Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (Finanzdienstleistungsgesetz, FIDLEG) Gutachten zu ausgewählten Aspekten aus ökonomischer Sicht

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1 Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (Finanzdienstleistungsgesetz, FIDLEG) Gutachten zu ausgewählten Aspekten aus ökonomischer Sicht 2. Juli 2014 Prof. Dr.oec.publ. Martin Janssen Dr.oec.publ. David Kocher

2 Seite i Inhaltsverzeichnis 1 Management Summary 1 2 Einleitung 3 Vorbemerkung 3 Zielsetzung 3 Gliederung 4 3 Heutige Rechtsgrundlagen für den Markt für Anlageberatung und Vermögensverwaltung in der Schweiz 5 Generelles 5 Die Bestimmungen des Privatrechts 5 Auftragsrecht 5 Schadenersatz 9 Selbstregulierung 10 Aufsichtsrecht 10 Rechtliche Grundlagen für die Anlageberatung resp. Vermögensverwaltung für EU-Kunden 11 4 Geplante Änderungen der Rechtsgrundlagen 13 Prinzipien- versus Regel-basierte Regulierung 13 Vorarbeiten der FINMA 13 Strategische Ziele der FINMA FINMA-Vertriebsbericht FINMA-Positionspapier Vertriebsregeln Eidgenössisches Finanzdepartement 18 Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG): Stossrichtungen möglicher Regulierung 18 Angeführte Gründe für ein Schweizer Finanzdienstleistungsgesetz 19 Projekt Finanzdienstleistungsgeset z (FIDLEG) 20

3 Kernpunkte des Hearing- Berichts 20 Vernehmlassungsentwurf FIDLEG und FINIG 23 5 Beurteilung der geplanten Änderungen der Rechtsgrundlagen 24 Vorbemerkung 24 Postulierte Ziele 24 Verbesserung des Kundenschutzes 24 Angleichen der Bedingungen für Anbieter von Finanzdienstleistungen 25 Angleichen der Schweizer Vorschriften an die internationalen Entwicklungen 26 Beurteilung des eingeschlagenen Wegs für die Zielerreichung 27 Einleitung 27 Die ökonomische Theorie der Regulation 27 Vorbemerkung 27 Normative Perspektive der Regulation 28 Positive Perspektive der Regulation 29 Regulierungsmethodik 31 Ausgewählte Aspekte der Ökonomie 32 Das Menschenbild hinter dem FIDLEG 32 Erkenntnisse aus der Finanzmarktökonomie 32 Wettbewerbsneutralität im Inland: industriepolitische Wirkungen 33 Internationale Wettbewerbsfähigkeit und komparative Vorteile 34 Schutz kleiner Kunden 34 Seite ii

4 Einmischung in die Geschäftsmodelle der Finanzdienstleister 34 Anreizstrukturen bei der Rechtsdurchsetzung 35 Verhältnis zur Europäischen Union 36 Lugano-Übereinkommen 36 MiFID II und MiFIR 36 Nachvollzug von MiFID I / II in der Schweiz aus eigenen Stücken 37 Sicherung des Marktzutritts in die Europäische Union 37 Kosten-Nutzen-Analyse 40 Einleitung 40 Kostenelemente 40 Vorbemerkung 40 Auf Kundenseite 41 Auf Anbieterseite 41 Auf Regulationsseite 42 Aus Sicht des Finanzplatzes Schweiz 42 Nutzenelemente (Veränderungen) 43 Auf Kundenseite 43 Auf Anbieterseite 43 Auf Regulationsseite 43 Aus Sicht des Finanzplatzes Schweiz 44 Gesamtbetrachtung 44 6 Gedanken zu einer alternativen rechtlichen Lösung 46 Worum geht es? 46 Zielsetzung 46 Die heutige Realität 46 Anforderungen an die Umsetzung 46 Nebenbedingung für die Umsetzung 47 Vorschlag 47 Vorbemerkung 47 Seite iii

5 Im Rahmen der heutigen Rechtsordnung 48 Ergänzungen der heutigen Rechtsordnung im Rahmen von Selbstregulierungsvorschriften 49 Ergänzung des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess 49 Beurteilung 49 Alternativlösung FIDLEG 50 7 Politische Umsetzung dieses Vorschlags 51 Beurteilung der Lage 51 Bildung eines Stosstrupps 51 8 Literaturverzeichnis 52 Seite iv

6 Seite 1 1 Management Summary 1 Eine kundenfreundliche, liberale Marktorganisation muss, auch auf dem Finanzmarkt, sechs Normen genügen: 1. Der Kunde muss frei wählen können. 2. Der Kunde muss wissen können, was er kauft resp. was ihm verkauft wird. 3. Der Kunde muss wissen können, was es kostet. 4. Der Kunde muss den Anbieter einklagen können, wenn dieser seinen Auftrag verletzt oder gegen diese drei Prinzipien verstossen hat. 5. Das Gericht muss innert nützlicher Frist und zu sinnvollen Kosten ein fundiertes Urteil fällen. 6. Anbieter müssen diese Rahmenbedingungen nach eigenem Gutdünken und zu minimalen Kosten im Rahmen ihrer Produktionsfunktion erfüllen können. Theoretische und empirische Erkenntnisse aus der Finanzmarktökonomie, aber auch Vorarbeiten der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) und des Eidgenössischen Finanzdepartements (EFD) belegen, dass die Bedingungen 2, 3 und 5 nicht genügend gut erfüllt sind. Der Bundesrat unterbreitet im Vernehmlassungsentwurf für ein Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (Finanzdienstleistungsgesetz, FIDLEG) sowie im Vernehmlassungsentwurf für ein Bundesgesetz über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) Vorschläge, wie dieser ungenügenden Marktorganisation begegnet werden soll. In enger Anlehnung an die Gesetzgebung der Europäischen Union und in Abweichung von bewährten Prinzipien der schweizerischen Rechtsordnung sollen Gesetze erlassen werden, mit denen die gesetzten Normen teilweise erreicht würden. Nach Ansicht der Verfasser dieses Gutachtens sind die Kosten der Zielerreichung indes unverhältnismässig hoch: Die Konsumenten- und Produzenten-Souveränität werden erheblich verletzt. Die Konsumenten werden jedes Jahr mit Milliarden teilweise unsichtbarer, aber sehr realer Kosten belastet. 1 Martin Janssen ist emeritierter Professor für Finanzmarktökonomie der Universität Zürich. Hauptamtlich leitet er seit 28 Jahren die ECOFIN-Gruppe, die in den Bereichen Software-Entwicklung für Banken (Software für die Anlageberatung, Datenmodelle, Data- Warehouse-Software, Finanzinformationen), Strategieberatung institutioneller und privater Anleger, Vorsorgelösungen für KMUs und Anlagelösungen für institutionelle und private Anleger tätig ist. David Kocher ist Projektleiter innerhalb der ECOFIN-Gruppe. Er verfasste eine Doktorarbeit zum Thema Der Anlegerschutz bei der Vermögensverwaltung: Ein Vergleich der Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) mit den relevanten Bestimmungen in der Schweiz aus Sicht der ökonomischen Regulierungstheorie ; Martin Janssen war Doktorvater dieser Dissertation. Die Autoren zitieren frei aus dieser Arbeit.

7 Seite 2 Die Produzenten werden gezwungen, inhaltlich unsinnige Dinge zu tun und dabei wesentliche Teile ihrer komparativen Vorteile aufzugeben. Der Finanzmarkt Schweiz wird mit schwächeren Finanzzentren Kontinentaleuropas gleichgeschaltet. Die Verfasser belegen auf der Basis der ökonomischen Theorie der Regulation, auf Erkenntnissen der Preistheorie und der Finanzmarktökonomie, dass eine Prinzipien-basierte Regulierung des Finanzmarktes zu deutlich besseren Resultaten vor allem für die Konsumenten führen wird als die vorgeschlagenen detaillierten Regeln nach US- und EU-Rechtsvorstellungen. Die Behörden legen mit ihren Gesetzesentwürfen den Finger auf wunde Punkte im Finanzmarkt Schweiz. Die Finanzindustrie muss rasch und koordiniert eine Alternative zum FIDLEG und zum FINIG vorlegen, mit der die wesentlichen Probleme behoben werden. Grundlagen hierzu sind: die heutigen Rechtsprinzipien die genannten sechs Bedingungen wissenschaftliche Erkenntnisse die Wahrung komparativer Vorteile Transparenz, Fairness und Glaubwürdigkeit (auch aus Sicht der Konsumenten) eine konsumentenfreundliche, liberale Gesetzgebung, nicht eine staatlichen Finanzplatzstrategie.

8 Seite 3 2 Einleitung Vorbemerkung Dem Bankenplatz Schweiz stehen im Bereich Anlageberatung und Vermögensverwaltung verschiedene neue regulatorische Massnahmen bevor. Ein wesentlicher Teil dieser zukünftigen Gesetzgebung soll nach Vorstellung der Behörden im Rahmen des neuen Finanzdienstleistungsgesetzes (FIDLEG), teilweise im Finanzinstitutsgesetz (FINIG), zum Tragen kommen. 2 Das vorliegende Gutachten entstand im Auftrag der Vereinigung Schweizerischer Assetmanagement- und Vermögensverwaltungsbanken (VSVB). Der Auftrag lautet, das geplante FIDLEG aus ökonomischer Sicht zu analysieren, Alternativen vorzuschlagen, soweit das aus ökonomischer Sicht sinnvoll ist, und Hinweise zu deren politischer Umsetzung zu geben. Ausser durch den Auftrag hat die Vereinigung in keiner Weise auf den Inhalt dieser Arbeit Einfluss genommen. Im Folgenden wird ausschliesslich die Meinung der Verfasser festgehalten. Zielsetzung Im Folgenden wird analysiert, wo zwischen den Vorstellungen der Behörden und den Anforderungen aus der Finanzmarktökonomie und der Organisationstheorie, aber auch der Praxis, Unvereinbarkeiten oder Widersprüche bestehen. Ausgangspunkt sind sechs Normen für die Organisation eines Marktes: 1. Der Kunde muss frei wählen können. 2. Der Kunde muss wissen können, was er kauft resp. was ihm verkauft wird. 3. Der Kunde muss wissen können, was es kostet. 4. Der Kunde muss den Anbieter einklagen können, wenn dieser seinen Auftrag verletzt oder gegen diese drei Prinzipien verstossen hat. 5. Das Gericht muss innert nützlicher Frist und zu sinnvollen Kosten ein fundiertes Urteil fällen. 6. Anbieter müssen diese Rahmenbedingungen nach eigenem Gutdünken und zu minimalen Kosten im Rahmen ihrer Produktionsfunktion erfüllen können. Auf der Basis dieser Vorgaben sollen folgende Fragen beantwortet werden: Sind die von den Behörden postulierten Ziele sinnvoll? 2 Im Folgenden wird jeweils nur vom FIDLEG gesprochen, obwohl in den meisten Fällen auch Teile des FINIG gemeint sind. Dort wo explizit nur der eine oder der andere Gesetzesentwurf gemeint ist, wird das festgehalten. Die Ausführungen dieses Gutachtens basieren auf den Vernehmlassungsentwürfen des FIDLEG und des FINIG, wie sie am 27. Juni 2014 frei gegeben wurden.

9 Seite 4 Macht der vorgeschlagene Weg, die postulierten Ziele zu erreichen, Sinn? Stehen die materiellen und nicht-materiellen Kosten, um diese Ziele zu erreichen, in einem sinnvollen Verhältnis zu den materiellen und nichtmateriellen Werten, die mit der Zielerreichung einhergehen (Kosten-Nutzen-Analyse)? Für den Fall, dass eine dieser Fragen mit einem Nein beantwortet werden muss, wird in Ziff. 6 analysiert, ob es eine Alternative gibt, mit der die Ziele besser und / oder mit tieferen Kosten erreicht werden können. Die Argumentation im Gutachten wird der Natur des FIDLEG entsprechend eher aus Sicht des Anlegers geführt denn aus Sicht der Finanzdienstleister. Gliederung Das Gutachten ist wie folgt gegliedert: Kapitel 1: Management Summary Kapitel 2: Einleitung Kapitel 3: Heutige Rechtsgrundlagen von Anlageberatung und Vermögensverwaltung in der Schweiz Kapitel 4: Geplante Änderungen der Rechtsgrundlagen Kapitel 5: Beurteilung der geplanten Änderungen der Rechtsgrundlagen Kapitel 6: Gedanken zu einer alternativen rechtlichen Lösung Kapitel 7: Politische Umsetzung dieses Vorschlags Kapitel 8: Literaturverzeichnis

10 Seite 5 3 Heutige Rechtsgrundlagen für den Markt für Anlageberatung und Vermögensverwaltung in der Schweiz 3 Generelles Die normativen Grundlagen für die Organisation des Marktes für Anlageberatung und Vermögensverwaltung basieren auf dem Privatrecht, dem Aufsichtsrecht, dem Strafrecht und Bestimmungen über die Selbstregulierung. Für Anlageberatung und Vermögensverwaltung ist in erster Linie das Zivilrecht relevant. Die Selbstregulierung präzisiert zivilrechtlich geschuldete Pflichten des Anbieters gegenüber dem Kunden. 4 Diese Tätigkeiten unterstehen nicht dem öffentlichen Recht. 5 Das Aufsichtsrecht ist trotzdem von Relevanz, da die wichtigsten Anbieter die Banken aufgrund anderer Tätigkeiten einer spezialrechtlichen Aufsicht unterstehen. 6 Dabei gelten die spezialrechtlichen Vorschriften und Bestimmungen auch für die nicht beaufsichtigten Dienstleistungen. Aus Sicht des Anlegerschutzes sind im Bereich des Strafrechts vor allem Veruntreuung und ungetreue Geschäftsbesorgung relevant. 7 Die Bestimmungen des Privatrechts Auftragsrecht Lehre und Rechtsprechung sind sich darin einig, dass Anlageberatung und Vermögensverwaltung dem Auftragsrecht unterstehen. Da es für Anlageberatung und Vermögensverwaltung im Obligationenrecht keine speziellen Bestimmungen analog beispielsweise zum Mäklervertrag oder zum Agenturvertrag gibt, gelten die Regeln des einfachen Auftrags (Obligationenrecht (OR) ). Mit einem solchen Auftrag übernimmt der Anbieter verschiedene Pflichten, für die er entschädigt wird: Sorgfaltspflicht, Treuepflicht, Erkundigungspflicht, Informationspflicht, Rechenschaftspflicht, Ablieferungspflicht. Dabei ist nur ein Teil der Pflichten direkt dem Gesetz zu entnehmen. Die übrigen Pflichten sind durch Konkretisierung und Auslegung des Auftragsrechts durch die Gerichte, Standesorganisationen und die Aufsichtsbehörden im Laufe der Jahre entwickelt worden. Die Sorgfaltspflicht beinhaltet, dass der Anlageberater die mit dem Kunden vereinbarten Anlageziele zweckgerecht, zielgerichtet und mit den geeigneten Mitteln verfolgt und dabei wissenschaftliche Erkenntnisse Vgl. für die folgenden Ausführungen Kocher (2010), S. 81 ff. Vgl. Bertschinger (1991, S. 47ff.), Hopt (1987, S. 151ff.), Zobl (1988, S. 326), Emch et al. (2004, S. 48ff.) und Gutzwiller (1989, 61ff.) sowie Schweizerisches Bundesgericht BGE (nachfolgende BGE) 132 III 460 (S. 466ff.). Vgl. Zobl und Kramer (2004, S. 308), Bassi (1996, S. 57), Hopt (1987, S. 138), Bührer (2006, S. 20) und Emch et al. (2004, S.544ff.). Vgl. Bassi (1996, S. 8) und Zobl und Kramer (2004, S. 219). Vgl. Bassi (1996, S. 42).

11 Seite 6 sowie alle üblichen Berufstandards und Usanzen, die beim abgegebenen Anlagevorschlag zu beachten sind, einhält. 8 Der Berater ist verpflichtet, bei seinem Handeln sein ganzes Können aufzubieten. Massstab für dieses Können sind gemäss Lehre und Rechtsprechung objektive Kriterien, die grundsätzlich hoch anzusetzen sind. 9 Der Kunde soll sich darauf verlassen können, dass der Anlageberater über die für eine angemessene Beratung notwendigen und für seinen Beruf typischen Fähigkeiten verfügt. Das Bundesgericht schreibt hierzu: Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, welche ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Und weiter: Bestehen für eine Berufsart oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen, können sie bei der Bestimmung des Sorgfaltsmasses herangezogen werden. 10 Bei der Bestimmung des konkreten Inhalts sorgfältigen Handelns gilt grundsätzlich, dass das Verhalten des Beraters demjenigen eines professionellen, gewissenhaften und auf die Anlageberatung spezialisierten Fachmannes zu entsprechen hat. Der Beauftragte muss entsprechend ausgebildet sein, damit er über die für eine Finanzberatung erforderlichen Fachkenntnisse und Fähigkeiten verfügt. 11 Weiter muss der Berater genügend Erfahrung in seinem Tätigkeitsbereich aufweisen, mit den Fortschritten und Entwicklungen an den Finanzmärkten vertraut sein und über genügend Zeit verfügen, um eine Beratung angemessen durchzuführen. 12 Die Beratung sowie der daraus resultierende Anlagevorschlag müssen zwingend den Anlagezielen des Kunden sowie dessen Risikoprofil entsprechen und haben wissenschaftlich anerkannten Grundsätzen und Erkenntnissen zu genügen. 13 Stimmt zum Beispiel der Anteil der risikobehafteten Anlagen nicht mit der Risikofähigkeit oder der Risikobereitschaft des Kunden überein, so liegt eine Sorgfaltspflichtverletzung vor. 14 Ebenso kann ein nur ungenügend diversifizierter Anlagevorschlag keinesfalls das Resultat einer sorgfältigen Beratung sein. Weiter beinhaltet die Sorgfaltspflicht das angemessene Abwägen von Chancen und Risiken einer Investition, die in einem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen Vgl. Weber und Iseli (2008, S. 55) und Gutzwiller (2005, S. 358). Vgl. Bertschinger (1991, S. 24ff.), Spälti (1989, S. 78) und Roth (1993, S. 12ff.) sowie BGE 115 II 62 (S. 64), 4C.126/2004 (S.6) und 4C.18/2004 (S. 3). Vgl. Schweizerisches Bundesgericht BGE 115 II 62 S. 64. Vgl. Arendts (1998, S 57). Vgl. Bassi (1996, S. 24), Spälti (1989, S. 147) und Bertschinger (1991, S. 140). Vgl. Spälti (1989, S. 83) und Gross (2006, S. 163). Vgl. Schweizerisches Bundesgericht 4C.18/2004 (S. 7).

12 Seite 7 müssen. Die empfohlenen Instrumente müssen zur Risikostruktur des übrigen Portfolios sowie des Gesamtvermögens des Kunden passen. 15 Der Beauftragte muss sicherstellen, dass die Hilfsmittel dem aktuellen Stand der Branche entsprechen. Die interne Organisation muss eine sorgfältige Verarbeitung und Überwachung der Geschäfte gewährleisten. Kann ein Berater diese objektiven Anforderungen nicht erfüllen, so hat er den Auftrag abzulehnen. Wer einen Anlageberatungsauftrag übernimmt, muss diesem zwingend auch gewachsen sein. Sonst liegt bereits in der Übernahme der Tätigkeit ein haftungsbegründendes Übernahmeverschulden vor. 16 Die Treuepflicht ist die Pflicht des Beauftragten, bei der Ausführung des Auftrags die Interessen des Auftraggebers umfassend zu wahren und seine eigenen Interessen hinter diejenigen des Auftraggebers zurückzustellen. Das Bundesgericht ist in dieser Sache klar. 17 Die Treuepflicht geht weiter als die Sorgfaltspflicht, die primär das sachgemässe Vornehmen der erforderlichen Handlungen zur Vertragserfüllung vorschreibt. Treue verlangt nicht nur, alles zu tun, was zur Erreichung des Erfolgs des Auftrags notwendig ist oder sein kann, sondern auch alles zu unterlassen, was die Interessen des Auftraggebers schädigen könnte. 18 Bei der Anlageberatung konkretisiert sich die Treuepflicht darin, dass sich der Berater mit seinen Empfehlungen am gemeinsam vereinbarten Anlageziel, beispielsweise an einer konservativen Anlagestrategie, orientiert. Unter allen Umständen ist zu vermeiden, dass der Berater seinen Wissensvorsprung gegen die Interessen des Kunden verwendet. Die Bedeutung der Informationspflicht liegt vor allem in der Anlageberatung, wo es darum geht, die Wissensdifferenz zwischen Kunde und Berater auszugleichen, damit der Kunde die relevanten Fakten versteht. 19 Das Bundesgericht meint hierzu: Gegenstand der Informationspflicht bildet alles, was für den Auftraggeber von Bedeutung ist. Der Beauftragte hat als Fachmann dem Auftraggeber auch unaufgefordert über die Zweckmässigkeit des Auftrages und der Weisungen, die Kosten und Gefahren sowie die Erfolgschancen Auskunft zu geben. 20 Wie die Infor Vgl. Gutzwiller (1989, S. 50) und Arendts (1998, S 55). Vgl. Gutzwiller (1989, S. 47), Gross (2006, S. 162ff.) und Bertschinger (1991, S. 56) sowie BGE 124 III 155 (S. 164) und 4C.126/2004 (S. 6). BGE 115 II 62 S. 64 f.: Aus der Treuepflicht des Beauftragten ergibt sich, dass er bei der Ausführung des Auftrages die Interessen des Auftraggebers umfassend zu wahren und deshalb alles zu unterlassen hat, was diesem Schaden zufügen könnte. Vgl. Gautschi (1971, S. 351), Spälti (1989, S. 85), Bassi (1996, S. 24), Gutzwiller (1989, S. 52) und Zobl (1988, S. 327) sowie BGE 115 II 62 (S. 64). Vgl. Weber und Iseli (2008, S. 51), Wiegand (1993, S. 151) sowie 4C.18/2004 (S. 8) und BGE 127 III 357 (S. 360). Vgl. BGE 115 II 62 (S. 65).

13 Seite 8 mationspflicht erfüllt werden soll, hängt einerseits vom Wissen des Kunden ab, andererseits von seiner Portfoliosituation und von der Art der Finanzprodukte, die zur Diskussion stehen. Die gelieferten Informationen müssen wahr, vollständig, nützlich, rechtzeitig vorhanden und für den Kunden verständlich sein. 21 Die Erkundigungspflicht bezieht sich zum einen auf den Anleger ( Know Your Customer ), zum anderen auf die möglichen Anlagen ( Know Your Merchandise ). Beides ist angemessen zu berücksichtigen, gibt es doch keine beste Anlage schlechthin, sondern nur eine Anlage, die für einen Kunden geeignet ist oder nicht. 22 Eine sorgfältige Anlageberatung und Vermögensverwaltung impliziert entsprechend immer auch eine Erkundigungspflicht in Richtung Anleger und in Richtung Markt. Beim Anleger geht es um die Erstellung eines Kundenprofils, das schriftlich festzuhalten ist 23, beim Markt um die wesentlichen Eigenschaften und Umstände der einzelnen Anlageinstrumente, die zusammen ein geeignetes Portfolio ergeben müssen. Der Bankberater muss entsprechend neben Grundwissen über die Funktionsweise der Finanzmärkte auch über genügend Kenntnisse über Märkte, Anlageformen und Finanzinstrumente verfügen. Zumindest Konzepte wie Risiko, erwarteter Ertrag, Korrelation zu anderen Anlagen, Liquidität, Kosten, Zinsstruktur müssen dem Berater bekannt sein, bevor er einen Kunden angemessen informieren kann. Im Rahmen der Rechenschaftspflicht ist der Beauftragte gemäss OR 24 verpflichtet, dem Auftraggeber auf Verlangen jederzeit Rechenschaft über seine Geschäftsführung abzulegen. Daraus leitet sich direkt eine Benachrichtigungs-, Auskunft- und Abrechnungspflicht ab. Sie soll dem Auftraggeber Klarheit darüber verschaffen, wie der Auftrag ausgeführt worden ist. Die Erfüllung dieser Pflichten muss dabei so erfolgen, dass der Auftraggeber in der Lage ist, die Handlungen des Beauftragten angemessen zu überprüfen. Er muss abschätzen können, ob diese mit der notwendigen Sorgfalt und Treue vorgenommen wurden. 25 Im Rahmen der Rechenschaftspflicht hat der Berater die Ereignisse der Kundenbeziehung lückenlos zu dokumentieren. Dies muss so erfolgen, dass ein externer Fachmann die Beratung jederzeit nachvollziehen kann Vgl. Bertschinger (1991, S. 142ff.), Hopt (1975, S. 431ff.), Gutzwiller (1989, S. 83), Druey (1988, S. 162ff.), Roth (1993, S. 13) und Bassi (1996, S. 27). Hopt (1975, S. S. 437). Vgl. hierzu auch Spälti (1989, S. 82), Roth (1993, S. 33), Weber und Iseli (2008, S. S. 56), Hopt (1987, S. 146ff.) und Bertschinger (1991, S. S. 79ff.). Vgl. 4C.158/2008 (S. 9) sowie Bertschinger (1991, S. S. 80ff.), Gross (2006, S. 163), Gutzwiller (2005, S. 359) und Spälti (1989, S. 73). Vgl. OR Art. 400 Abs. 1. Vgl. BGE 110 II 181 (S. 182). Vgl. Bertschinger (1991, S. 96) und Gross (2006, S. 168).

14 Seite 9 Die Rechenschaftspflicht umfasst auch die Auskunft über allfällige Zahlungen, die dem Beauftragten aus seinen Handlungen für den Kunden zugeflossen sind. Diese muss so ausgestaltet sein, dass der Kunde in der Lage ist, seinen Ablieferungsanspruch tatsächlich im korrekten Umfang für sich zu reklamieren. Nur ein summarischer Hinweis genügt nicht; der Kunde muss hinreichend genau über dessen Höhe informiert werden. 27 Bei der Vermögensverwaltung ist der Kunde zudem über alles, was im Rahmen des Verwaltungsauftrags von Relevanz ist, detailliert zu informieren und aufzuklären. Dies beinhaltet insbesondere die individuellen anlagepolitischen Grundsätze, die Asset-Allokation, die Selektionskriterien für die Wahl der Wertschriften sowie die Erfolgschancen, Kosten und Gefahren des Auftrags insgesamt. 28 Gemäss Auftragsrecht 29 hat der Beauftragte eine Ablieferungspflicht. Der Beauftragte hat alle Vorteile, die er im Zusammenhang mit der Auftragsausführung von Dritten erhält, dem Auftraggeber abzuliefern. Es ist davon auszugehen, dass das Bundesgericht die Urteile betreffend Vermögensverwaltung 30 demnächst auch auf die Anlageberatung ausweiten wird. Es gibt keinen Grund, wonach der Grundsatz, dass der Berater, abgesehen vom Honorar des Auftraggebers, weder gewinnen noch verlieren darf, hier nicht gelten soll. 31 Natürlich bleibt weiterhin zulässig, dass der Kunde in genauer Kenntnis des Sachverhalts auf die Erstattung von Vergütungen an den Berater verzichtet. Alles, was es braucht, ist Transparenz und Fairness seitens des Beauftragten. Es reicht nicht zu wissen, dass Retrozessionen fliessen, um rechtsgültig darauf verzichten zu können. 32 Schadenersatz Zur Durchsetzung der Verhaltenspflichten des Beauftragten hat der Auftraggeber einen Schadensersatzanspruch. 33 Wer sich in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines Auftraggebers bereichert, hat die Bereicherung zurückzuerstatten. 34 Diese Verbindlichkeit tritt insbesondere dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat Vgl. BGE 110 II 181 (S. 182) und BGE 132 III 155 (S. 161). Vgl. BGE 115 II 62 (S. 66). Vgl. Art. 400 OR. Vgl. BGE 132 III 460. Vgl. BGE 132 III 460 (S. 464). Vgl. BGE 132 Abs. III 460 (S ) und HGer ZH (S. 132) sowie Gautschi (1960, S. 491ff.). Vgl. OR 41 Abs. 1. Vgl. OR 62 Abs. 1. Vgl. OR 62 Abs. 2

15 Seite 10 Der Kunde hat den bezifferbaren Schaden, die Vertragsverletzung und den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den beiden zu belegen. Wo dies nicht möglich ist, hat der Richter den Schaden u.a. mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Gang der Dinge 36 abzuschätzen. Selbstregulierung Berufsverbände und Branchenorganisationen können Standesregeln als allgemeine Grundsätze für das Verhalten ihrer Mitglieder erlassen. Falls diese Standesregeln durch Vereinbarung der Vertragsparteien Teil des Vertrags zwischen Kunde und Berater werden, können diese der Konkretisierung des vertragsrechtlich geschuldeten Verhaltens gelten 37. Dies ist bei den Standesregeln zwingend der Fall. Diese müssen den Kunden bei Vertragsschluss ausgehändigt werden. Auf diese Weise kommt solchen Standesregeln eine objektive Geltungskraft zu. 38 Das Handelsgericht Zürich geht noch weiter, als es aufgrund des Vertrauensprinzips solche Richtlinien generell als Vertragsbestandteil erachtet, sofern der Beauftragte sich nicht explizit dagegen verwahrt oder die Parteien explizit abweichende Vertragsbestimmungen vereinbaren. 39 Bei der Anlageberatung sind in erster Linie die Standesregeln des Verbands Schweizerischer Vermögensverwalter, die Standesregeln der übrigen Selbstregulierungsorganisationen 40, sowie die entsprechenden Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung von Bedeutung. Interessant ist die Rolle der FINMA, als sie mit ihren Rundschreiben 41 de facto Recht setzt. Aufsichtsrecht Grundsätzlich sind in der Schweiz weder die Anlageberatung noch die Vermögensverwaltung bewilligungspflichtige Dienstleistungen. Reine Anlageberater und reine Vermögensverwalter sind somit keiner prudenziellen Aufsicht Vgl. OR 42 Abs. 2. Vgl. Hopt (1987, S. 151), Zobl (1988, S. 326), Roth (2003, S. 77) und Gutzwiller (1989, S. 62). Zobl und Kramer (2004) sprechen von einer Auslegungshilfe für den Zivilrichter bei der Beurteilung von Konflikten (S. 290). Vgl. BGE 132 III 460 (S. 466ff.) und 4C.18/2004 (S. 3) sowie Bertschinger (1991, S. 47ff.), Gutzwiller (1989, S. 61ff.), Zobl (1988, S. 326), Emch et al. (2004, S. 48ff.), Gross (2006, S. 163ff.) und Hopt (1987, S. 152). Vgl. ZR 102 (2003) Nr. 65 (S. 297ff.). Analog hierzu Walter (2008, S. 102) und Jörg und Arter (2004, S. 862). Vgl. hierzu beispielsweise die Standesregeln von PolyReg (2013), die weit über das hinaus gehen, was für Banken gilt. Vgl. FINMA-RS 2009/01 (S. 3).

16 Seite 11 unterstellt. 42 Für diese Tätigkeiten gelten jedoch Vorschriften für eine angemessene Organisation, die für eine sorgfältige Auftragserfüllung nach Art. 398 OR notwendig sind. Anbieter, die aufgrund anderer Tätigkeiten spezialrechtlich beaufsichtigt sind, müssen sich auch bei den nicht-beaufsichtigten Dienstleistungen an die jeweiligen spezialrechtlichen Vorschriften und Bestimmungen halten. 43 Dies betrifft Banken, Effektenhändler, Fondsleitungen, Vermögensverwalter KAG und Vertriebsträger KAG. Für diese gelten umfangreiche aufsichtsrechtliche Bestimmungen zur Organisation, zur Mindestkapitalisierung, zum Risikomanagement, zu den Anforderungen an die Fachkenntnisse, zu Verhaltenspflichten, zur Rechnungslegung, zur Geldwäscherei etc. 44 In Spezialregulierungen wie BVV 2 sind Regeln für die Verwaltung von Pensionskassenvermögen festgehalten. Rechtliche Grundlagen für die Anlageberatung resp. Vermögensverwaltung für EU-Kunden Die schweizerische Vermögensverwaltungsindustrie ist zu einem erheblichen Teil eine Exportindustrie. Die Anbieter beraten ihre ausländischen Kunden in der Schweiz oder aus der Schweiz heraus im Ausland. Entsprechend stellt sich in allen diesen Fällen die Frage nach dem anwendbaren Recht. Soweit Kunden aus der Europäischen Gemeinschaft, aus Island und Norwegen betroffen sind, kommt dem revidierten Lugano-Übereinkommen 45 eine Vgl. Zobl und Kramer (2004, S. 308), Bassi (1996, S. 57), Hopt (1987, S. 138), Bührer (2006, S. 20) und Emch et al. (2004, S. 544). Einzig dem Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor ( GwG ) untersteht der unabhängige Vermögensverwalter immer, der Anlageberater hingegen nur, wenn er als Anlageberater selbst Anlagen tätigt. Vgl. Art. 2 Abs. 3 lit. e und f GwG. Damit sind aber einzig Pflichten im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Geldwäscherei verbunden, eine Beaufsichtigung der Geschäftstätigkeit hingegen nicht. Vgl. Zobl und Kramer (2004, S. 308). Hierzu hält das Bundesgericht fest: [ ] dass eine Bank, die in mehreren eng verbundenen Geschäftsfeldern tätig ist und dabei in sämtlichen Bereichen von der Vertrauenswirkung ihrer obrigkeitlichen Konzessionierung profitiert, zum Schutz des Publikums auch im Rahmen nicht bewilligungspflichtiger Tätigkeiten dem Sorgfalts- und Haftungsstandards des Bankgeschäfts unterworfen sein muss. (4C.158/2006 (S. 6)). Die Bestimmungen sind im Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen ( BankG ), im Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel ( BEHG ), im Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen ( KAG ) und im Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht ( FINMAG ) festgehalten. Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstrekkung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ), abgeschlossen in Lugano am 30. Oktober 2007, in Kraft getreten für die Schweiz am 1. Januar 2011 ( ).

17 Seite 12 wichtige Rolle zu. Zur Durchsetzung von Gerichtsentscheiden bei Verbrauchersachen, und dazu gehören Anlageberatung und Vermögensverwaltung, hält Art. 16 des revidierten Lugano-Übereinkommens Folgendes fest: 1. Die Klage eines Verbrauchers gegen den anderen Vertragspartner kann entweder vor den Gerichten des durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet dieser Vertragspartner seinen Wohnsitz hat, oder vor dem Gericht des Ortes, an dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat. 2. Die Klage des anderen Vertragspartners gegen den Verbraucher kann nur vor den Gerichten des durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat. Die Konsequenz dieser Bestimmungen ist klar: Unabhängig davon, ob in den Verträgen schweizerisches Recht gewählt wurde, wird am Wohnsitz des Kunden normalerweise ausländisches Recht zur Anwendung kommen. Es kann davon ausgegangen werden, dass entsprechend die Konsumentenschutzbestimmungen des Wohnsitzstaats des Kunden, d.h. MiFID I und II 46, zur Anwendung gelangen, zumal die schweizerischen Bestimmungen für ein ausländisches Gericht nicht so einfach in Erfahrung zu bringen sind. Faktisch kann die grenzüberschreitende Anlageberatung und Vermögensverwaltung aus der Schweiz heraus nicht betrieben werden, ohne sich an die entsprechenden ausländischen Bedingungen, d.h. im Besonderen MiFID I und II, zu halten, um entsprechende Haftungsrisiken in einem Prozess zu begrenzen. 46 Markets in Financial Instruments Directive (Richtlinie 2004/39/EC), verabschiedet im April 2004, in Kraft getreten im November 2007.

18 Seite 13 4 Geplante Änderungen der Rechtsgrundlagen Prinzipien- versus Regel-basierte Regulierung Im vorausgehenden dritten Kapitel wurde dargelegt, dass der Markt für Anlageberatung und Vermögensverwaltung auf der Grundlage von Normen organisiert ist. Bei diesem prinzipienbasierten Ansatz stehen Prinzipien und das Resultat, nicht detaillierte Einzelregeln und Verhaltensvorschriften im Vordergrund. Wie eingangs erwähnt, gelten für die Marktorganisation die erwähnten sechs Normen. In der Praxis ist allerdings bekannt, dass der Privatkunde häufig schlecht diversifizierte, nicht individualisierte Portfolios mit nicht-transparenten Produkten hält, dass die Kosten oft unklar und zu hoch sind und dass er oft keine Möglichkeit hat, auf dem Gerichtsweg zu seinem Recht zu kommen, falls in der Beratung Fehler passiert sind. Das zeigt, dass diese Normen teilweise nicht eingehalten werden. Die schweizerischen Behörden, d.h. die Schweizerische Finanzmarktaufsicht FINMA und das Eidgenössische Finanzdepartement EFD, unterbreiten nun Vorschläge, die sich weg von einer Prinzipien-basierten Regulierung hin zu expliziten Regeln bewegen. Vorarbeiten der FINMA Die FINMA stellt in den Strategischen Zielen der FINMA vom September 2009, im FINMA-Vertriebsbericht vom Oktober und im Positionspapier Vertriebsregeln vom Februar 2012 fest, dass das geltende Finanzmarktrecht den Anlagekunden nur unzureichend schütze. Sie leitet daraus verschiedene Ziele und Handlungsanweisungen für sich selber ab. Strategische Ziele der FINMA 2009 Auf der Basis von Art. 5 Finanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG) und im Bestreben, den Kundenschutz zu verbessern, hat sich die FINMA sieben strategische Ziele gesetzt 48: die Reduktion der systemischen Risiken und Komplexitäten die Verbesserung des Kundenschutzes die Straffung und Optimierung der Regulierung die Steigerung von Effektivität und Effizienz in der Aufsicht die Umsetzung einer griffigen Marktaufsicht und eines wirkungsvollen Enforcements Regulierung von Produktion und Vertrieb von Finanzprodukten an Privatkunden Stand, Mängel und Handlungsoptionen ( FINMA-Vertriebsbericht 2010 ) Vgl. FINMA (2009).

19 Seite 14 die Positionierung für internationale Stabilität und enge Vernetzung der Märkte Stärkung der FINMA als Behörde. In Art. 7 Regulierungsgrundsätze, Abs. 2, FINMAG ist festgehalten, dass die FINMA nur reguliert, soweit dies mit Blick auf die Aufsichtsziele nötig ist und dass sie dabei insbesondere (a) die Kosten, die den Beaufsichtigten durch die Regulierung entstehen, (b) wie sich die Regulierung auf den Wettbewerb, die Innovationsfähigkeit und die internationale Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz auswirkt, (c) die unterschiedlichen Geschäftstätigkeiten und Risiken der Beaufsichtigten und (d) die internationalen Mindeststandards berücksichtigt. 49 Zum Menschenbild, das die FINMA in ihren Tätigkeiten unterstellt, schreibt sie Folgendes: Bei ihrer Tätigkeit geht die FINMA gestützt auf die bestehende Gesetzgebung von der Mündigkeit der Kunden aus. 50 FINMA-Vertriebsbericht Die Kernpunkte des FINMA-Vertriebsberichts 2010 fasst die FINMA wie folgt zusammen: Ausgehend von ihren Strategischen Zielen und den Untersuchungsergebnissen in den Fällen Madoff und Lehman lancierte die FINMA ein sektorübergreifendes Projekt Vertriebsregeln, worin sie Finanzprodukte und -dienstleistungen für Privatkunden analysierte sowie die Wertschöpfungskette und die rechtlichen Rahmenbedingungen untersuchte. Die FINMA stellt ein erhebliches Informationsgefälle und Kräfteungleichgewicht zwischen Finanzdienstleistern und Privatkunden fest, welches das geltende Recht nur ungenügend ausgleicht. Die FINMA stellt deshalb einen stärkeren Kundenschutz zur Diskussion durch erstens einen Ausbau der Prospekt- und Informationspflichten auf Stufe Produkt, zweitens verstärkte und einheitliche Verhaltensregeln am Point of Sale, drittens eine verbesserte Transparenz am Point of Sale, viertens eine verstärkte und einheitlichere Regulierung des grenzüberschreitenden Vertriebs von ausländischen Finanzprodukten in die Schweiz, fünftens eine Kundensegmentierung, sechstens Verhaltensregeln und eine Registrierungs Die strategischen Ziele der FINMA, vgl. FINMA (November 2012), wurden leicht neu gewichtet. Das erste strategische Ziel betrifft die prudenzielle Aufsicht, in erster Linie die beiden aktuellen Problemfelder Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft sowie das Too-big-to-fail-Thema. Das zweite strategische Ziel betrifft die Reputation des Finanzplatzes, das Geschäftsverhalten und die Integrität der Finanzmarktakteure. Die FINMA will zu diesem Zweck konsequente und transparente Bewilligungsverfahren nach internationalen Standards. Die anderen drei Ziele betreffen die internationale Zusammenarbeit, die eigene Arbeit und die Mitarbeiter der FINMA. Vgl. FINMA (2009), Seite 6. Vgl. FINMA (2010).

20 Seite 15 pflicht für nicht prudentiell beaufsichtigte Finanzdienstleister sowie siebtens eine entscheidbefugte Streitschlichtungsstelle ( Ombudsstelle ) für sämtliche Finanzdienstleister. Die FINMA folgert aus diesen Vorschlägen: Zur Umsetzung dieser Vorschläge bedarf es Aufsichtsmassnahmen der FINMA sowie eines neuen Finanzdienstleistungsgesetzes und allenfalls vorgängig einer Verordnung zu Verhaltensregeln, womit der Kundenschutz und die Attraktivität des Finanzplatzes Schweiz gesteigert werden. Gegeben die Feststellung, dass der Privatkunde oft qualitativ ungenügende Anlagen hält, die Kosten unklar und meist hoch sind und dass er oft keine Möglichkeit hat, auf dem Gerichtsweg zu seinem Recht zu kommen, falls in der Beratung Fehler passiert sind, machen viele Forderungen der FINMA, insbesondere die Transparenzforderungen, durchaus Sinn. Ob eine Kundensegmentierung mit der Mündigkeit des Anlegers, welche die FINMA betont, vereinbar ist, muss noch analysiert werden. Es ist indes nicht unmittelbar einleuchtend, warum die FINMA ein neues Finanzdienstleistungsgesetz fordert, um diese Vorschläge umzusetzen. Und keineswegs ist a priori klar, warum der Kundenschutz und die Attraktivität des Finanzplatzes Schweiz gesteigert werden sollen, wenn ein solches neues Gesetz eingeführt wird. Es könnte sehr wohl auch das Gegenteil zutreffen. FINMA-Positionspapier Vertriebsregeln Ausgehend von der Feststellung im FINMA-Vertriebsbericht, wonach das geltende Recht keinen angemessenen Kundenschutz gewährleiste, folgert die FINMA, dass hohe Anforderungen an Transparenz und Risikoaufklärung im Handel und Vertrieb von Finanzprodukten sowie eine rigorose Durchsetzung der Marktaufsichtsregeln Grundlage für den Kundenschutz bilden. Daraus leitet die FINMA bezüglich Privatkunden eine Vielzahl von Pflichten der Finanzdienstleister ab: Angaben zum Bewilligungsstatus und zum Tätigkeitsfeld des Finanzdienstleisters, Offenlegen der Dienstleistung und der Interessen des Finanzdienstleisters, Aufklärung über Produkteigenschaften, - risiken und -kosten, Anbieten einer Produktdokumentation, Prüfen von Angemessenheit und Eignung von Finanzprodukten, Dokumentation der erbrachten Dienstleistung. Die Schweizer Vorschriften sollen auch auf Tätigkeiten aus dem Ausland ausgedehnt werden. Die FINMA fasst die Kernpunkte wie folgt zusammen 53 : Regeln für Finanzprodukte 1. Um den Kundenschutz auf dem Schweizer Finanzmarkt zu verbessern, ist für alle in der Schweiz angebotenen standardisierten Finanzprodukte Vgl. FINMA (2012). Vgl. FINMA (2012), S. 4 6.

21 Seite 16 eine Prospektpflicht einzuführen. Die Prospekte sind nach einem vorgegebenen Schema aufzubauen und sollen alle relevanten Angaben über den Produzenten sowie das Produkt selbst enthalten. 2. Den Kunden ist vor Erwerb von zusammengesetzten Finanzprodukten eine übersichtliche und kurze Produktbeschreibung vorzulegen. Die Produktbeschreibung soll die wesentlichen Produkteigenschaften, Risiken und Kosten aufzeigen. Um die Vergleichbarkeit zwischen den verschiedenen Produkttypen zu erhöhen, hat der Gesetzgeber Vorschriften zur Ausgestaltung des Dokuments zu erlassen Die Prospektpflicht sowie die Pflicht zur Erstellung einer Produktbeschreibung sollen primär auf Produkte Anwendung finden, die sich an Privatkunden richten. Verstärkte Verhaltens- und Organisationsregeln für Finanzdienstleister 4. Finanzdienstleister haben Kunden über die eigene Geschäftstätigkeit und ihren Bewilligungsstatus zu informieren, bevor sie ein Finanzgeschäft ausführen. 5. Finanzdienstleister sollen dazu verpflichtet werden, Kunden über den Inhalt ihrer konkreten Dienstleistung aufzuklären. Sie dürfen sich nur noch als unabhängig bezeichnen, wenn sie bei der Erbringung von Dienstleistungen für ihre Kunden keine Anreize von Dritten annehmen. 6. Finanzdienstleister haben Kunden über die Eigenschaften, Risiken und Kosten der zur Diskussion stehenden Geschäftsart aufzuklären, bevor sie die entsprechende Dienstleistung erbringen. 7. Finanzdienstleister haben die Produktdokumentation abzugeben. Insbesondere müssen sie Privatkunden für zusammengesetzte Finanzprodukte eine Produktbeschreibung anbieten. Prospektunterlagen sind nur auf Anfrage zur Verfügung zu stellen. Bei Kontakt mit dem Kunden sind Werbematerialien zudem klar von den aufsichtsrechtlich geforderten Unterlagen zu trennen. 8. Finanzdienstleister sollen dazu verpflichtet werden, sich vor der Ausführung eines Geschäfts für einen Privatkunden nach dessen Kenntnissen und Erfahrungen in Bezug auf den betroffenen Produkttyp oder die zu erbringende Dienstleistung zu erkundigen. Erachten sie ein Geschäft für unangemessen, haben sie den Kunden zu warnen. 9. Finanzdienstleister haben vor der Erteilung eines persönlichen Rats zu beurteilen, ob sich ein Geschäft für den Kunden eignet. Sie müssen sich dazu nach den Kenntnissen und Erfahrungen, den Anlagezielen und finanziellen Verhältnissen ihrer Kunden erkundigen. Vor der Übernahme von Vermögensverwaltungsmandaten müssen sie sich zudem vergewissern, ob der Kunde die Bedeutung der Auftragserteilung verstanden hat und ob die gewählte Anlagestrategie für diesen geeignet ist. 54 Es macht wenig Sinn, Vergleichbarkeit mittels gesetzlicher Vorschriften erzwingen zu wollen. Viele Produkte, die wertvolle Eigenschaften haben, sind kaum miteinander vergleichbar. Sie über einen Leisten schlagen zu wollen führt zu schlechterer, nicht besserer Information.

22 Seite Für einen Privatkunden dürfen Finanzdienstleister Geschäfte mit Finanzprodukten nur dann ohne Angemessenheitsprüfung durchführen, wenn der Kunde sie von sich aus zur Ausführung des Geschäfts anweist und die betroffenen Produkte als einfache Finanzprodukte qualifizieren. Einfache Finanzprodukte sind gut verständlich, verpflichten den Kunden nicht über die Anschaffungskosten hinaus und können regelmässig am Markt verkauft oder an den Produzenten zurückgegeben werden. 11. Finanzdienstleister haben den Umfang und Gegenstand der vereinbarten Dienstleistung zu dokumentieren. Weiter sollen sie über die erbrachten Leistungen transparent Rechenschaft ablegen. Ausdehnung der Aufsicht 12. Alle Vermögensverwalter, die unter geltendem Recht nicht beaufsichtigt werden, sind neu einer Aufsicht zu unterstellen. Sie müssen die Einhaltung der Verhaltenspflichten sicherstellen sowie über eine angemessene Organisation und über genügend Eigenmittel verfügen. 13. Personen, die mit Kunden in Kontakt stehen, sollen in einer Prüfung nachweisen, dass sie ausreichend Kenntnisse über die Verhaltensregeln, die Grundsätze der Finanzplanung und die vertriebenen Produkte haben. Ihr Fachwissen ist durch regelmässige Weiterbildungen zu verbessern. Kunden sollen in einem öffentlich zugänglichen Register überprüfen können, ob ihr Kundenberater oder Produktvertreiber die entsprechenden Qualitätsstandards erfüllt. 14. Grenzüberschreitende Dienstleistungen in die Schweiz sollen nur noch dann erbracht werden dürfen, wenn die Kunden gleich gut geschützt werden, wie wenn der Finanzdienstleister seinen Sitz in der Schweiz hätte. Die Schweizer Vorschriften zum Vertrieb von Finanzprodukten sind daher auf Tätigkeiten aus dem Ausland auszudehnen. Rechtsdurchsetzung 15. Die Rechtsdurchsetzung von Ansprüchen der Privatkunden gegenüber Finanzdienstleistern ist zu verbessern. Schaffen eines Finanzdienstleistungsgesetzes 16. Damit sich die Massnahmen umsetzen lassen, muss eine neue gesetzliche Grundlage geschaffen werden. Zur Gewährleistung einer sektorübergreifenden und lückenlosen Geltung der Verhaltens- und Produktvorschriften am Point of Sale sind die Bestimmungen in einem neuen Erlass (Finanzdienstleistungsgesetz) zu verankern. 17. Die Vorschriften über die Bewilligung und Aufsicht der Vermögensverwalter sind im Schweizer Börsengesetz festzuhalten. 18. Die Einführung von sektorübergreifenden Verhaltens- und Produktvorschriften führt zu einer Anpassung der geltenden Finanzmarktgesetze und des Obligationenrechts. Bestehende Bestimmungen über die Dokumentation und den Vertrieb von Finanzprodukten sollen nur dann weiterhin gelten, wenn sektorspezifische Umstände eine besondere Regelung erfordern.

23 Seite 18 Die vorgeschlagenen Massnahmen ergänzen sich gegenseitig. So ist eine verbesserte Dokumentation über ein Finanzprodukt nur dann wirksam, wenn der Anbieter die entsprechenden Informationen an seine Kunden weiterleitet. Weiter kann ein Finanzdienstleister seine Kunden lediglich dann sorgfältig beraten, wenn ihm ihre Vermögensverhältnisse, Anlageziele, Kenntnisse und Erfahrungen bekannt sind. Schliesslich gewähren Verhaltenspflichten den Kunden erst dann einen umfassenden Schutz, wenn sie von allen Finanzdienstleistern befolgt werden müssen. Die Vorschläge sind somit stets in den Gesamtkontext des Kundenschutzes zu stellen und nicht isoliert zu betrachten. Wie schon im FINMA-Vertriebsbericht 2010 machen viele Forderungen, vor allem jene nach Transparenz, durchaus Sinn, auch wenn sie für die Finanzdienstleister erhöhte Kosten mit sich bringen. Es ist ohne Zweifel unabdingbar, dass der Kunde weiss, was er kauft und was es kostet. Es gibt aber auch Forderungen, die aus inhaltlicher Sicht, ganz besonders wenn mündige Kunden unterstellt werden, nicht unterstützt werden können, beispielsweise: die Aufklärung über Produktrisiken, weil Risiken bekanntlich immer nur im Verhältnis zu einem Portfolio und zu einem Kunden Sinn machen die Führung eines Registers, die nur dann sinnvoll ist, wenn dieses praktisch täglich auf den aktuellen Stand gebracht wird; ist dem nicht so, verursacht ein Register nur Kosten, keinen Nutzen die Forderung, bei der Beratung von Kunden in allen Fällen detailliert vorgeschriebene Informationen vom Kunden zu erfragen; relevante Informationen sind von der konkreten Situation abhängig die Forderung, dass Privatkunden von sich aus nur gut verständliche Finanzprodukte ohne Verpflichtungen über die Anschaffungskosten mit regelmässigem Handel erwerben dürfen 55 die Forderung nach einem neuen Finanzdienstleistungsgesetz, das aus dem bisher Gesagten nicht folgt. Eidgenössisches Finanzdepartement Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG): Stossrichtungen möglicher Regulierung Diese und eine Vielzahl weiterer Ideen und Absichten der FINMA finden sich im Papier Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG): Stossrichtungen möglicher Regulierung des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD vom 18. Februar Würden in anderen Wirtschaftssektoren gleiche Massstäbe angesetzt, dürften Privatkunden keine Investitionsgüter mehr kaufen.

24 Seite 19 Angeführte Gründe für ein Schweizer Finanzdienstleistungsgesetz In den Stossrichtungen werden drei Gründe für ein Schweizer Finanzdienstleistungsgesetz genannt: Ungenügender Kundenschutz im geltenden Recht Es wird davon ausgegangen, dass die Vorschriften des Schweizer Finanzmarktrechts die Kunden vor unzulässigem Verhalten anderer Marktteilnehmer schützen und deren Vertrauen in einen stabilen und funktionierenden Markt stärken sollen. Es wird behauptet, dass das geltende Recht im Bereich der Verhaltens- und Produktregeln Lücken aufweise. Insbesondere werde das bestehende Informations- und Kräfteungleichgewicht zwischen Kunden und Finanzdienstleistern durch die bestehenden Vorschriften nur vereinzelt berücksichtigt. 56 Ungleiche Bedingungen für Anbieter von Finanzdienstleistungen Es wird gefordert, dass eine neue Regulierung für alle Teilnehmer im Schweizer Finanzmarkt die gleichen Voraussetzungen schaffen solle. Es wird behauptet, dass eine einheitliche Ausgestaltung der regulatorischen Anforderungen zur Erbringung von Finanzdienstleistungen eine wichtige Voraussetzung zur Stärkung des Wettbewerbs unter den Schweizer Anbietern sei. Diese soll sich an technischen Gesichtspunkten wie der Komplexität der Produkte oder der Schutzbedürftigkeit von Kunden orientieren und grundsätzlich mit der notwendigen Differenzierung für alle Anbieter im selben Ausmass gelten. Es wird behauptet, dass mit einem solchen Level Playing Field Verzerrungen im Wettbewerb zwischen den Anbietern reduziert werden können. Daraus werden detaillierte Regeln abgeleitet: Sektor-übergreifende Perspektive, Transparenz auf Stufe Produkt, Pflicht zur Weitergabe von Informationen durch die Finanzdienstleister, Erfragen von Bedürfnissen und Erwartungen des Kunden, Vertrautsein des Beraters mit den Inhalten, hinreichendes Fachwissen, kohärente Regulierung von Transparenz, Verhalten, Aufsicht und Rechtsdurchsetzung. Internationale Entwicklungen Es wird behauptet, dass der Einklang des Schweizer Finanzmarktrechts mit den geltenden internationalen Standards sowohl für die Kunden als auch für die Finanzdienstleister zentral sei. Die Kunden würden dabei insbesondere von der guten Qualität von Schweizer Finanzdienstleistungen und einem verbesserten Schutz ihrer Interessen profitieren. Die Schweizer Finanzdienstleister würden infolge der Erfüllung von internationalen Anforderungen die Vorteile einer hohen Reputation des Schweizer Finanzplatzes im Ausland geniessen. 56 Vgl. EFD (2013), Seite 1/32.

25 Seite 20 Projekt Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) Der Bundesrat beauftragte das Eidgenössische Finanzdepartement EFD am 28. März 2012, 40 Tage nach Vorliegen des FINMA-Positionspapiers Vertriebsregeln, mit der Erarbeitung der gesetzlichen Grundlagen zur Schaffung einer sektorenübergreifenden Regulierung von Finanzprodukten und - dienstleistungen und deren Vertrieb. Das Projekt besteht aus fünf thematisch organisierten Arbeitsgruppen: Vertrieb, Produkt, Unterstellung, Crossborder und Rechtsdurchsetzung, in die je Vertreter unterschiedlicher Departemente und Bundesämter Einsitz nehmen. Kernpunkte des Hearing-Berichts Die Absichten des Hearing-Berichts werden in Ziffer 1.1, Seite 2/32 klar deklariert: Die im vorliegenden Hearingbericht vorgeschlagenen Massnahmen wurden unter Berücksichtigung der internationalen Anforderungen an die Regulierung der Produktion und des Vertriebs von Finanzprodukten erarbeitet. International gültige Standards, namentlich jene der EU, sollen grundsätzlich übernommen werden. Eine Abweichung aus politischen oder wirtschaftlichen Motiven sollte nur in Ausnahmefällen vorgenommen werden. In derartigen Fällen muss jedoch eine glaubwürdige Alternative vorliegen. Ziel des Hearing-Berichts ist es offensichtlich, den Schweizer Finanzplatz an die Finanzplätze des Auslands anzugleichen. Die Regulierungsgrundsätze in Art. 7 Abs. 2 FINMAG, wonach die FINMA nur reguliert, soweit dies mit Blick auf die Aufsichtsziele nötig ist und dass sie dabei insbesondere (a) die Kosten, die den Beaufsichtigten durch die Regulierung entstehen, (b) wie sich die Regulierung auf den Wettbewerb, die Innovationsfähigkeit und die internationale Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz auswirkt, (c) die unterschiedlichen Geschäftstätigkeiten und Risiken der Beaufsichtigten und (d) die internationalen Mindeststandards berücksichtigt, werden anderen Zielen unterworfen. Im fünften Kapitel dieses Gutachtens muss entsprechend erörtert werden, ob die internationalen Mindeststandards vorgeschlagen werden oder ob die Vorschläge auf eine weitgehende Übernahme von EU-Recht hinauslaufen. Das EFD fasst die Kernpunkte der Stossrichtungen wie folgt zusammen: Veränderter Kreis der Beaufsichtigten 1. Die Anforderungen an die Vermögensverwalter müssen angehoben werden. Sie müssen zukünftig die Verhaltensregeln für Finanzdienstleister einhalten und sollen prudenziell überwacht werden. 2. Zur Diskussion gestellt wird die Art und Weise der Überwachung von Vermögensverwaltern. Denkbar sind folgende Varianten: a. Unterstellung unter die Verhaltensregeln des FIDLEG und Aufsicht durch eine oder mehrere zu schaffende Selbstregulierungsorganisationen; b. Unterstellung unter die Verhaltensregeln des FIDLEG und Aufsicht durch die FINMA.