Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums vom Bauträger

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1 9. Pantaenius Immobilientagung Empire Riverside Hotel Hamburg Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums vom Bauträger Rechtsanwalt Christopher Nierhaus Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Breiholdt Nierhaus Schmidt Kanzlei für Immobilienrecht S. 1

2 Zentrale Bedeutung der Abnahme im Werkvertrag Fälligkeit der Vergütung, 641 Abs. 1 BGB (Abschlagszahlungen des Bauträgers gem. 632 a BGB mit MaBV) Verjährungsbeginn der Mängelansprüche, 634 a Abs. 2 BGB Umkehr der Beweislast, 640 Abs. 1, 363 BGB Verlust nicht vorbehaltener bekannter Mängel und von Vertragsstrafen, 640 Abs. 2, 341 Abs. 3 BGB Übergang der Vergütungs- und Leistungsgefahr, 644, 645 BGB S. 2

3 Interessenlage beim Bauträgerverkauf Wer nimmt ab? Wie wird abgenommen? Was geschieht mit Nachzüglern? S. 3

4 Abnahmevollmacht in der GemO? Nach wohl h.m. sind Vollmachtsregelungen eintragungsfähig i.s.v. 10 Abs. 3 i.v.m. 5 Abs. 4 WEG ( für Sonderrechtsnachfolger nur bindend, wenn im GB eingetragen ). Oder doch keine Regelung über das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander ( 10 Abs. 3, Abs. 2 S. 2 WEG) und deshalb nicht eintragungsfähig? Inhaltskontrolle gem. 309 Nr. 8 b ff. oder 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Transparenzgebot)?: Hinweis im Kaufvertrag Eine Bevollmächtigung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums aufgrund (späterer) Vereinbarung der Wohnungseigentümer wird jedenfalls allgemein für zulässig gehalten. S. 4

5 Bevollmächtigung des Verwalters im Verwaltervertrag Eine derartige, von der Bauträgerin als Alleineigentümerin des Grundstücks (bei Erstbestellung) erteilte Vollmacht würde auch alle späteren Wohnungseigentümer binden und fortwirken, bis sie von den Wohnungseigentümern widerrufen worden wäre. BayObLG, NZM 2001, 539, 540 Aber: Vertragspartner des Verwaltervertrages ist der Verband. Deshalb wäre die Vollmacht für den einzelnen Erwerber keine Begünstigung i.s.v. 328 Abs. 2 BGB, sondern ein unzulässiger Vertrag zulasten Dritter. Also keine Bindungswirkung! S. 5

6 Abnahmevollmacht im Kaufvertrag Bauträger: unwirksam, 307 BGB Sachverständiger: nur für technische Abnahme ; nicht vom Bauträger vorgegeben, OLG München, BauR 2009, 1444 nur widerruflich, OLG Koblenz BauR 2003, 546 Beirat: ausreichende Kenntnisse? WEG-Verwalter: nur widerruflich, keine Verflechtung mit Bauträger Die Bevollmächtigung im Kaufvertrag bindet den Bevollmächtigten nicht einseitig. S. 6

7 Abnahmevollmacht durch Mehrheitsbeschluss Sofern eine Beschlusskompetenz der WEG für die Vergemeinschaftung der Abnahme bejaht werden kann, wäre konsequenterweise auch eine Bevollmächtigung des Verwalters oder anderer geeigneter Personen durch Mehrheitsbeschluss zulässig. Ansonsten kann jeder Erwerber den WEG-Verwalter individuell bevollmächtigen. Eine individuelle Bevollmächtigung des WEG- Verwalters ist bei Unsicherheit über die Beschlusskompetenz oder Anfechtbarkeit (z.b. Näheverhältnis zum Bauträger) zu empfehlen. S. 7

8 Gesetzliche Verpflichtung/ Berechtigung des Verwalters zur Abnahme? Zur ordnungsgemäßen Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums im Sinne von 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG zählt auch die erstmalige Herstellung des planmäßigen Zustandes. Der Verwalter ist im Rahmen seiner gesetzlichen Zuständigkeit nach 27 Abs. 1 Nr. 2, 21 Abs. 5 Nr. 2, WEG (nur) verpflichtet, Mängel festzustellen, die Eigentümergemeinschaft zu unterrichten und eine Entscheidung der Eigentümerversammlung herbeizuführen. Eine gesetzliche Pflicht oder Berechtigung zur Abnahme gegenüber dem Bauträger besteht nicht. S. 8

9 Quelle: Internet S. 9

10 Abnahmeformen 1. Förmliche Abnahme (vgl. 12 Nr. 4 VOB/B: gemeinsame Begehung und Protokoll) 2. fiktive Abnahme Nichtabnahme trotz angemessener Frist, 640 Abs. 1 S. 3 BGB. Deutlich mehr als 12 Tage. Adressat? 12 Nr. 5 VOB/B? (unwirksam gem. 308 Nr. 5 BGB wegen zu kurzer Frist, da Erwerber nicht fachkundig) 3. konkludente Abnahme: Einzug des Erwerbers ist nur ausnahmsweise Abnahme, wenn angemessene Prüffrist verstrichen ist und Mängel nicht gerügt werden (bis zu 1 Jahr). S. 10

11 Hinzuziehung Sachverständiger? Sondervergütung? Der Verwalter ist aus eigenem Recht nicht befugt, einen Sachverständigen zu bestellen. Hierzu bedarf er einer Ermächtigung durch Beschluss der Wohnungseigentümer, OLG Frankfurt NZM 2010, 367. Sondervergütung? Muss im Einzelfall vereinbart werden. Auf die Berücksichtigung im Verwaltervertrag ist zu achten. Vertragspartner des Verwalters ist der Verband, deshalb Bindung des Erwerbers nur nach (wirksamer) Vergemeinschaftung der Abnahme entweder in der GemO oder durch Mehrheitsbeschluss (str.). S. 11

12 Teilabnahmen Ohne gesonderte Regelung besteht kein Anspruch auf Teilabnahmen, z.b. einzelner Gebäude von Mehrhausanlagen. Im Kaufvertrag ist eine Beschränkung der Gewährleistung auf einzelne Bauabschnitte zulässig. Allerdings müsste dann wohl die später einheitlich fertiggestellte Außenanlage gesondert abgenommen werden. Der praktische Nutzen von Teilabnahmen dürfte gering sein, da die Abnahme mangels Teilrechtsfähigkeit der Untergemeinschaft durch und für alle Erwerber der Gesamtanlage erklärt werden müsste. S. 12

13 Abnahmeverweigerung 640 Abs. 1 S. 2 BGB bei wesentlichen Mängeln Unwesentlich ist ein Mangel, wenn er an Bedeutung so weit zurücktritt, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Besteller zumutbar ist, eine zügige Abwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses nicht länger aufzuhalten und deshalb nicht mehr auf den Vorteilen zu bestehen, die sich ihm vor vollzogener Abnahme bieten (BGH, BauR 1981, 284 Umfang und Höhe der Mängelbeseitigungskosten Auswirkung auf Funktionsbeeinträchtigung und Sicherheit Auch Vielzahl kleinerer Mängel kann in ihrer Gesamtheit einen wesentlichen Mangel darstellen. S. 13

14 Haftung des Verwalters Abnahme ist keine unerlaubte Rechtsberatung, da erlaubte Nebenleistung zur Haus- und Wohnungsverwaltung gem. 5 Abs. 2 Nr. 2 RDG: Plangemäße Erstherstellung fällt unter 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG. Hat der Verwalter auf bestimmten Gebieten besondere Sachkunde, muss er sich daran messen lassen, (BayObLG, ZMR 1990, 65, 67) Bei Abnahme ohne Abnahmefähigkeit: Schadensersatzverpflichtung ggü. Erwerber/ WEG infolge von Nachteilen durch Beweislastumkehr, Gefahrübergang, Insolvenz des Bauträgers Bei unberechtigter Abnahmeverweigerung droht Schadensersatzverpflichtung infolge von Prozesskosten und Verzugszinsen S. 14

15 Abnahme durch Mehrheitsbeschluss Beschlusskompetenz? Begründung einer Beschlusskompetenz in GemO möglich, BayOBLG, NZM 1999, 862, 864. Das Gericht hat offengelassen, ob ein daraus abgeleiteter Mehrheitsbeschluss mit Erfolg anfechtbar wäre. Beschlusskompetenz der (werdenden) WEG aus Gesetz (heute 10 Abs. 6 S. 3 WEG) bejaht von BayObLG, NJW-RR 2000, 13; NZM 1999, 862, 864. Bedürfnis für gemeinschaftliche Abnahme wurde verneint durch BGH NJW 1985, Zuletzt hat der BGH aber zumindest die Beschlusskompetenz zur Vergemeinschaftung individueller Rechte bestätigt (Urteil v , ZMR 2007, 627; NZBau 2010, 435). S. 15

16 Abnahme durch Mehrheitsbeschluss? Argumente (-) 10 Abs. 6 S. S. 3, erfasst Pflichten nur, soweit diese gemeinschaftlich zu erfüllen sind (nicht: erfüllt werden können). (-) Bindung der Nachzügler gemäß 10 Abs. 4 S. 1, bzw. Abs. 5 WEG an die beschlossene Abnahme (-) Kein Bedürfnis für gemeinschaftliche Abnahme, nur für gemeinschaftliche Verweigerung der Abnahme. Dafür ist ein Beschluss nicht erforderlich, es reicht die Abnahmeverweigerung eines Erwerbers. (+) Interesse des Verbandes an einheitlicher Entscheidung über Gestaltung des Gemeinschaftseigentums. (+) Sonst Wertungswiderspruch zur Vergemeinschaftung von Mängelrechten: Bauträger soll einheitlichen Ansprechpartner für Mängelrechte haben (BGH); dann darf er wegen der Abnahme nicht wieder an die einzelnen Erwerber verwiesen werden. S. 16

17 Alternative: fiktive Abnahme gem. 640 Abs. 1 S. 2 BGB Die Regelung einer fiktiven Abnahme im Kaufvertrag ist zulässig. M.E. ist nicht erforderlich, dass der Kaufvertrag auch die Einschaltung eines Sachverständigen vorsehen muss. Erforderlich ist aber wegen 308 Nr. 5 BGB eine Regelung im Kaufvertrag, dass nach einem förmlichen Abnahmetermin eine zweite angemessene Frist zu setzen ist, verbunden mit dem Hinweis auf die Rechtsfolgen der Fristverstreichung. Der Weg über eine Fristsetzung zur Erlangung einer fiktiven Abnahme kann vor allem für den Bauträger angezeigt sein, wenn Unsicherheit über die Wirksamkeit der Abnahmevollmacht oder über die Abnahmefähigkeit besteht. S. 17

18 Vergemeinschaftung der Mängelrechte Beschlussmuster Die Wohnungseigentümergemeinschaft zieht die auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Erfüllungs- und Mängelansprüche der Wohnungseigentümer aus den Erwerberverträgen gegen die XY Grundstücksgesellschaft mbh & Co. KG wegen der vorgenannten und der sich weiterhin ergebenden Mängel am Gemeinschaftseigentum an sich. Hiervon ausgenommen sind die Ansprüche der Wohnungseigentümer auf Rücktritt und großen Schadensersatz. Erfasst werden auch Mängel im Sondereigentum, soweit sich dort Mängel am Gemeinschaftseigentum auswirken oder auszuwirken drohen. Die Wohnungseigentümergemeinschaft übt die Ansprüche ggfs. gerichtlich als Prozessstandschafter aus. Der Verwalter wird beauftragt und ermächtigt S. 18

19 Mängelrügen Symptomrechtsprechung: Der Besteller ist nicht verpflichtet, den Mangel in allen Einzelheiten zu beschreiben. Ausreichend ist eine genaue Beschreibung der Mangelerscheinung. (BGH BauR 2001, 630 u. 1897) Bezugnahme auf Sachverständigengutachten ist ausreichend, BGH BauR 2005, 1012 Erforderlich ist eine Frist zur Beseitigung der Mängel. Fristen zur Erklärung der Leistungsbereitschaft oder Beginn der Mängelbeseitigung reichen grds. nicht aus, BGH BauR 2000, 98. Ausnahme: Fristsetzung für Beginn ausreichend a) bei umfangreichen und schwierigen (Dachreparatur)arbeiten und schwer abzuschätzendem Zeitbedarf, BGH BauR 1982, 496. b) wenn sich aus deren Verstreichen ergibt, dass der AN nicht bereit ist, die Mängel zu beseitigen, OLG Stuttgart, BauR 2007, 1417; OLG Düsseldorf, IBR 2001, 477 (ernsthaft und endgültig verweigert). S. 19

20 Nachzügler Werkvertragsrecht ist auch auf einen Verkauf bis zu zwei Jahre nach Fertigstellung anwendbar. Die von den übrigen Wohnungseigentümern erklärte Abnahme lässt den Beginn der individuellen Verjährungsfrist eines Erwerbers unberührt, BGH, Urteil v , BauR 1985, 314 Solange die Verjährungsfrist für Mängelansprüche des letzten Erwerbers noch nicht abgelaufen ist, kann die WEG die auf ordnungsgemäße Errichtung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Ansprüche an sich ziehen und für die gesamte WEG ausüben, BGH Urteil v , NZBau 2010, 432 S. 20

21 Vereinbarung einer bereits erfolgten Abnahme im Kaufvertrag? 309 Nr. 8 b ff. BGB: ( ) ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ( ) eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen ( ) die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des 438 Abs. 1 Nr. 2 und des 634 a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird ( ) S. 21

22 Kaufvertragliche Vereinbarung bereits erfolgter Abnahme unwirksam Die vorformulierte Klausel in Nachzüglerverträgen: Die Gewährleistungsfrist für das gemeinschaftliche Eigentum hat mit dem (Zeitpunkt einer früheren Abnahme durch die Erwerber) begonnen. ist gemäß 307 BGB unwirksam. LG Hamburg, IBR 2010, 548 Ebenso für Individualvertrag ohne ausführliche Belehrung durch den Notar, OLG Schleswig, IBR 2009, 655 Aber: Erklärung der Abnahme im Kaufvertrag unter Bezugnahme auf frühere Abnahmedokumentation? Prüffrist erforderlich? S. 22

23 Bindung von Nachzüglern an Abnahme durch früheren Mehrheitsbeschluss? Bejaht man die Beschlusskompetenz des Verbandes für eine gemeinschaftliche Abnahme, ist ein Nachzügler nach 10 Abs. 5 WEG an die Abnahme und damit Verkürzung seiner Verjährungsfrist gebunden. Reicht die Möglichkeit zur Einsichtnahme in die Beschlusssammlung zum Schutz des Nachzüglers aus? Dann besteht allerdings auch Mißbrauchsgefahr durch Einflussnahme des Bauträgers insbesondere bei kleinen WEGs S. 23

24 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit S. 24

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