8 Mängelrechte. Struktur der Mängelrechte, 437 BGB Bedeutung der Vorschrift

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1 8 Mängelrechte I. 1. Struktur der Mängelrechte, 437 BGB Bedeutung der Vorschrift Weist der Kaufgegenstand einen Sach- oder Rechtsmangel auf, stehen dem Käufer die in 437 BGB aufgeführten Rechte zu. Die Vorschrift zählt die einzelnen in Betracht kommenden Ansprüche übersichtlich auf und macht es daher leicht, die einschlägigen Normen zu finden. Sie ist bei der Anspruchsgrundlage der einzelnen Mängelrechte jeweils mit anzuführen. Die Bedeutung des 437 BGB erschöpft sich aber nicht darin, eine Übersicht zu geben. Sie bringt darüber hinaus zum Ausdruck, dass die darin aufgezählten Rechte ab Gefahrübergang (bei beweglichen Sachen: Ablieferung) in einem Kaufvertrag nur noch als kaufrechtliche Rechtsbehelfe geltend gemacht werden können. 1 Ein Rücktrittsrecht etwa kann nicht nur allein auf 323 BGB gestützt werden, sondern leitet sich aus 433, 434, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB ab. Vor Gefahrübergang gilt das allgemeine Leistungsstörungsrecht. Das bedeutet im Ergebnis zwar keinen großen, aber doch einen kleinen praktischen Unterschied, denn der Anspruch aus 323 BGB allein verjährt gemäß 195, 199 BGB in drei Jahren ab Kenntnis, der kaufrechtliche Rücktrittsanspruch wegen eines Mangels einer beweglichen Sache dagegen gemäß 438 BGB bereits in zwei Jahren ab Ablieferung. Besonderes relevant ist dies bei Schadensersatzansprüchen (unten IV). 2. Die Stufenfolge der Mängelrechte Obwohl 437 BGB die in Betracht kommenden Rechte klar aufführt, lässt sich doch die Stufenfolge dieser Rechte aus der Vorschrift nicht so eindeutig ablesen. Der Käufer ist nämlich zunächst auf einen Nacherfüllungsanspruch verwiesen, 439 BGB, und kann weitere Ansprüche erst dann geltend machen, wenn der Nacherfüllungsanspruch gescheitert ist. Man spricht auch von einem Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung. 2 Der Käufer kann bei der Nacherfüllung wählen, ob er die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangt. Die Geltendmachung der Rechte der zweiten Stufe, nämlich Rücktritt oder Minderung, setzt grundsätzlich eine ergebnislos abgelaufene Nachfrist des Käufers voraus, was sich aus 323 Abs. 1 BGB ergibt (lesen!). Fehlt die Nachfristsetzung, so ist sie nachzuholen. Eine unangemessene Nachfrist setzt eine angemessene Frist in Gang. 3 Erst nach Ablauf der angemessenen Nachfrist können sekundäre Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden. Die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie verpflichtet dagegen den Verbraucher nicht ausdrücklich, eine Nachfrist zu setzen, macht aber die Geltendmachung des Rücktrittsrechts gleichwohl vom Ablauf einer angemessenen Frist abhängig (Art. 3 Abs. 5). Daraus wird allgemein geschlossen, dass der Verbraucher zwar zunächst den Verkäufer zur Nacherfüllung auffordern muss und erst nach Ablauf einer angemessenen Frist zurücktreten kann, die Aufforderung zur Nacherfüllung aber nicht mit einer Fristsetzung verbinden 1 H.M., etwa MünchKomm-Westermann 437 Rn. 6; PWW-D. Schmidt 437 Rn. 3; TWT-Richter 437 Rn. 1. Nach a.a. ist auf den Zeitpunkt der Annahme als Erfüllung gemäß 363 BGB abzustellen, Bamberger/Roth-Faust 437 Rn. 6; Reinicke/Tiedtke Rn Im Anschluss an BT-Drucks. 14/6040, 220; etwa PWW-D. Schmidt 437 Rn MünchKomm-Ernst 323 Rn. 77 m.n. 58

2 Mängelrechte 8 muss. 4 Darüber hinaus ist die Nachfrist entbehrlich, wenn einer der Gründe vorliegt, die in 323 Abs. 2 und 440 BGB geregelt sind. In diesen Fällen kann der Käufer (nicht nur der Verbraucher, sondern jeder Käufer) sofort die sekundären Rechtsbehelfe geltend machen (unten Rn. 44 ff.). Bei Schadensersatzansprüchen, die in 437 Nr. 3 BGB aufgelistet sind, ist zu differenzieren: Der Schadensersatz wegen einer Pflichtverletzung, 280 BGB, kann sofort verlangt werden, ebenso der Schadensersatz bei nachträglicher Unmöglichkeit ( 283 BGB) und bei anfänglicher Unmöglichkeit ( 311 a Abs. 2 BGB). Dagegen muss bei Schadensersatz statt der Leistung nach 281 BGB (Beispiel: ein Deckungskauf) eine Nachfrist gesetzt werden. Der Sinn dieser Differenzierung ergibt sich aus der Sache selbst. Der Schaden aus einer Pflichtverletzung gemäß 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB betrifft den Mangelfolgeschaden, der unabhängig davon eingetreten ist, ob die Kaufsache selbst mangelhaft ist oder nicht. Eine Nacherfüllung bezüglich der Kaufsache selbst kann den Mangelfolgeschaden aber nicht mehr beseitigen. Bei Unmöglichkeit hilft auch keine Nachfrist, um den Verkäufer zu einer vertragsgemäßen Erfüllung anzuhalten, da sie ins Leere geht. u Beispiele: A hatte ein Schlafzimmer und eine Küche bei V gekauft und geliefert bekommen. Mit Schwung wirft er sich auf sein neues Bett, doch dieses ist seinem Ansturm nicht gewachsen. Es bricht zusammen, und A erleidet Hautabschürfungen. A verlangt vom Verkäufer Rückzahlung des Kaufpreises gegen Aushändigung der Trümmer des Bettes und Schadensersatz für seine Blessuren. Zurücktreten kann A erst, wenn eine Nacherfüllung gescheitert ist ( 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB), den Begleitschaden (Hautabschürfungen) kann er jedoch sogleich geltend machen ( 437 Nr. 3, 280 BGB). Variante 1: Die dieses Mal: mangelfreien Möbel werden geliefert, doch bei der Anlieferung verschmutzen die Leute des Verkäufers den neu verlegten Teppichboden des A. Es handelt sich um einen Begleitschaden auf Grund einer Nebenpflichtverletzung, den A sofort geltend machen kann ( 437 Nr. 3, 280, 241 Abs. 2 BGB). Variante 2: Das von A bestellte Schlafzimmer war ein Ausstellungsstück im Möbelhaus des Verkäufers, das zu einem Sonderpreis verkauft wurde, weil die Serie nicht mehr hergestellt wird. Bevor es ausgeliefert werden soll, kommt es zu einem Brand beim Verkäufer, und das Schlafzimmer wird vernichtet. Eine Nacherfüllung ist unmöglich, so dass A sogleich einen Schadensersatz aus 280 Abs. 1, 3 i.v.m. 283 BGB geltend machen kann. Variante 3: A bestellt das Schlafzimmer auf Grund eines Katalogs bei V. Später stellt sich heraus, dass das Schlafzimmer nicht mehr hergestellt wird; der Verkäufer hatte einen veralteten Katalog verwendet. Die Lieferung war von Anfang an unmöglich, so dass A Schadensersatz nach 311 a Abs. 2 BGB verlangen kann. t 3. Das Verhältnis zum Zurückbehaltungsrecht des 320 BGB 437 BGB verweist nicht auf alle Ansprüche aus dem Leistungsstörungsrecht, insbesondere nicht auf 320 BGB. Danach kann der Verkäufer ebenso wie der Käufer seine Leistung verweigern, bis die Gegenleistung bewirkt ist. Der Käufer braucht also den Kaufpreis nicht zu entrichten, wenn ihm vertragswidrig die Kaufsache nicht übergeben wird und umgekehrt. Abstrakter formuliert: Der Käufer braucht nicht zu leisten, Statt aller MünchKomm-Lorenz Vor 474 Rn. 20; TWT-Richter 437 Rn

3 Teil B: Kaufrecht solange sein Erfüllungsanspruch noch nicht befriedigt ist. Da der Erfüllungsanspruch aber auf die Übereignung einer mangelfreien Kaufsache gerichtet ist, besteht der Erfüllungsanspruch bei Lieferung einer mangelhaften Kaufsache fort und mithin das Zurückbehaltungsrecht gemäß 320 Abs. 1 BGB. 5 Der Erfüllungsanspruch besteht so lange, bis der Verkäufer gemäß 439 BGB nacherfüllt hat; solange kann der Käufer auch ein Zurückbehaltungsrecht an der Gegenleistung ausüben, sprich die Kaufpreiszahlung verweigern. 6 Häufig wird geschrieben, das Zurückbehaltungsrecht erlösche mit Gefahrübergang. 7 Dies ist aber ungenau, denn die Gefahr geht auch dann über, wenn der Käufer eine mangelhafte Sache i.s. des 363 BGB als Erfüllung akzeptiert. Das Zurückbehaltungsrecht am Kaufpreis muss aber so lange bestehen, wie der Käufer noch einen Nacherfüllungsanspruch hat. Dies ergibt sich aus der durch die Schuldrechtsreform ausdrücklich normierten Erfüllungstheorie. Unstreitig besteht das Zurückbehaltungsrecht allerdings nicht, wenn kein Nacherfüllungsanspruch nach 437 Nr. 1, 439 BGB mehr besteht. Dann ist der Käufer auf die in 437 Nr. 2 und 3 BGB aufgezählten Rechte verwiesen. u Beispiel: A bestellt einen weißen Schrank, geliefert wird ihm von B ein brauner Schrank. In der Nacht nach der Lieferung verbrennt der Schrank infolge eines von einem Dritten verursachten Brandes in der Wohnung des A. Muss A den Schrank bezahlen, wenn Variante 1: er dem Fahrer des B gegenüber sofort gerügt hat, dies sei nicht der bestellte Schrank, er auf Bitten des Fahrers den Schrank aber einstweilen bei sich untergestellt hat?, Variante 2: der Schrank auf Bitten des A während seiner Abwesenheit von der Nachbarin entgegen genommen wurde, die nicht wusste, welchen Schrank A bestellt hatte? In Variante 1 hat B weder erfüllt noch ist die Gefahr übergegangen. In Variante 2 ist Erfüllung eingetreten, wenngleich nur in Form der Schlechtleistung. A hat (nur) Gewährleistungsansprüche. t Rücktritts- und Minderungseinrede Unabhängig vom allgemeinen Zurückbehaltungsrecht nach 320 BGB steht dem Käufer gegenüber einem Kaufpreiszahlungsanspruch eine speziell kaufrechtliche Rücktrittsbzw. Minderungseinrede zu, so genannte allgemeine Mängeleinrede. 8 Diese ist aus der Verjährungsvorschrift des 438 Abs. 4 Satz 2 BGB für den Rücktritt bzw. aus 438 Abs. 5 BGB für die Minderung abzuleiten, wird nach h.m. aber nicht nur bei verjährten Ansprüchen angewendet. Nach 438 Abs. 4, 5 BGB braucht der Käufer den Kaufpreis nicht bzw. anteilig nicht zu zahlen, wenn er eigentlich zurücktreten bzw. mindern könnte (was tatbestandsmäßig das Eingreifen des Rücktritts- bzw. Minderungsrechts voraussetzt), ihm dies aber wegen 218 BGB verwehrt ist. (Nach 218 BGB ist ein Rücktritt bzw. eine Minderung unwirksam, wenn der Leistungs- oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist; zur kaufrechtlichen Verjährung unten Rn. 80 ff.). Nach einigen Stimmen in der Literatur folgt aus einem argumentum a maiore ad minus, dass diese Einrede nicht nur bei einem wegen 218 BGB unwirksamen Rücktritt heranzuziehen ist, sondern erst recht, wenn der Rücktritt bzw. die Minderung wirksam ist. In diesem Bereich überlagert 5 Zum Zurückbehaltungsrecht im Kaufrecht Reinicke/Tiedtke Rn MünchKomm-Westermann 437 Rn Z.B. Hk-BGB-Saenger 437 Rn. 20; Fahl DRiZ 2004, 58,62, die auf den hypothetischen Gefahrübergang abstellt; wie hier dagegen: Bamberger/Roth-Faust 437 Rn. 6 und 155; Lehmann-Richter Jura 2002, 585, MünchKomm-Westermann 438 Rn. 38; PWW-D. Schmidt 438 Rn. 24 ff. 60

4 Mängelrechte 8 sie dann 320 BGB. 9 Dies ist aber nicht überzeugend, vielmehr steht nach h.m. dem Käufer nur bis zur Nacherfüllung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts nach 320 BGB zu. 10 Die Einrede des 320 BGB kann nur an das durchsetzbare Bestehen des Nacherfüllungsanspruchs ansetzen, der mit Verjährung entfällt. Stattdessen greift die außerordentliche Minderungseinrede, die trotz Verjährung besteht, weil der Verkäufer, der noch keinen Kaufpreis erhalten hat, bei Vorliegen eines Mangels darauf nicht vertrauen darf. Allerdings gilt die Einrede nur mit Einschränkungen: Es darf sich nicht um einen unerheblichen Mangel handeln, jedenfalls soweit die Einrede gegenüber dem ganzen Kaufpreis erhoben wird, und sie gilt nur bei behebbaren Mängeln, weil der Käufer sich bei unbehebbaren Mängeln entscheiden müsse, welche Rechte aus 437 BGB er geltend machen will. 11 u Beispiel: K kauft bei V am einen DVD-Player, der sich als mangelhaft erweist. Mehrere Nachbesserungsversuche bleiben erfolglos. Den Kaufpreis hatte V bis zum gestundet. Kann er ihn am geltend machen? Könnte er ihn, wenn K nicht zahlt und auch sonst weiter nichts unternimmt, auch noch am geltend machen? t Der Kaufpreisanspruch ist auch am noch nicht verjährt (lies 195, 199 BGB). Das (materiell begründete) zweijährige Rücktrittsrecht ab Übergabe könnte jedoch zu diesem Zeitpunkt nicht mehr geltend gemacht werden, 438 Abs. 4 Satz 1, 218 BGB. Gleichwohl erlaubt 438 Abs. 4 Satz 2 BGB, dass es als Einrede gegen den Kaufpreiszahlungsanspruch erhoben werden kann. Die Einredemöglichkeit verlängert hier das nicht mehr ausübbare, weil verjährte Rücktrittsrecht. Am konnte dagegen das Rücktrittsrecht noch ausgeübt werden. Der Wortlaut des 438 Abs. 4 Satz 2 BGB erfasst diesen Fall nicht. Wegen des Grundsatzes, dass niemand etwas fordern kann, was er infolge der Rückabwicklung gleich wieder zurückgeben muss ( 242 BGB), kann hier im Ergebnis der Kaufpreis nicht gefordert werden, obgleich formal gesehen in diesem Zeitraum 320 BGB nicht mehr und 438 Abs. 4, 5 BGB noch nicht gelten. II. 1. Nacherfüllung, 439 BGB Wahlrecht zwischen Mängelbeseitigung und Nachlieferung Der Käufer muss vorrangig Nacherfüllung gemäß 439 Abs. 1 BGB verlangen. Vor der Schuldrechtsreform konnte der Käufer gleich wandeln oder mindern; ein vorrangiges Nachbesserungsrecht musste vereinbart werden und stand unter der Kontrolle des 11 Nr. 10 AGB-Gesetz a.f. (jetzt 309 Nr. 8 lit. b BGB), d.h. bei Fehlschlagen der Nachbesserung lebten die gesetzlichen Gewährleistungsrechte wieder auf. 12 Derartige Vereinbarungen waren früher gebräuchlich, so dass die Schuldrechtsreform insoweit eine übliche Praxis lediglich in gesetzliche Form überführt hat. Die Vorrangigkeit der Nacherfüllung findet sich überdies auch im CISG (unten 13 Rn. 19). Das Gesetz kennt zwei Arten der Nacherfüllung, nämlich die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache. Der Käufer hat das Wahlrecht zwischen Hk-BGB-Saenger 438 Rn Eckert/Maifeld/Mathiessen Rn. 851; Staudinger-Matusche-Beckmann 437 Rn. 18; MünchKomm-Westermann 437 Rn. 20; Bamberger/Roth-Faust 437 Rn. 155; a.a. Hk-BGB-Saenger 437 Rn. 20; Erman-Grunewald Vor 437 Rn MünchKomm-Westermann 437 Rn Grundlegend vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes BGHZ 22,

5 Teil B: Kaufrecht diesen beiden Arten der Nacherfüllung. 13 Die Rechtsnatur des Wahlrechts ist streitig. Nach einer Ansicht handelt es sich um eine Wahlschuld gemäß 263 BGB, was zur Folge hätte, dass der Käufer an seine einmal getroffene Entscheidung gebunden wäre. 14 Nach vorzugswürdiger Ansicht dagegen handelt es sich um einen Fall elektiver Konkurrenz, so dass dem Käufer ein ius variandi zusteht, d.h. er kann von der einen auf die andere Nacherfüllungsart überwechseln, wenn sich die zunächst gewählte nicht mehr durchsetzen lässt. 15 Dies wird dem Sinn des Nacherfüllungsanspruchs gerechter, da sonst der Käufer gleich auf die nachrangigen Rechtsbehelfe (Rücktritt, Minderung, Schadensersatz) übergehen müsste. Die Beseitigung des Mangels wird, sofern der Käufer nicht Nachlieferung verlangt, in aller Regel durch eine Reparatur des Kaufgegenstandes erfolgen, wobei es dem Verkäufer überlassen bleibt, ob er dies durch Einsendung des Kaufgegenstandes an den Hersteller bewirkt oder selber entweder beim Käufer oder in einer eigenen Werkstatt repariert. Allerdings darf er dabei den Käufer mit keinen Kosten belasten, denn nach 439 Abs. 2 BGB gehören zur Nacherfüllung auch die Übernahme der dabei erforderlichen Aufwendungen wie Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten. Die Aufzählung ist nur beispielhaft; der Verkäufer hat alle erforderlichen Aufwendungen zu tragen, auch wenn sie beim Käufer angefallen sind. So muss der Verkäufer dem Käufer bspw. die Verpackungs- und Versendungskosten erstatten, wenn er verlangt, dass der Käufer den mangelhaften Kaufgegenstand an den Hersteller einschickt. Dies gilt einschließlich der Kosten, die beim Verbringen des Kaufgegenstandes in eine Werkstatt des Verkäufers entstehen. Der Verkäufer muss auch die Kosten tragen, die dadurch hervorgerufen werden, dass die Kaufsache zwecks Nachbesserung von ihrem bestimmungsgemäßen Ort entfernt werden muss. Bei Fahrzeugen kann dies Abschleppkosten umfassen. Erfüllungsort für die Nacherfüllung ist der Belegenheitsort der Sache. 16 Wechselt der Käufer dagegen seinen Wohnsitz, kann er vom Verkäufer nicht verlangen, die zusätzlichen Transportkosten zu übernehmen. Aus- und Wiedereinbaukosten für eine mangelhafte Sache fallen nicht unter den Nachlieferungsanspruch. Der BGH hatte dies früher in der berühmten Dachziegel-Entscheidung zwar angenommen, 17 diese Rechtsprechung aber im Parkettstäbe-Fall aufgegeben, weil bei der Rückabwicklung nur der Abholort, nicht aber die zusätzlichen Ausbaukosten in den Risikobereich des Verkäufers fallen. 18 u Beispiel (nach BGHZ 177, 224): K kauft von V Parkettstäbe, die er in seiner Wohnung von einem Dritten einbauen lässt. Die Parkettstäbe erweisen sich als mangelhaft, da die oberste Schicht nicht mit den darunter liegenden Teilen korrekt verklebt ist. Sie müssen durch neue Stäbe ersetzt werden. V bestreitet nicht, zur Nachlieferung von Parkettstäben verpflichtet zu sein, weigert sich aber, die Einbaukosten zu übernehmen. t 13 Zum Wahlrecht MünchKomm-Westermann 439 Rn. 4 f.; Eckert/Maifeld/Mathiessen Rn. 583; Schroeter NJW 2006, So Büdenbender AcP 205 (2005) 386 ff.; Erman-Grunewald 439 Rn Derleder, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmid, 424 f.; MünchKomm-Westermann 439 Rn. 4 f.; PWW-D. Schmidt 437 Rn. 20; TWT-Richter 437 Rn. 7 f. 16 MünchKomm-Westermann 439 Rn. 7; Bamberger/Roth-Faust 439 Rn BGHZ 87, BGHZ 177, 224 = NJW 2008, 2837 (Rn. 26 des Urteils). 62

6 Mängelrechte 8 Die Kosten für den Einbau der ersatzweise gelieferten Parkettstäbe fallen nicht unter den Nachlieferungsanspruch nach 439 BGB. 19 Der Käufer kann sie allerdings nach 280, 281 BGB als Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Dies setzt jedoch Verschulden voraus. Die Kosten für den Ausbau der mangelhaften Parkettstäbe waren nicht geltend gemacht worden; der BGH erklärt jedoch obiter dictum, dass sie unter dem Gesichtspunkt des Ersatzes vergeblicher Aufwendungen gemäß 284 BGB statt eines Schadensersatzanspruches verlangt werden könnten. 20 Auch diese Vorschrift setzt jedoch wie ein Schadensersatzanspruch und anders als ein Nacherfüllungs- oder Rücktrittsanspruch Verschulden voraus. Bei der Nachlieferung hat der Käufer Anspruch auf Lieferung eines Ersatzgegenstandes gleicher Art und Güte. Zusätzliche Transport- und Materialkosten gehen auch hier gemäß 439 Abs. 2 BGB zu Lasten des Verkäufers. Der Käufer muss die mangelhafte Kaufssache zurückgeben, 439 Abs. 4 BGB. Die Rückabwicklung erfolgt wie beim Rücktritt gemäß 346 BGB, d.h. der Käufer schuldet Nutzungsentschädigung und ggf. Wertersatz, falls er die Sache durch Nichtbeachtung eigenüblicher Sorgfalt beschädigt hat. Die Nutzungsentschädigung ist naturgemäß umso höher, je länger der Käufer die Kaufsache in Gebrauch gehabt hat, so dass ein längere Zeit nach Gefahrübergang geltend gemachter Nachlieferungsanspruch für den Käufer nicht unproblematisch ist. Beim Verbrauchsgüterkauf ist jedoch wegen der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie gemäß 474 Abs. 2 Satz 1 BGB weder eine Nutzungsentschädigung noch Wertersatz zu leisten (vgl. auch unten Rn. 54). 21 Dem Verkäufer steht das Recht zur zweiten Andienung jedoch nicht unbegrenzt zu. So kann ihm der Käufer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen, nach deren Ablauf dieser weitergehende Rechte auf Schadensersatz oder Rücktritt (vgl. 437 Nr. 1, 2 BGB) geltend machen kann. Im Falle der Entbehrlichkeit der Fristsetzung darf der Käufer sofort Schadensersatz fordern, zurücktreten oder mindern (vgl. unten Rn. 43 ff.). Entgegen der Rechtslage vor der Schuldrechtsreform ist keine zusätzliche Ablehnungsandrohung erforderlich. 22 Der Käufer muss den Schuldner aber eindeutig zur Leistung, sprich Nacherfüllung, auffordern. 23 Bis Fristende kann der Verkäufer nachliefern oder nachbessern. Der Käufer kann auch noch nach Ablauf der von ihm gesetzten Frist Nacherfüllung verlangen. Es ist seine Sache, ob er stattdessen zurücktritt oder mindert. 24 Er behält den (Nach-)erfüllungsanspruch, solange er nicht zurücktritt; erst dann wandelt sich das Schuldverhältnis in ein nach 346 BGB abzuwickelndes Rückgewährschuldverhältnis. Umgekehrt ist streitig, ob der Verkäufer den Rücktritt nach Fristablauf durch Nacherfüllung abwenden kann, solange der Käufer nicht zurückgetreten ist (Nacherfüllung nach Fristablauf). 25 Nach zutreffender Ansicht steht dem Käufer ein Wahlrecht zu; er kann BGHZ 177, 224 m.n. zur gegenteiligen Auffassung, die durch die Entscheidung gegenstandlos geworden ist. Vertiefend Reinicke/Tiedtke Rn. 439 f. 20 BGHZ 177, 224 (Rn. 32). 21 Dies ist auf ein Urteil des EuGH zurückzuführen, EuGH C-404/06 Quelle, NJW 2008, Ausführlich zum Rücktritt unten Rn. 40 ff. 22 Derleder/Zänker NJW 2003, 2777, 2778; Bamberger/Roth-Faust 437 Rn Zu den Anforderungen an die Fristsetzung vgl. Mankowski ZGS 2003, 451 ff; Bamberger/Roth-Faust 437 Rn MünchKomm-Westermann 437 Rn So Bamberger/Roth-Faust 437 Rn. 51; MünchKomm-Ernst 281 Rn. 80 ff.; Derleder/Zänker NJW 2003, 2777,

7 Teil B: Kaufrecht die Nacherfüllung nach Fristablauf annehmen, muss es aber nicht. 26 Eine nach Fristablauf angebotene Nacherfüllung kann er zurückweisen. Unstreitig erlischt der Primäranspruch, wenn der Gläubiger nach Fristablauf Schadensersatz statt der Leistung nach 281 Abs. 4 BGB verlangt. Dann ist der Verkäufer Sekundäransprüchen ausgesetzt Selbstvornahme Anders als im Werkvertrag ( 637 BGB) und bei der Miete ( 536 a BGB) ist beim Kaufvertrag kein Recht des Käufers zur Selbstvornahme der Mängelbeseitigung normiert. Kommt der Verkäufer aber seiner Pflicht zur Nacherfüllung trotz Fristsetzung oder in den Fällen der Entbehrlichkeit der Fristsetzung nicht nach, kann der Käufer den Mangel selbst oder durch einen Dritten beseitigen lassen und die notwendigen Kosten dafür im Rahmen des Schadensersatzes von dem Verkäufer im Rahmen der 280 Abs. 1, 3 i.v.m. 281 oder 283 BGB fordern, was allerdings Verschulden voraussetzt. Unerlässlich ist dafür immer, dass dem Verkäufer vor der Selbstvornahme die Möglichkeit zur Nacherfüllung gegeben wird. Nur so wird der Vorrang der Nacherfüllung vor Geltendmachung der weiteren Rechte aus 437 BGB gewahrt. Der BGH hat dies wiederholt unterstrichen. 28 Problematisch wird die Selbstvornahme des Käufers somit erst dann, wenn er dem Verkäufer keine Gelegenheit zur Nachbesserung oder Nachlieferung gibt, obwohl die Fristsetzung nicht gemäß 323 Abs. 2 oder 440 BGB entbehrlich ist. u Beispiel: 29 K kauft von V ein gebrauchtes GPS-Navigationsgerät. Als sich herausstellt, dass dessen CD-ROM-Laufwerk funktionsunfähig ist, schickt K das Gerät zur Reparatur an den Hersteller, ohne sich vorher an den V zu wenden und von ihm Nacherfüllung zu verlangen. Nun fordert er den Ersatz der Reparaturkosten von V. t Durch die eigenmächtige Mängelbeseitigung des Käufers ist dem Verkäufer die Nacherfüllung und damit letztlich die Erfüllung des Kaufvertrages unmöglich geworden, der Mangel ist für ihn unbehebbar. Nach 326 Abs. 1 Satz 2 BGB bleibt der Käufer bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung zur Kaufpreiszahlung verpflichtet (unten Rn. 30). 30 Fraglich ist nun, inwieweit der Käufer die Kosten der Mängelbeseitigung vom Verkäufer ersetzt verlangen kann. 437 BGB sieht sämtliche über die Nacherfüllung hinausgehenden Ansprüche nur unter der Voraussetzung der Fristsetzung bzw. deren Entbehrlichkeit vor, welche hier gerade nicht erfolgt ist. Dem Käufer ist damit auch das Recht zum Rücktritt, zur Minderung wie auch auf Geltendmachung von Schadensersatz aus 437 Nr. 2, 3 BGB verwehrt. Ein davon unabhängiger Anspruch auf Selbstvornahme wurde vom Gesetzgeber bewusst nicht normiert, 31 auch um das Prinzip des Vorrangs der Nacherfüllung durch den Verkäufer zu wahren. Dementsprechend versagen die Rechtsprechung und Teile des Schrifttums dem Käufer einen Kostenersatzanspruch. 32 Nach der Lösung des BGH erspart der Verkäufer die Kosten der Nacherfüllung, obwohl er sie eigentlich zu tragen hat. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, bejaht ein Teil des Schrifttums 26 Erman-Grunewald 437 Rn Oetker/Maultzsch, SchuldR BT, 2 E II, 3, 100; Derleder/Zänker NJW 2003, BGHZ 162, 219, bestätigt von BGH NJW 2006, 988; 1195; aus der Literatur Lorenz NJW 2006, 1175; Herresthal NJW 2005, 1457; M. Tonner/Wiese BB 2005, Nach AG Kempten MDR 2003, 1406 f. 30 Lorenz NJW 2006, BT-Drucks. 14/6040, BGHZ 162, 219; BGH NJW 2006, 988; 1195; zustimmend MünchKomm-Westermann 439 Rn

8 Mängelrechte 8 eine, teils nur analoge, Anwendung des 326 Abs. 2 Satz 2 BGB. 33 Dies geht jedoch an der Entscheidung des Gesetzgebers vorbei. 3. Unmöglichkeit der Nacherfüllung, insbesondere bei Stückschulden Probleme tauchen auf, wenn eine der beiden Arten der Nacherfüllung unmöglich ist. u Beispiele: (1) Der Verkäufer liefert versehentlich einen anderen als den bestellten Gegenstand. Dieser kann durch Nachbesserung nicht in den vertragsgemäß geschuldeten Gegenstand verwandelt werden, es bleibt nur die Neulieferung. (2) Der Käufer kauft einen handwerklich individuell hergestellten Gegenstand oder ein gebrauchtes Fahrzeug. Ein zweiter Gegenstand der geschuldeten Art ist nicht verfügbar. t In den beiden Beispielen sind die Voraussetzungen der Unmöglichkeit gemäß 275 Abs. 1 BGB erfüllt. Der Käufer verliert in Folge dessen sein Wahlrecht und ist auf die jeweils noch mögliche Variante der Nacherfüllung beschränkt (arg. 439 Abs. 3 Satz 3 BGB analog). Die normale Folge der Unmöglichkeit, wonach der Verkäufer seinen Gegenleistungsanspruch nicht mehr geltend machen kann ( 326 Abs. 1 Satz 1 BGB) gilt in diesem Fall nicht ( 326 Abs. 1 Satz 2 BGB, lesen!). Der Käufer bleibt also an die Durchführung des Kaufvertrages gebunden. In der Literatur wird breit diskutiert, wann in derartigen Fällen Unmöglichkeit vorliegt. 34 Unproblematisch ist die Unmöglichkeit der Nachbesserung bei der Falschlieferung (erstes Beispiel); sie wird stets zu bejahen sein, weil man durch Nachbesserung keine vertragsgemäße andere Sache erzeugen kann. Lebhaft umstritten ist die Frage, ob beim Stückkauf (zweites Beispiel) die Nachlieferung unmöglich ist. Nach h.m. ist dies grundsätzlich nicht der Fall. Der BGH geht von der Möglichkeit einer Nachlieferung aus, wenn die Sache nach der Vorstellung der Parteien durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann. 35 Dies ist bspw. bei einem Gebrauchtwagen denkbar. Der Verkäufer ist durch das Internet heute in der Lage, nicht nur die Fahrzeuge zu verkaufen, die er bei sich stehen hat, sondern kann vergleichbare gebrauchte Fahrzeuge sich auch anderweitig beschaffen. Andere Stimmen im Schrifttum halten dagegen daran fest, dass bei einer Stückschuld eine Nachlieferung nicht in Betracht kommt. 36 Die Abgrenzung zwischen Stück- und Gattungsschuld liegt nicht immer auf der Hand. Die Parteien beschränken das Schuldverhältnis bei der Stückschuld von vornherein auf eine konkrete, individualisierte Sache, während bei der Gattungsschuld gemäß 243 BGB eine Sache von mittlerer Art und Güte zu leisten ist und der Schuldner so lange leistungspflichtig bleibt, wie noch Exemplare der Gattung vorhanden sind. Da sich der Verkäufer häufig nicht verpflichten will, die Sache von weither und zu nicht kalkulierbaren Kosten zu beschaffen, wird regelmäßig eine beschränkte Gattungsschuld vorliegen, wobei die Leistungspflicht etwa auf den Warenvorrat des Verkäufers beschränkt sein kann. Was vereinbart ist, ergibt sich aus dem Willen der Parteien; die Abgrenzung erfolgt Bamberger/Roth-Faust 437 Rn. 37 m.w.n.; Herresthal/Riehm NJW 2005, 1157; Ebert NJW 2004, 1761, 1763; Lorenz NJW 2006, Bamberger/Roth-Faust 439 Rn BGH NJW 2006, 2839; zustimmend MünchKomm-Westermann 439 Rn. 11; TWT-Richter 439 Rn. 9; Roth NJW 2006, 2953, Bamberger/Roth-Faust 439 Rn. 27 ff; P. Huber NJW 2002, 1004, 1006; Schellhammer MDR 2002,

9 Teil B: Kaufrecht subjektiv. 37 Bei einer Gattungsschuld besteht die Nachlieferungspflicht so lange, wie die Gattung besteht bzw. der Warenvorrat noch nicht erschöpft ist. 38 Jede Gattungsschuld wird spätestens bei der Ablieferung zur Stückschuld, meistens aber bereits früher. Man spricht von der Konkretisierung. Was zur Konkretisierung erforderlich ist, bemisst sich nach der Art der Schuld (Holschuld, Bringschuld oder Stückschuld). Die Verbindlichkeit des Verkäufers beschränkt sich dadurch auf die konkretisierte Sache (vgl. 243 Abs. 2 BGB). Die Konkretisierung tritt durch Aussonderung ein; der Verkäufer belädt etwa sein Auslieferungsfahrzeug mit dem für den Käufer bestimmten Möbelstück. Da der Verkäufer mit einer mangelfreien Kaufsache zu erfüllen hat, erfolgt durch die Aussonderung einer mangelhaften Sache, also einer solchen, die nicht die nach 243 Abs. 1 BGB erforderliche mittlere Art und Güte aufweist, keine Konkretisierung. Hier hat sich die Leistungspflicht noch nicht auf eine später untergegangene Sache konkretisiert. Es muss mithin noch erfüllt werden; 275 BGB greift nicht. u Beispiel: K kauft von V Möbel. Variante 1: Es handelt sich um ein einmaliges Ausstellungsstück, das durch einen Unfall beim Transport zu K beschädigt wird: Es besteht kein Nachlieferungsanspruch gemäß 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB wegen Unmöglichkeit gemäß 275 Abs. 1 BGB. Variante 2: Das Möbelstück soll aus dem Vorrat des V geliefert werden. Es war Schickschuld vereinbart. Das Möbelstück wird wiederum auf dem Wege zu K durch einen von X verschuldeten Verkehrsunfall beschädigt: Ursprünglich bestand eine Gattungsschuld gemäß 243 BGB, aber vor dem Unfall war bereits Konkretisierung durch Übergabe der mangelfreien Sache an die sorgfältige Transportperson nach Aussonderung eingetreten. Der Käufer hat ebenso wenig einen Nachlieferungsanspruch wegen Unmöglichkeit, denn 275 BGB findet wegen erfolgter Konkretisierung Anwendung. Variante 3: Das wiederum aus dem Vorrat zu liefernde Möbelstück wies bereits beim Verladen auf den LKW des V einen Mangel auf. Es tritt keine Konkretisierung ein, da kein Stück mittlerer Art und Güte ( 243 Abs. 1 BGB) ausgewählt wurde, sondern bleibt bei der Gattungsschuld, V muss nachliefern. t 4. Einschränkungen des Wahlrechts Über die Fälle der Unmöglichkeit hinaus und entsprechend den Vorgaben der EU-Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie wird das Wahlrecht durch 439 Abs. 3 BGB weiter relativiert. Danach kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Das Gesetz nennt einige Kriterien zur Präzisierung dieser Unverhältnismäßigkeit in 439 Abs. 3 Satz 2 BGB. Es kommt auf den Wert der Sache an, die Bedeutung des Mangels und die Zumutbarkeit für den Käufer, auf die andere Art der Nacherfüllung zurückzugreifen. 39 Der Verkäufer darf also die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung nicht schon deshalb verweigern, weil sie teurer ist als die andere Art der Nacherfüllung, denn dann würde das Wahlrecht des Käufers ad absurdum geführt. 37 Zu Gattungs- und Stückschuld Looschelders, Schuldrecht AT Rn. 280 ff.; Bamberger/Roth-Grüneberg 243 Rn. 4 ff. TWT-Schlemmer 243 Rn. 2 ff. 38 TWT-Richter 439 Rn Zu den Kriterien etwa MünchKomm-Westermann 439 Rn

10 Mängelrechte 8 Nach überwiegender Ansicht soll es nicht darauf ankommen, ob sich die Unverhältnismäßigkeit aus dem Verhältnis zu den Kosten der anderen Nacherfüllungsart oder im Vergleich zum Leistungsinteresse des Käufers ergibt. 40 Beides ist möglich. 41 Einige Autoren geben konkrete Prozentzahlen an. So ist vorgeschlagen worden, Unverhältnismäßigkeit anzunehmen, wenn die Aufwendungen für die Nachbesserung 150 % des Wertes des mangelfrei gedachten Kaufgegenstandes, höchstens aber 200 % des Mangelwertes erreichen. 42 Als grobe Orientierung ist dieser Vorschlag sicher verdienstvoll, doch muss es letztlich der Rechtsprechung überlassen bleiben zu entscheiden, wo im Einzelfall die Grenze der Unverhältnismäßigkeit liegen soll, wobei die im Gesetz genannten Kriterien zu berücksichtigen sind. 43 Wie oben ausgeführt, kann der Käufer bei einem Mangel die Kosten für den Ausbau der mangelhaften Sache jedenfalls als Schadensersatz verlangen, wenn die Voraussetzungen der 280 Abs. 1, 281 BGB vorliegen. Wenn infolge dieser Kosten die Mangelbeseitigung für den Verkäufer mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden ist, kann er sie verweigern. Je nachdem, ob eine Nachbesserung möglich und zumutbar ist oder nicht, ist die Nachlieferung relativ oder absolut unverhältnismäßig. In einem Fall mangelhafter, bereits bestimmungsgemäß eingebauter Fliesen stellte sich dem BGH die Frage, ob dieses Ergebnis mit der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie vereinbar ist. Deren Art. 3 Abs. 3 sieht zwar ebenfalls ein Verweigerungsrecht bei unverhältnismäßigen Kosten vor, doch ist die Unverhältnismäßigkeit nur auf die andere Art der Nacherfüllung bezogen, also relativ. Im Falle des BGH war eine Nachbesserung der Fliesen nicht möglich; es kam daher nur eine Nachlieferung in Betracht. Der BGH legte gemäß Art. 267 AEUV dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob die Zurückweisung einer Nacherfüllung wegen absoluter Unverhältnismäßigkeit mit der Richtlinie vereinbar ist, oder ob 439 Abs. 3 BGB richtlinienkonform dahingehend ausgelegt werden muss, dass der Verkäufer eine der beiden Arten der Nacherfüllung nur dann verweigern darf, wenn sie im Verhältnis zur anderen Nacherfüllungsart unverhältnismäßig ist. 44 Die Entscheidung des EuGH steht noch aus. Erfordert nur eine Art der Nacherfüllung (Nachbesserung oder Ersatzlieferung) unverhältnismäßige Kosten, beschränkt sich der Nacherfüllungsanspruch des Käufers auf die jeweils andere Art der Nacherfüllung, wenn der Verkäufer nicht auch diese verweigern kann, 439 Abs. 3 Satz 3 BGB. Sind dagegen die Kosten beider Nacherfüllungsmöglichkeiten nicht unverhältnismäßig, kann die Unverhältnismäßigkeit der Kosten noch aus einem Vergleich der Kosten für beide Nacherfüllungsalternativen hervorgehen. So wird u.a. eine Grenze von 10 % vorgeschlagen, wobei unterhalb dieser Grenze der Käufer weiterhin sein Wahlrecht zwischen den Alternativen ausüben können soll, da noch keine Unverhältnismäßigkeit gegeben sei. 45 Dagegen kann der Verkäufer bspw. die vom Käufer gewählte Ersatzlieferung auf Grund unverhältnismäßiger Aufwendungen verweigern, wenn der Mangel durch einfache Nachbesserung behoben werden kann. Eine Nachbesserung ist grundsätzlich dann sinnvoll, wenn es sich um ein technisch hochwertiges Gerät Der BGH (NJW 2009, 1660 = JZ 2009, 313 mit Anm. Unberath/Cziupka) spricht von relativer bzw. absoluter Unverhältnismäßigkeit. 41 Erman-Grunewald 439 Rn. 7; TWT-Richter 439 Rn. 13 m.w.n.; a.a. Bamberger/Roth-Faust 439 Rn Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114, 2115; Zweifel an Prozentzahlen bei TWT-Richter 439 Rn Von einer legitimen groben Orientierung spricht inzwischen auch der BGH NJW 2009, 1660 (Vorlagebeschluss). 44 BGH NJW 2009, Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114, 2122; siehe auch Bamberger/Roth-Faust 439 Rn

11 Teil B: Kaufrecht handelt, dessen Vertragswidrigkeit auf einem leicht austauschbaren Einzelteil beruht oder die Transportkosten für die Anlieferung der neuen und das Wegschaffen der fehlerhaften Sachen sehr hoch sind. Ersatzlieferung kommt dagegen in Betracht, wenn es um Massenwaren geht, deren Reparatur höhere Kosten verursacht als die neue Lieferung. Insgesamt darf nicht aus dem Blick geraten, dass die Kriterien für unverhältnismäßige Kosten nicht die Grundentscheidung des Gesetzgebers bzw. der Richtlinie für ein Wahlrecht des Käufers bzw. Verbrauchers unterlaufen dürfen. Wenn die Nacherfüllungsmöglichkeiten nicht gleichwertig sind, muss die Frage berücksichtigt werden, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte, 439 Abs. 3 Satz 2 BGB. Zu denken ist hier z.b. daran, dass die an Stelle unverhältnismäßiger Nachlieferung in Betracht gezogene Nachbesserung den Wiederverkaufswert für den Käufer mindern oder ihm erhebliche Unannehmlichkeiten (z.b. Reparatur in der Wohnung) 46 bereiten könnte. Der Käufer kann also nicht in jedem Fall auf die kostengünstigere Art der Nacherfüllung verwiesen werden. Man kann schließlich darauf abstellen, wie lange der Käufer auf einen mangelfreien Kaufgegenstand verzichten muss, 47 und ob man von ihm erwarten kann, dem Verkäufer noch für die ordnungsgemäße Durchführung zu vertrauen. III. 1. Rücktritt und Minderung Rücktritt Nach 437 Nr. 2, 440, 323 BGB kann der Käufer bei einem Mangel zurücktreten. Es gelten dabei die bereits oben erörterten Voraussetzungen, d.h. der Käufer muss dem Verkäufer gemäß 323 Abs. 1 BGB erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt haben. Daraus wird deutlich, dass das Rücktrittsrecht nachrangig zur Nacherfüllung ist, obwohl dies weder in 437 BGB noch in 440 BGB ausdrücklich steht. Die Nachrangigkeit ist damit ein zentrales Element des Systems der kaufrechtlichen Mängelrechte. Das Fristsetzungserfordernis ist bei Verbrauchsgüterkaufverträgen mit der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie nicht vereinbar. Danach kann der Verbraucher die Vertragsauflösung verlangen, wenn der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat (Art. 3 Abs. 5). Er muss aber nicht ausdrücklich eine Frist setzen. Das Schrifttum verlangt deshalb eine richtlinienkonforme Auslegung der 437 Nr. 2 i.v.m. 323 Abs. 1 BGB, wonach dem Verbraucher ein Rücktrittsrecht nach Ablauf einer angemessenen Frist auch ohne Fristsetzung zusteht. 48 Er muss danach nur sein Nacherfüllungsverlangen erklärt haben. 49 Die Frage ist dem EuGH bislang nicht zur Vorabentscheidung vorgelegt worden. Das Rücktrittsrecht ist gemäß 323 Abs. 5 Satz 2 BGB bei einer unerheblichen Pflichtverletzung ausgeschlossen. Der Käufer ist in diesem Fall auf die Minderung verwiesen. Als unerheblich hat der BGH einen Reparaturaufwand von 1 % des Kaufpreises angesehen Darauf stellt auch MünchKomm-Westermann 439 Rn. 22 ab. 47 Auf die Dauer der Reparatur wird inzwischen allgemein abgestellt, Staudinger-Matusche-Beckmann 439 Rn. 45; MünchKomm-Westermann 439 Rn. 22; Bamberger/Roth-Faust 439 Rn TWT-Richter 437 Rn. 6; Lorenz NJW 2005, 1889; Herresthal WM 2007, MünchKomm-Westermann 437 Rn. 9; Bamberger/Roth-Faust 437 Rn BGH NJW 2005,

12 Mängelrechte 8 Die Fristsetzung ist allerdings in einer Reihe von Fällen entbehrlich. Das sind zunächst die in 323 Abs. 2 BGB geregelten Fälle, in denen die Leistung oder die Nacherfüllung zwar noch vorgenommen werden kann, die Fristsetzung aber dennoch keinen Sinn macht. Dies entspricht im Wesentlichen den Fällen, die eine Fristsetzung auch nach 281 Abs. 2 BGB beim Schadensersatz statt der Leistung entbehrlich machen. Einen entsprechenden Verweis enthält 440 BGB, der besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz regelt. Nach 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist die Fristsetzung zum einen dann entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Eine Fristsetzung kann weiterhin nach 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB unterbleiben und damit geht die Vorschrift über die Ausnahmen vom Fristsetzungserfordernis des 281 Abs. 2 BGB hinaus, wenn es sich um einen Fall des einfachen (relativen) Fixgeschäftes handelt. 51 Schließlich wurde 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB, wonach die Fristsetzung dann entfallen kann, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen, als Auffangtatbestand für die in Nr. 1 und 2 nicht erfassten Fälle konzipiert und soll den Gerichten entsprechende Bewertungsspielräume geben. Der Katalog des 323 Abs. 2 BGB wird durch 440 BGB für den Kaufvertrag erweitert. Nach 440 Satz 1 Variante 1 BGB bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß 439 Abs. 3 BGB verweigert. Daraus folgt, wenn die Einrede des Verkäufers nur hinsichtlich einer Art der Nacherfüllung besteht, dass der Käufer zur Erfüllung der anderen Art eine Frist zu setzen hat, bevor er zurücktreten kann. Der Verkäufer muss die Nacherfüllung tatsächlich verweigert haben, d.h. das Vorliegen der Voraussetzungen für sein Leistungsverweigerungsrecht nach 439 Abs. 3 BGB ist nicht ausreichend; er muss sich auch darauf berufen. So kann der Verkäufer nämlich ein Interesse daran haben, selbst dann nachzuerfüllen, wenn ihm dies nur mit Anstrengungen möglich ist, die eine Verweigerung nach 439 Abs. 3 BGB rechtfertigen würden. Das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers wird durch die zweite Variante des 440 Satz 1 BGB eingegrenzt. Sie sieht einen sofortigen Rücktritt des Käufers vor, wenn die ihm zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen ist. Der Begriff des Fehlschlagens wurde bereits vom AGB-Gesetz im früheren 11 Nr. 10 lit. b, jetzt 309 Nr. 8 lit. b BGB, eingeführt. Näher konkretisiert wird er durch 440 Satz 2 BGB. Dem Käufer steht die Art der Nacherfüllung zu, die er gewählt hat und die der Verkäufer nicht zu Recht verweigerte. Damit genügt schon das Fehlschlagen einer der beiden Nacherfüllungsvarianten. Es ist dem Käufer nicht zuzumuten, sich nach erfolglosen Nachbesserungsversuchen des Verkäufers noch auf weitere Versuche der Nachlieferung durch den Verkäufer einzulassen, deren Erfolg ebenfalls ungewiss ist, bevor er das Rücktrittsrecht geltend machen kann. Nach 440 Satz 2 BGB gilt eine Nachbesserung nach dem zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt. Auch der zweite Versuch muss innerhalb der vom Käufer gesetzten Frist fehlschlagen; der Käufer ist nicht etwa verpflichtet, nach dem ersten misslungenen Versuch dem Verkäufer erneut eine Nachfrist einzuräumen. 52 Satz 2 ist allerdings nur eine Faustregel. Bei sehr geringfügigen Mängeln (Beispiel: Lack Zum relativen Fixgeschäft TWT-Hirse 323 Rn TWT-Richter 440 Rn

13 Teil B: Kaufrecht schäden an einem neuen Auto) wird der Käufer mehr als zwei Nachbesserungsversuche akzeptieren müssen, bei besonders gravierenden Mängeln (Beispiel: sehr aufwändige, langandauernde Reparatur eines Kaufgegenstandes, den der Käufer dringend benötigt) kann auch nach einem erfolglosen Nachbesserungsversuch bereits von Fehlschlagen die Rede sein. Dies entspricht der Rechtsprechung zum früheren 11 Nr. 10 lit. b AGB- Gesetz, 53 die der Gesetzgeber kodifizieren wollte. Fehlschlagen ist auch möglich, wenn der Verkäufer nicht oder nicht mehr über die technischen Voraussetzungen verfügt oder auf sie zugreifen kann, die zur Durchführung der Nachbesserung erforderlich sind, oder wenn der Verkäufer die Nachbesserung erst nach einigen Wochen wegen Überlastung des Kundendienstes oder weil Ersatzteile erst nach längerer Zeit zu beschaffen sind, durchführen will. Die dritte Variante des 440 Satz 1 BGB bezieht sich auf die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für den Käufer. Damit wird Art. 3 Abs Spiegelstrich der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie umgesetzt. Eine Nacherfüllung ist auf jeden Fall unzumutbar, wenn der Verkäufer den Käufer arglistig getäuscht hat. 54 Der Käufer kann auch in den Fällen der Unmöglichkeit gemäß 275 Abs. 1-3 BGB ohne Nachfristsetzung zurücktreten. 55 Dies ergibt sich aus 326 Abs. 5 BGB, der auf die Rücktrittsvorschrift des 323 BGB verweist, dabei aber die Fristsetzung für entbehrlich erklärt. Der Rücktritt führt zu einem Rückgewährschuldverhältnis, das nach den Rücktrittsvorschriften der 346 ff. BGB abgewickelt wird. Die ausgetauschten Leistungen müssen gemäß 346 Abs. 1 BGB zurückgewährt werden, einschließlich der gezogenen Nutzungen. Dazu zählen auch die Gebrauchsvorteile, was sich aus 100 BGB ergibt. Der Käufer muss also für die Zeit, in der er den Kaufgegenstand nutzen konnte, eine Nutzungsentschädigung leisten. Diese berechnet man unter Zugrundelegung der Lebensdauer des Kaufgegenstandes und des Kaufpreises. u Beispiel: Bei einem Kaufgegenstand mit voraussichtlich zehn Jahren Lebensdauer sind bei einem Preis von EUR bei einer Rückgewähr nach sechs Monaten 250 EUR Nutzungsentschädigung fällig. Dies macht das Rücktrittsrecht zu einem Recht, das für den Käufer nicht unter allen Umständen attraktiv ist. t Kann der Kaufgegenstand nicht mehr zurückgegeben werden, schuldet der Käufer Wertersatz ( 346 Abs. 2 BGB). Davon gibt es einige Ausnahmen, nämlich wenn sich der Mangel erst während einer Verarbeitung oder Umgestaltung gezeigt hat (Nr. 1), wenn der Gläubiger den Wertverlust zu vertreten hat (Nr. 2) und insbesondere, wenn der Untergang oder die Verschlechterung beim Käufer eingetreten ist, obwohl dieser die Sorgfalt beachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt (Nr. 3). u Beispiel: Das mangelhafte Auto, das der Käufer am nächsten Morgen zurückgeben will, wird in der Nacht gestohlen, obwohl es sorgfältig verschlossen ist. War das Auto nicht verschlossen, schuldet der Käufer Wertersatz, denn er wird sich nicht darauf berufen können, dass er üblicherweise sein Auto unverschlossen auf der Straße stehen lässt. t Die Nutzungsentschädigung muss ebenso wie der Wertersatz auch bei einem Verbrauchsgüterkauf geleistet werden. Nach dem Verständnis des deutschen Gesetzgebers wie des 53 BT-Drucks. 14/6040, BGH NJW 2007, Bamberger/Roth-Faust, 437 Rn. 14; TWT-Richter 437 Rn. 4; Reinicke/Tiedtke Rn. 477 f. 70

14 Mängelrechte 8 BGH 56 bezieht sich die Quelle-Entscheidung des EuGH 57 nur auf die Rückgabe einer mangelhaften Sache im Rahmen eines Nachlieferungsbegehrens (oben Rn. 20), nicht aber im Rahmen eines Rücktritts. Konsequenterweise schließt der nach dem Quelle-Urteil eingefügte 474 Abs. 2 Satz 1 BGB Nutzungsentschädigung und Wertersatz nur im Zusammenhang mit der Nachlieferung aus. Bereits kurz nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform waren Zweifel aufgetaucht, ob der Verweis des 439 Abs. 4 BGB auf den 346 BGB einschließlich der dort geregelten Nutzungsentschädigung und des Wertersatzes mit der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie vereinbar sei. 58 Nach h.m. ist 348 BGB anzuwenden mit der Folge, dass die Ersatzlieferung gemäß 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB nur Zug um Zug gegen die Rückgewähr des mangelhaften Kaufgegenstandes ( 439 Abs. 4 BGB) zu erfolgen hat. 59 Auch dies wird mit beachtlichen Argumenten angezweifelt, weil der Rückgewähranspruch und der Ersatzlieferungsanspruch nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis (Synallagma) stünden. 60 Der Käufer darf auch nach einem Rücktritt noch zum Schadensersatz übergehen. Dies ergibt sich aus 325 BGB. Er kann selbst in diesem Fall zwischen dem großen und dem kleinen Schadensersatz wählen (zu den Begriffen unten Rn. 74 f.), d.h. er darf die Kaufsache zurückgeben und z.b. die Kosten für einen Ersatzkauf geltend machen (großer Schadensersatz), er kann aber auch die Kaufsache trotz des Rücktritts behalten und seine zusätzlichen Aufwendungen, etwa Reparaturkosten oder Mindererlöse beim Weiterverkauf, in Rechnung stellen. 61 Das ius variandi macht die zuvor ausgeübte Rücktrittserklärung unbeachtlich. In der Literatur wird teilweise vertreten, dass der Käufer, der vom Rücktritt auf Schadensersatz übergeht, auf den großen Schadensersatzanspruch beschränkt ist, weil die Gestaltungswirkung der ursprünglichen Rücktrittserklärung erhalten bleibt Minderung Anders als der Rücktritt ist die Minderung nach 441 Abs. 1 Satz 2 BGB auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Mangel unerheblich ist. Dies ergibt sich aus dem Verweis des 441 Satz 2 BGB auf 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, der hier keine Anwendung finden soll, und erklärt sich inhaltlich daraus, dass der Rücktritt die Interessen des Verkäufers stärker berührt als die Minderung. Die Vorschrift stimmt außerdem mit Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie überein, wonach der Verbraucher bei einer geringfügigen Vertragswidrigkeit keinen Anspruch auf Vertragsauflösung hat. Die Voraussetzungen der Minderung entsprechen bis auf die Erheblichkeit der Pflichtverletzung denen des Rücktritts. Eine demnach rechtmäßig ausgeübte Minderung hat die gleiche Wirkung wie ein von vornherein entsprechend niedriger vereinbarter Kaufpreis. Der Kaufpreisanspruch aus 433 Abs. 2 BGB reduziert sich um den Minderungsbetrag. Hat der Käufer bereits den vollen Kaufpreis bezahlt, kann er nach 441 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB den Minderungsbetrag zurückfordern BGH NJW 2010, EuGH C-404/06 Quelle, NJW 2008, Woitkewitsch VuR 2005, Bamberger/Roth-Faust 439 Rn. 32; Reinicke/Tiedtke Rn. 245; so auch der Gesetzgeber RegE, BT-Drucks. 14/6040, 232 f. 60 Jungmann ZGS 2004, 263, 265; AnwKomm-Büdenbender 439 Rn So Derleder, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmid, Das neue SchuldR in der Praxis, 2003, 411, 418 ff. 62 Althammer/Löhnig AcP 205 (2005) 520, 541 f.; ihnen folgend MünchKomm-Westermann 437 Rn

15 Teil B: Kaufrecht Die Minderungsquote soll nach der Formel des 441 Abs. 3 BGB berechnet werden, die zu einer Dreisatzrechnung führt, in die der Kaufpreis, der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und der tatsächliche Wert der Kaufsache eingehen. Leider hat man diese Formel anlässlich der Schuldrechtsreform entgegen ersten Überlegungen nicht aus dem BGB gestrichen. Dies wäre schon deshalb angebracht gewesen, weil sie nur eine geringe praktische Rolle spielt, da sich meistens ein Abweichen von Kaufpreis und Wert des Kaufgegenstandes in mangelfreiem Zustand nicht feststellen lässt. 63 In der Praxis kann der Minderungsbetrag daher nur geschätzt werden. Wenn es möglich ist, einen Marktwert des mangelbehafteten Gegenstandes festzustellen, kann man auf die Differenz zwischen Kaufpreis und diesem Wert abstellen. Erweist sich dies als nicht gangbar, darf man sich hilfsweise am fiktiven Reparaturaufwand orientieren. Ein ius variandi wird auch zwischen Minderung und Schadensersatz angenommen. Zur Begründung zieht man 325 BGB analog heran. 64 Ein Wahlrecht zwischen Rücktritt und Minderung ist dagegen abzulehnen. 65 IV. Schadensersatz Ebenso wie das Rücktrittsrecht ist auch der Schadensersatzanspruch des Käufers nicht speziell im Kaufrecht geregelt, sondern in die Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts eingeordnet. 437 Nr. 3 BGB enthält Verweise auf die Vorschriften, nach denen der Käufer einer mangelhaften Sache Schadensersatz verlangen kann. Die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie beinhaltet keine Vorgaben zum Schadensersatz, so dass es den Mitgliedstaaten überlassen blieb, einen solchen Anspruch auszugestalten. Schadensersatzvorschriften sind daher auch im Verbrauchsgüterkauf nicht zwingend (zum Verbrauchsgüterkauf unten 11 Rn. 5). Es sind aber die AGB-Kontrollvorschriften der 305 ff. BGB anzuwenden Abs. 1 BGB 280 Abs. 1 BGB regelt den einfachen Schadensersatzanspruch wegen einer Nebenpflichtverletzung, der häufig und plastisch auch Schadensersatzanspruch neben der Leistung genannt wird. 66 Es handelt sich um Schäden, die anlässlich der Leistungserbringung beim Käufer verursacht werden, ohne dass der Kaufgegenstand selbst einen Mangel aufweist, also vornehmlich um so genannte Begleitschäden. Der Verkäufer verletzt Obhutspflichten, die ihn treffen, wenn er anlässlich der Leistungserbringung mit Rechtsgütern des Käufers in Kontakt gerät. 67 Der Anspruch aus 280 Abs. 1 BGB kann unabhängig von einem Nacherfüllungsanspruch geltend gemacht werden, da der Schaden auch dann bestehen bliebe, wenn der Kaufgegenstand selbst spätestens durch die Nacherfüllung vertragsgemäß geleistet wäre. u Beispiele: (1) Beim Anliefern der Möbel wird der Teppichboden des Käufers beschädigt. (2) Der Käufer verletzt sich, als das mangelhafte Bett unter ihm zusammenbricht. (3) Der 63 Für die Beibehaltung jedoch Ernst/Gsell ZIP 2000, 1418; Krebs DB-Beilage 14/2000, 19; Westermann JZ 2001, 530, Derleder NJW 2003, 998, 1002; zustimmend MünchKomm-Westermann 437 Rn. 51; ablehnend Reinicke/ Tiedke Rn MünchKomm-Westermann 437 Rn. 51; differenzierend Derleder (Fn. 61), 411, 425: solange, bis der Verkäufer Dispositionen über die zurückzugebende Sache getroffen hat. 66 Vgl. Looschelders, Schuldrecht AT, Rn TWT-Hirse 280 Rn. 49 ff. 72

16 Mängelrechte 8 Käufer verletzt sich, weil dem Kaufgegenstand ein gebotener Warnhinweis nicht beigefügt ist. t Wie wäre es aber, wenn die Verletzung eines Rechtsguts des Käufers aus einem Mangel der Kaufsache resultiert? Während der reine Begleitschaden, der wegen einer sonstigen Pflichtverletzung bei mangelfreiem Kaufgegenstand entsteht, allein nach 280 Abs. 1 BGB zu ersetzen ist Beispiel (1) -, sind bei einem Schadensersatzanspruch infolge der Mangelhaftigkeit der Sache 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB anzuwenden (Mangelfolgeschaden, Beispiel 2). Der Unterschied betrifft nicht nur eine Frage der dogmatischen Genauigkeit, sondern hat auch praktische Bedeutung (dazu bereits oben Rn. 2): Der Anspruch aus 280 Abs. 1 BGB verjährt nach den allgemeinen Vorschriften in drei Jahren nach Kenntnis ( 195, 199 BGB), während der kaufrechtliche Schadensersatzanspruch wegen eines Mangels der Verjährungsvorschrift des 438 BGB unterliegt, also bei beweglichen Sachen zwei Jahre nach Ablieferung (zur Verjährung unten Rn. 80 ff.). Ein Mangelfolgeschaden liegt auch vor, wenn die Kaufsache durch eine fehlende Information mangelhaft wird (Beispiel 3). Die Literatur spricht von leistungsbezogenen Nebenpflichten, die unter 437 Nr. 3 BGB fallen, und grenzt diese von nicht leistungsbezogenen Pflichten ab, bei denen es sich typischerweise um Pflichten nach 241 Abs. 1 BGB handelt. 68 Daraus folgt, dass Mangelschaden und Mangelfolgeschaden bei Verletzung leistungsbezogener Pflichten gleich zu behandeln sind und es nicht mehr wie vor der Schuldrechtsreform auf eine Abgrenzung zwischen beiden ankommt. Dies war die erklärte Absicht des Gesetzgebers, 69 der die Literatur überwiegend gefolgt ist. 70 Es kommt also nicht darauf an, ob ein sonstiges Rechtsgut des Käufers einen Schaden erleidet, sondern allein darauf, ob der Schaden durch einen Mangel des Kaufgegenstandes herbeigeführt wurde. Nur wenn dies nicht der Fall ist, muss allein auf 280 Abs. 1 BGB abgestellt werden. Im Beispielsfall wäre nur der beschädigte Teppichboden nach 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zu ersetzen, die Gesundheitsverletzung wegen des zusammengebrochenen Bettes und des fehlenden Warnhinweises dagegen nach 433, 434, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB. Einige Autoren wollen jedoch zwischen Integritäts- und Erfüllungsinteresse unterscheiden und alle Fälle, in denen das Integritätsinteresse betroffen ist, also Schäden an sonstigen Rechtsgütern des Käufers vorliegen, allein unter 280 Abs. 1 BGB subsumieren. 71 Danach käme es nicht darauf an, ob eine Rechtsgutverletzung beim Käufer durch eine sonstige Pflichtverletzung oder durch eine mangelhafte Kaufsache herbeigeführt ist. Im Beispielsfall wäre der Schaden in beiden Varianten allein nach 280 Abs. 1 BGB zu ersetzen. 2. Verzögerungsschaden, 280 Abs. 2, 286 BGB Ein Verzögerungsschaden wegen nicht rechtzeitiger Lieferung des Kaufgegenstandes ist allein nach 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB zu liquidieren, da er vor der Übergabe eintritt und in diesem Fall, wie wir schon gesehen haben, nur die allgemeinen Rechtsbehelfe anzuwenden sind MünchKomm-Westermann 437 Rn. 31; Bamberger/Roth-Faust 437 Rn BT-Drucks. 14/6040, MünchKomm-Westermann 437 Rn. 22; Reinicke/Tiedke Rn. 660; Eckert/Maifeld/Mathiessen Rn Brüggemeier WM 2002, 1376, 1382; Wagner JZ 2002, 475, 479; ablehnend Reinicke/Tiedke Rn

17 Teil B: Kaufrecht Aber auch nach der Ablieferung kann ein Verzögerungsschaden eintreten, nämlich dann, wenn der Käufer den Kaufgegenstand wegen eines Mangels nicht oder nicht ordnungsgemäß benutzen oder weiterveräußern kann. Bis zur ordnungsgemäßen Nacherfüllung gemäß 439 BGB muss dem Käufer ein Schadensersatzanspruch zustehen. u Beispiel: Wegen des mangelhaften Kaufgegenstandes kommt es zu einem Produktionsausfall, der Käufer schuldet seinen Abnehmern Schadensersatz. Wegen einer Nachbesserung steht der Kaufgegenstand für längere Zeit nicht zur Verfügung; es muss für diese Zeit ein Ersatzgegenstand beschafft werden, dessen Mietkosten geltend gemacht werden. t Es ist allerdings streitig, ob es sich dabei tatsächlich um einen Verzögerungsschaden ( 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB) 72 oder um einen einfachen Schadensersatzanspruch nach 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB handelt. 73 Im letzteren Fall muss nicht geprüft werden, ob eine Mahnung erforderlich ist ( 286 Abs. 1 BGB). Allerdings wird die Mahnung in vielen Fällen gemäß 286 Abs. 2 BGB entbehrlich sein, und außerdem liegt in der Mängelrüge und dem Nacherfüllungsverlangen nach 439 Abs. 1 BGB bereits die erforderliche Mahnung. 74 Die Frage hat daher keine praktische Relevanz. 75 Aus rechtsdogmatischen Gründen ist es allerdings genauer, Verzögerungen ab dem Zeitpunkt der Schlechtleistung nur nach Gewährleistungsrecht und davor allein nach 286 BGB abzuhandeln. Ein Verzögerungsschaden kann jedenfalls nicht nach 281 BGB geltend gemacht werden Schadensersatz statt der Leistung, 280, 281 BGB Der Schadensersatz statt der Leistung ( 280 Abs. 1, 281 BGB) ist auf das positive Interesse (Erfüllungsinteresse) gerichtet, d.h. der Käufer ist so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung stehen würde. u Beispiel: Die mangelhafte Maschine führt (wie oben) zu Produktionsausfällen. Der Käufer möchte wissen, ob er die Maschine auf Kosten des Verkäufers reparieren lassen kann oder ob er sich eine Ersatzmaschine, ebenfalls auf Kosten des Verkäufers, beschaffen darf. t Auf jeden Fall muss der Käufer wie beim Rücktritt eine Nachfrist setzen, die aus den in 281 Abs. 2 BGB oder 440 BGB genannten Gründen entbehrlich sein kann. 281 Abs. 2 BGB entspricht im Wesentlichen 323 Abs. 2 BGB, d.h. der Käufer muss insbesondere dann keine Nachfrist setzen, wenn der Verkäufer die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Bei der Schadensberechnung ist der Käufer relativ frei gestellt. Er kann den mangelhaften Kaufgegenstand behalten, ihn in einen vertragsgemäßen Zustand versetzen und den Aufwand dafür vom Verkäufer verlangen. Ausfallschäden werden bereits nach 280 Abs. 1 BGB erstattet, d.h. ohne Nachfristsetzung (oben Rn. 62 ff.). Im Ergebnis wird der Käufer durch den so genannten kleinen Schadensersatzanspruch so gestellt, wie er durch eine von vornherein vertragsgemäße Erfüllung gestanden hätte. Der Käufer kann aber auch einen Ersatzkauf (Deckungskauf) tätigen und die Kosten dafür vom Verkäufer verlangen. Diese Form der Schadloshaltung nennt man den so genannten großen Schadensersatzanspruch. In diesem Fall, das Gesetz spricht von Schadensersatz statt der ganzen Leistung, muss der Käufer allerdings den mangelhaften Ge- 72 Grigoleit/Riehm JuS 2004, 745, 747; Palandt-Weidenkaff 437 Rn MünchKomm-Westermann 437 Rn. 33; TWT-Richter 437 Rn. 14; Lorenz NJW 2005, 1889, BT-Drucks. 14/6040, Zur Vertiefung vgl. Bamberger/Roth-Faust 437 Rn. 69 f. 76 TWT-Hirse 280 Rn. 21 m.w.n. 74

18 Mängelrechte 8 genstand an den Verkäufer zurückgeben, 281 Abs. 5 BGB. Der große Schadensersatzanspruch kann nur bei einer erheblichen Pflichtverletzung geltend gemacht werden, wie sich aus 281 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt. Wie beim Rücktritt wandelt sich das Schuldverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis um; dem großen Schadensersatzanspruch ist gewissermaßen ein Rücktritt immanent. Die Rückabwicklung erfolgt nach den Rücktrittsvorschriften der 346 ff. BGB, so dass der Käufer für die zurückliegende Zeit eine Nutzungsentschädigung zahlen muss, wenn ihm der Kaufgegenstand einen Nutzen gebracht hat. 437 Nr. 3 BGB verweist auch auf die Aufwendungsersatzvorschrift des 284 BGB, wonach der Käufer, der zur Rückgabe der Sache verpflichtet ist, Ersatz für seine Aufwendungen verlangen kann, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung billigerweise gemacht hat und machen durfte. u Beispiel: Der Käufer hat in seiner Fabrikhalle einen Betonsockel für die zu liefernde Maschine errichtet. Sie passt nicht, weil der Verkäufer ein falsches Aufmaß genommen hat. Hier kann er die Kosten für den Bau des Sockels zurückverlangen. t 4. Schadensersatz wegen Unmöglichkeit Schließlich verweist 437 Nr. 3 BGB auf die Schadensersatzansprüche wegen Unmöglichkeit gemäß 283 BGB (Unmöglichkeit nach Vertragsschluss) bzw. 311 a Abs. 2 BGB (Unmöglichkeit, die schon bei Vertragsschluss vorliegt). In beiden Fällen handelt es sich um Schadensersatzansprüche statt der Leistung, d.h. der Verkäufer haftet auf das Erfüllungsinteresse und muss bspw. die Kosten eines Deckungskaufs des Käufers tragen. Eine Nachfrist kann bei Unmöglichkeit nicht zum Erfolg führen und wird deswegen vom Gesetz auch nicht verlangt. 5. Verschulden Alle Schadensersatzansprüche setzen Verschulden voraus, wobei 280 Abs. 1 Satz 2 BGB allerdings eine Beweislastumkehr zu Lasten des Verkäufers vorsieht. Der Maßstab des Vertretenmüssens bestimmt sich nach 276 BGB. Danach haftet er nicht nur wegen Vorsatz oder Fahrlässigkeit, sondern auch wegen der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos. Die Übernahme einer Garantie hat erhebliche praktische Bedeutung beim Unternehmenskauf (unten 12 Rn. 42). V. Verjährung Die Verjährungsfrist beträgt bei beweglichen Sachen auf Grund der Vorgabe der EU- Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie zwei Jahre ( 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Damit ist sie viermal so lang wie nach früherem Recht, was die bedeutendste Veränderung des Kaufrechts durch die Schuldrechtsreform sein dürfte. In zwei Fällen ist die Frist sogar noch länger, nämlich einmal bei Bauwerken (5 Jahre: 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB) und zum anderen bei Ansprüchen aus einem dinglichen Recht eines Dritten (30 Jahre: 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Nr. 1 hat die Funktion, einen Gleichlauf mit dem allgemeinen Verjährungsrecht herbeizuführen, das in 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB eine 30-jährige Verjährung für dingliche Herausgabeansprüche enthält. Diese Vorschrift soll im Kaufrecht nicht durchbrochen werden. Sie kommt bspw. zur Anwen

19 Teil B: Kaufrecht dung, wenn das dem Käufer verschaffte Eigentum etwa mit einem Nießbrauch eines Dritten belastet ist, d.h. im Falle eines Rechtsmangels (vgl. oben 7 Rn. 33 ff.). Die Berechnung der Verjährung knüpft bei beweglichen Sachen an die Ablieferung, bei Grundstücken an die Übergabe an, 438 Abs. 2 BGB. Damit wird ein objektives Kriterium eingeführt und die Grundregel des 199 BGB durchbrochen, die auf subjektive Merkmale abstellt. Die objektive Anknüpfung gilt nicht nur im Kaufrecht, sondern auch im Werkvertrags- und Reisevertragsrecht ( 634 a bzw. 651 g Abs. 2 BGB). Da es nicht auf die Kenntnis des Käufers ankommt, ist die vertragliche Verjährungsfrist nicht nur deshalb kürzer, weil sie nur zwei Jahre beträgt. Die Regelfrist nach 195 BGB kann nämlich wegen des Erfordernisses der Kenntnis erheblich später als drei Jahre nach Übergabe enden. Begründet wird dies mit der geringeren Schutzbedürftigkeit des Käufers gegenüber einem mit dem Schädiger nicht vertraglich verbundenen Dritten, der sich im Gegensatz zum Käufer nicht darauf einstellen kann, dass er möglicherweise Ansprüche hat. 77 Die allein objektive Anknüpfung nach 438 Abs. 2 BGB gilt auch für die kaufrechtlichen Schadensersatzansprüche wegen eines Mangels, obwohl der Beginn der Verjährungsfrist bei Schadensersatzansprüchen nach allgemeinem Verjährungsrecht auch von der Kenntnis des Geschädigten abhängig ist: Nach 199 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat. Kaufvertragliche Schadensersatzansprüche wegen eines Mangels verjähren also nach anderen Regeln als deliktische Schadensersatzansprüche und Schadensersatzansprüche, die nur dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht unterliegen (oben 5 Rn. 5), nämlich im Zweifel schneller. Es besteht daher nach wie vor ein Anreiz, auf deliktische Ansprüche innerhalb einer Vertragsbeziehung allein wegen der Verjährung zurückzugreifen. Deliktische Ansprüche können auch innerhalb einer vertraglichen Beziehung geltend gemacht werden (oben 6 Rn. 4 ff.). 438 Abs. 1 BGB verweist auf 437 Nr. 1 und 3 BGB, d.h. nicht auf Nr. 2, die Rücktritt und Minderung betrifft. Natürlich können letztlich auch Rücktritts- und Minderungsansprüche bei beweglichen Sachen nur innerhalb von zwei Jahren ab Ablieferung der Kaufsache geltend gemacht werden. Dies ergibt sich aus 218 BGB, wonach ein Rücktritt unwirksam ist, wenn der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist. Auf diese Vorschrift verweist 438 Abs. 4 Satz 1 BGB. Dies gilt auch für die Minderung, wie sich aus 438 Abs. 5 BGB ergibt. Der Gesetzgeber wählte diese komplizierte Regelung, weil der Rücktritts- bzw. Minderungsanspruch erst mit seiner Geltendmachung entsteht. Verjähren kann aber nur ein bereits entstandener Anspruch. Insoweit kann man nicht davon sprechen, dass der Rücktritts- bzw. Minderungsanspruch innerhalb von zwei Jahren nach der Übergabe verjährt. 218 BGB sorgt auch für den Fall vor, dass ein Nacherfüllungsanspruch nicht besteht, etwa bei einem unbehebbaren Mangel. In diesem Fall ist auf die hypothetische Verjährung eines fiktiven Nacherfüllungsanspruchs abzustellen ( 218 Abs. 1 Satz 2 BGB). 78 Der Rücktritt muss vor Ablauf der Verjährung des ggf. fiktiven Nacherfüllungsanspruchs erklärt werden. 79 Der aus dem Rücktritt folgende Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises unterliegt der allgemeinen Verjährung BT-Drucks. 14/6040, Vgl. auch TWT-Richter 438 Rn BGHZ 170, BGHZ 170,

20 Mängelrechte 8 Nach 438 Abs. 3 BGB gilt die spezielle Verjährungsregelung nicht, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Es kommen dann die allgemeinen Verjährungsvorschriften zur Anwendung, d.h. die Verjährung endet gemäß 195, 199 BGB drei Jahre ab Kenntnis zum Ende des Kalenderjahres. Da dies kürzer ist als die fünfjährige Frist bei Bauwerken gemäß Abs. 1 Nr. 2, ordnet Abs. 3 Satz 2 an, dass die längere Frist durch Abs. 3 nicht verkürzt wird. Der Sache nach spielt Abs. 3 bei Bauwerken daher keine Rolle. Nach 438 Abs. 4 Satz 2 BGB kann der Käufer einem Zahlungsanspruch des Verkäufers ein Rücktrittsrecht auch dann entgegen setzen, wenn es gemäß 218 BGB eigentlich nicht mehr ausgeübt werden könnte. Dasselbe gilt gemäß 438 Abs. 5 BGB auch für die Minderung. Hierbei handelt es sich um die Rücktritts- bzw. Mängeleinrede, auf die bereits oben (Rn. 11 ff.) eingegangen wurde. 438 BGB verdrängt als lex specialis die allgemeinen Verjährungsvorschriften in seinem Anwendungsbereich. Dies ist unproblematisch für den Nacherfüllungsanspruch des 439 BGB, da es sich dabei um einen spezifisch kaufrechtlichen Anspruch handelt. Etwas schwieriger wird es jedoch bei den Schadensersatzansprüchen, da diese nicht im Kaufrecht selbst, sondern durch Verweis auf das Leistungsstörungsrecht geregelt sind. Wenn es sich um einen kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch wegen eines Mangelschadens handelt, gilt die Verjährungsvorschrift des 438 BGB und nicht die auf Ansprüche aus dem Leistungsstörungsrecht an sich anzuwendenden allgemeinen Verjährungsregelungen. Es ist daher bei Schadensersatzansprüchen aus dem Leistungsstörungsrecht darauf zu achten, ob es sich um einen Mangelschaden einschließlich eines Folgeschadens handelt oder um einen reinen Begleitschaden (siehe oben Rn. 62). Insofern ist der Verweis des Kaufvertragsrechts auf die Schadensersatzansprüche des Leistungsstörungsrechts nicht als uneingeschränkt zu verstehen. Der Verweis nimmt gewissermaßen die Verjährungsvorschrift des 438 BGB aus dem Kaufrecht ins Leistungsstörungsrecht mit, aber nicht für reine Begleitschäden bei Lieferung eines mangelfreien Kaufgegenstandes. Deliktische Schadensersatzansprüche werden nicht von 438 BGB erfasst. Für sie gelten die allgemeinen Vorschriften, d.h. die kenntnisabhängige Frist von drei Jahren, 195, 199 BGB. Wegen der bestehen bleibenden Unterschiede in der Verjährung dürfte die Rechtsprechung zum Ersatz der so genannten Weiterfresserschäden gemäß 823 Abs. 1 BGB beibehalten werden Wiederholungs- und Vertiefungsfragen > Wie lange steht dem Käufer das Zurückbehaltungsrecht gemäß 320 BGB zu? > Muss ein Käufer, der ein Rücktritts- oder Minderungsrecht hat, zunächst den vollen Kaufpreis zahlen? > Woraus ergibt sich das Prinzip des Vorrangs des Nacherfüllungsanspruches? > Welche Stufenfolge der Mängelrechte hat der Käufer zu beachten? > Welche Arten der Nacherfüllung sind zu unterscheiden? Wem steht das Wahlrecht zu? > Welche Folgen hat das nachträgliche Unmöglichwerden der vom Käufer gewählten Nacherfüllungsart? > Unter welchen Voraussetzungen kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung verweigern? 81 BGHZ 67, 359 ff. Schwimmerschalterfall, siehe oben 5 Rn