungen in der EU/im EWR im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit ( 373a GewO). Unter Umständen besteht eine Anzeigepflicht. Zur Klärung der gewerberechtlichen Anzeigepflicht besteht in Zweifelsfällen die Möglichkeit, eine Auskunft beim Bundesministerium für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft einzuholen. Bei Überlassungen von Arbeitskräften ohne eine erforderliche Gewerbeberechtigung oder Anzeige drohen Verwaltungsstrafen und die Untersagung der Überlassung. Sofern die Einzelfallprüfung zum Ergebnis führt, dass der Einsatz von Frau Peters eine Arbeitskräfteüberlassung darstellt (etwa weil sie für die Dauer des Einsatzes in den brasilianischen Betrieb eingegliedert wird, der Vertrag zwischen den Gesellschaften die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft, also steuerlich eine Duldungsleistung, und nicht die Erbringung eines Werkes vorsieht und der brasilianischen Gesellschaft nur die Personalkosten (inklusive Lohnnebenkosten) zuzüglich eines (geringen) Gewinnaufschlags für den Einsatz verrechnet werden, könnte eine Bewilligung nach 16 AÜG erforderlich sein. Das AÜG wäre anwendbar und einzuhalten. Eine Gewerbeberechtigung ist unter Umständen nicht erforderlich, sofern das Konzernprivileg der GewO erfüllt ist. Zusätzlich müssen Voraussetzungen für den Einsatz nach brasilianischem Recht beachtet werden. Nachstehend sollen die im Anhang 1 zum aktuellen Erlass des BMF vom , BMF /0362-VI/8/2014, erwähnten Beispiele aus arbeitsrechtlicher Sicht betrachtet werden. Eine abschießende Kommentierung ist in diesem Rahmen nicht möglich, vor allem, da viele Fragen offen sind. Eine klare Beurteilung erfordert eine genaue Prüfung des Sachverhalts. Insbesondere kann die Lösung danach unterschiedlich ausfallen, ob die beteiligen Staaten innerhalb oder außerhalb der EU/ des EWR liegen, wie der Personaleinsatz vertraglich geregelt ist und wie er tatsächlich umgesetzt wird. 16 7/2014

6 Schwerpunkt Sachverhalt: Vertrag über Personalschulung zwischen Aco (spezialisiert auf Softwareschulung, Staat A) und Bco (Staat B). Arbeitnehmer M wird zu Bco entsendet. Arbeitsrechtlich ist unter anderem zu beachten: Dass die vom Arbeitnehmer der Aco erbrachten Leistungen Teil der Geschäftstätigkeit der Aco darstellen und der Arbeitnehmer nur kurzfristig zur Durchführung von Schulungen (also klar abgrenzbaren Aufgaben ohne Weisungsunterworfenheit und Eingliederung in den Betrieb der Bco) eingesetzt wird, spricht eher dafür, dass arbeitsrechtlich eine Entsendung vorliegt. Arbeitgeber ist weiterhin die Aco. Sofern keine Entsendung vorliegt, müssen die Anwendbarkeit des AÜG und der GewO bzw die dortigen Ausnahmetatbestände geprüft werden. Das Konzernprivileg ist nicht anwendbar, da kein Personaleinsatz innerhalb eines Konzerns vorliegt. Beispiel a Sachverhalt: Vier Arbeitnehmer der Cco (Konzernmutter, Staat C) werden zur Marketingberatung an die konzernverbundene Dco (Staat D) entsendet. Die von den Arbeitnehmern bei der Dco erbrachten Leistungen sind Teil der Geschäftstätigkeit der Cco. Beispiel b Arbeitsrechtlich ist auch hier eher von einer Entsendung als einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Es kommt dabei insbesondere darauf an, ob und in welchem Ausmaß die vier Arbeitnehmer in der Dco eingliedert sind und wie der Vertrag zwischen Cco und Dco gestaltet ist. Sofern entgegen dem ersten Anschein keine Entsendung vorliegt, müssen die Anwendbarkeit des AÜG und der GewO geprüft werden. Inwieweit eine Genehmigung nach AÜG erforderlich und das AÜG sonst anwendbar ist, richtet sich vor allem danach, ob Cco und Dco ihren Sitz innerhalb oder außerhalb des EWR haben. Sachverhalt: Eco (Konzerngesellschaft, Staat E) entsendet einen Arbeitnehmer für fünf Monate zur Schwestergesellschaft Fco (Staat F) aufgrund eines Personalengpasses. Fco zahlt der Eco eine Vergütung. Die Leistung von Eco beschränkt sich auf das Dulden der Nutzung der Arbeitskraft ihres Arbeitnehmers durch Fco. Beispiel c Arbeitsrechtlich ist unter anderem zu beachten: Arbeitgeber im arbeitsrechtlichen Sinn ist weiterhin Eco. Aus den vorliegenden Angaben könnte eher auf eine Arbeitskräfteüberlassung als eine Entsendung geschlossen werden. Sofern dies zutrifft, ist zu prüfen, ob und welche Ausnahmen von der Genehmigungspflicht einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach dem AÜG sowie nach der GewO erfüllt sind. Insbesondere ist das Konzernprivileg zu prüfen. Sachverhalt: Ico (Staat I) stellt für fünf Monate der in der gleichen Branche tätigen Jco (Staat J) aufgrund eines Personalengpasses einen Arbeitnehmer zur Verfügung. Jco zahlt der Ico neben den Lohnkosten einen Gewinnaufschlag. Die Leistung von Ico beschränkt sich auf das Dulden der Nutzung der Arbeitskraft ihres Arbeitnehmers durch Jco. Die Leistungen des Arbeitnehmers werden in der Unternehmenssphäre von Jco erbracht. Beispiel d Arbeitsrechtlich ist unter anderem zu beachten: Arbeitgeber im arbeitsrechtlichen Sinn ist weiterhin die Ico. Aus den vorliegenden Angaben könnte eher auf eine Arbeitskräfteüberlassung als eine Entsendung geschlossen werden. Sofern dies zutrifft, ist zu prüfen, ob und welche Ausnahmen von der Genehmigungspflicht einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach dem AÜG sowie von GewO erfüllt sind. Das Konzernprivileg findet keine Anwendung, da Ico und Jco nicht konzernmäßig verbunden sind. Auslandeinsätze von Mitarbeitern sind auch dann komplex, wenn sie innerhalb des Konzerns erfolgen. Neben anderen arbeits-, steuer-, sozialversicherungs- und ausländerbeschäftigungsrechtlichen Komponenten ist zu prüfen, ob eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG und/oder der GewO vorliegt und welche Pflichten sich für die beteiligten Unternehmen daraus ergeben. Hinter jedem erfolgreichen Auslandseinsatz steckt daher eine sorgfältige, frühzeitige und umfassende Planung. Fazit 7/

7 PV-Info-Jahresabo inklusive Onlinezugang und App zum Heft-Download Bestellen Sie jetzt Ihr Jahresabo Ja, ich bestelle Exemplare PV-Info-Jahresabonnement 2015 inkl. Onlinezugang und App EUR 116, (10. Jahrgang 2015, Heft 1-12) Alle Preise exkl. MwSt. und Versandspesen. Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November des Jahres schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das jeweilige Abonnement automatisch auf ein Jahr und zu den jeweils gültigen Abopreisen weiter. Preisänderung und Irrtum vorbehalten. Name/Firma Kundennummer Straße/Hausnummer PLZ/Ort Telefon (Fax) Newsletter: ja nein Datum/Unterschrift Handelsgericht Wien, FB-Nr.: X, ATU , DVR: Linde Verlag Ges.m.b.H. Scheydgasse 24 PF 351, 1210 Wien Tel: Bestellen Sie online unter oder via an oder per Fax 01/ Fax: 01/