FACHINFO: Städtebauliche Verträge. Klaus Hoffmann. 7. Auflage Dipl.-Verwaltungswirt (FH) Fachanwalt für Verwaltungsrecht

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1 FACHINFO: Städtebauliche Verträge 7. Auflage 2011 Klaus Hoffmann Dipl.-Verwaltungswirt (FH) Fachanwalt für Verwaltungsrecht Rechtsanwälte Hoffmann & Greß Fürstenrieder Straße München Telefon: (0 89) Telefax: (0 89)

2 Inhaltsangabe 1. Allgemeines Städtebauliche Vertragstypen Rechtliche Schranken städtebaulicher Verträge Formelle Anforderungen...6 a) Schriftform...6 b) Notarielle Beurkundung...6 c) Genehmigung Materielle Anforderungen...7 a) Unzulässige Planbindungen...7 b) Koppelungsverbot...8 c) Kausalität d) Angemessenheit e) Verbot des Machtmissbrauchs f) Allgemeine Geschäftsbedingungen Vergaberecht Aktuelle Rechtsprechung Ausschreibungspflicht nur ausnahmsweise Rechtsfolgen unzulässiger städtebaulicher Vereinbarungen Nichtigkeit Rückabwicklung Schadensersatz Gemeindliche Zwischenerwerbs- und Ankaufsmodelle Seite 2 von 22

3 1. Allgemeines Vertragliche Vereinbarungen mit Investoren und Grundstückseigentümern gehören seit vielen Jahren zum festen städtebaulichen Instrumentarium der Kommunen. Seit dem regelt 11 BauGB umfassend den städtebaulichen Vertrag. Durch das Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 vom (BGBl I 2081) wurde die Vorschrift im ersten Kapitel des allgemeinen Städtebaurechts des BauGB im vierten Abschnitt Zusammenarbeit mit Privaten verankert. 11 BauGB hat die bis geltende Vorläufer-Regelungen des 6 BauGBMaßnG lediglich redaktionell verkürzt, materiell aber weitgehend unverändert übernommen. Ergänzungen ergaben sich durch das EAGBau vom (BGBl I 1359). Der Abschluss städtebaulicher Verträge vor Einleitung eines Bebauungsplanverfahrens bildet heute vielerorts die Regel. Städtebauliche Verträge werden von vielen Kommunen und Grundeigentümern als vorteilhaft eingestuft, da sie geeignet sind, die Regelungsdichte von Bebauungsplänen abzusenken, die Regelung besonders komplizierter Situationen zu erleichtern und eine gerechte Verteilung der Kostenlast für die Aufschließung von Baugebieten und deren Ausstattung mit Einrichtungen und Anlagen der öffentlichen Infrastruktur zu ermöglichen. Städtebaulich ist ein Vertrag, wenn er sich auf Regelungen oder Maßnahmen des Städtebaurechts bezieht. Reine Grundstücksgeschäfte der Kommunen, die nicht mit städtebaulichen Maßnahmen verknüpft werden, sind dagegen keine städtebaulichen Verträge. Auch die Beauftragung von Werkunternehmern oder Dienstleistern durch die Gemeinde etwa zur Erstellung von Planunterlagen sind keine städtebaulichen Verträge. 2. Städtebauliche Vertragstypen 11 Abs. 1 Satz 2 BauGB enthält einen Beispielskatalog möglicher Vertragsgegenstände. Die Regelung ist nicht abschließend. Durch das Wort insbesondere in 11 Abs. 1 Satz 2 BauGB wird klargestellt, dass die Vertragspartner nicht ausschließlich auf die in 11 BauGB genannten Vertragsmodelle festgelegt sind. Seite 3 von 22

4 Nach 11 Abs. 4 BauGB sollen ferner andere speziell geregelte städtebauliche Verträge unberührt bleiben. Zu nennen sind hier u.a. der in 124 BauGB geregelte Erschließungsvertrag, der Durchführungsvertrag beim Vorhaben- und Erschließungsplan nach 12 BauGB oder Vereinbarungen im Rahmen von Sanierungs- und Entwicklungsmaßnahmen (vgl. 145 Abs. 3, 146 Abs. 3 Satz 1, 154 Abs. 3 Satz 2, 169 Abs. 1 Nr. 4 BauGB). 11 Abs. 1 Nr. 1 BauGB regelt sogenannte Vorbereitungs- und Durchführungsverträge. Danach kann die Vorbereitung und Durchführung" städtebaulicher Maßnahmen auf eigene Kosten auf Dritte übertragen werden. Die Begriffe Vorbereitung und Durchführung sind weit gefasst, allerdings dürfen nur Maßnahmen übertragen werden, die der Gemeinde als Verwaltungsaufgaben im Rahmen der städtebaulichen Entwicklung obliegen. Hierzu zählen die Ausarbeitung von Flächennutzungs- und Bebauungsplänen bzw. deren Änderungen und Ergänzungen. Auch die Ausarbeitung von Landschafts- und Grünordnungsplänen oder von ergänzenden Gutachten wie Lärmschutzgutachten, Emissionsschutzgutachten, Feststellung von Bodenverunreinigungen kann durch einen städtebaulichen Vertrag übertragen werden. Vertragsgegenstand kann auch die Neuordnung der Grundstücksverhältnisse sein (Stichwort: freiwillige bzw vereinbarte amtliche Umlegung), die Bodensanierung, die Beseitigung von Altlasten oder der Abbruch baulicher Anlagen. Mit der Erwähnung, dass der Vertragspartner die Kosten der übertragenen Maßnahmen zu tragen hat, macht 11 Abs. 1 Nr. 1 BauGB deutlich, dass es sich um einen städtebaulichen Vertrag handelt und nicht z.b. um einen Auftrag oder Werkvertrag. 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB regelt Verträge, die der Förderung und Sicherung der mit der Bauleitplanung verfolgten Ziele dienen. Zu diesen sogenannten Förderungs- und Sicherungsverträgen zählen die Verpflichtung zur Nutzung der Grundstücke binnen angemessener Frist entsprechend den Festsetzungen des Bebauungsplans, Vereinbarungen zum sozialen Wohnungsbau oder zur Deckung des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung ( Einheimischenmodelle ). Auch kann die Verpflichtung zur Durchführung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs im Sinne des 1 a Abs. 3 BauGB vertraglich vereinbart werden. Seite 4 von 22

5 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB bildet die Grundlage für Kostenübernahmeverträge und sogenannte Folgekostenverträge. Danach können die Kosten und Aufwendungen für städtebauliche Maßnahmen, die der Gemeinde entstehen oder entstanden sind und die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind, von einem Dritten übernommen werden. In Betracht kommen Kosten für Infrastrukturmaßnahmen wie Schulen, Kindergärten, Altenheime, Jugendfreizeitheime, Senioreneinrichtungen, Bürgerzentren oder Sport- und Spielplätze. 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB sieht auch vor, dass Gegenstand einer Folgekostenvereinbarung die Bereitstellung von Grundstücken durch den Eigentümer sein kann. Gegenstand eines städtebaulichen Vertrages können nach 11 Abs. 1 Satz Nr. 4 BauGB auch Vereinbarungen über die Nutzung von Netzen und Anlagen der Kraft-Wärme-Kopplung für die Wärme- und Elektrizitätsversorgung einschließlich der Kälteversorgung entsprechend den mit den städtebaulichen Planungen und Maßnahmen verfolgten Zielen und Zwecken sein. Die Gemeinden können das Instrument des städtebaulichen Vertrages einsetzen, um ihre energiepolitischen und (lokalen) energiewirtschaftlichen Vorstellungen über die Nutzung erneuerbarer Energien konkretisierend umzusetzen. Hinsichtlich des Begriffs der Kraft-Wärme-Kopplung kann auf das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom (BGBl I 1092) zurückgegriffen werden. Grundstückseigentümer können sich in einem städtebaulichen Vertrag gegenüber einer Gemeinde auch zur Nutzung von Solaranlagen für die Wärme-, Kälte- und Elektrizitätsversorgung verpflichten. Vertragsinhalt kann auch eine Anschluss- und Benutzungspflicht für die in 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 BauGB genannten Anlagen sein. Seite 5 von 22

6 3. Rechtliche Schranken städtebaulicher Verträge 3.1 Formelle Anforderungen a) Schriftform Städtebauliche Verträge bedürfen nach 11 Abs. 3 BGB der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschriften eine andere Form vorgeschrieben ist. Nur mündlich abgeschlossene städtebauliche Verträge sind nichtig, 59 Abs. 1 VwVfG i.v.m. 125 BGB. Die gesetzliche Schriftform erfordert die Unterzeichnung auf einer Vertragsurkunde (OVG Lüneburg, NJW 1998, 2921). Die Schriftform bezieht sich nach Umfang und Inhalt auf alle Vertragsteile. Andere Urkunden, wie z.b. Pläne und Aufstellungen, die dem Vertrag nicht als Anlage beigefügt sind, können Vertragsinhalt werden, wenn sich dies aus der Vertragsurkunde ergibt, das heißt wenn darauf Bezug genommen wird. (BVerwGE 84, 236, 244; BGH, NJW 1998, 1484; vgl. Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Auflage 2001, 57 Rdnr. 16, BVerwG, NVwZ 1990, 665). b) Notarielle Beurkundung Wird in einem städtebaulichen Vertrag auch die Verpflichtung einer oder beider Parteien zur Übertragung des Eigentums an Grundstücken begründet, so bedarf der Vertrag nach 311 b BGB insgesamt der notariellen Beurkundung. Eine Aufspaltung des Vertrages in einen nicht zu beurkundenden städtebaulichen Teil und die notarielle Grundabtretung erfüllt das Formerfordernis nicht. Ein Vertrag, der ohne Beachtung der Formvorschrift des 311 b Satz 1 BGB abgeschlossen wird, ist zumindest hinsichtlich der beurkundungsbedürftigen Teile nach 59 Abs. 1 VwVfG i.v.m. 125 BGB nichtig. Ein ohne Beachtung der Formvorschrift des 311 b Satz 1 BGB abgeschlossener Vertrag wird jedoch seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgt sind. Seite 6 von 22

7 c) Genehmigung Grundsätzlich bedürfen städtebauliche Verträge keiner Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörden. Ausnahmsweise kann nach den Vorschriften der Gemeindeordnungen einiger Länder eine Genehmigung erforderlich sein, wenn die Gemeinde im Rahmen städtebaulicher Verträge Grundstücke verkauft, unentgeltlich überträgt oder Rechte an Grundstücken bestellt. 3.2 Materielle Anforderungen Grundsätzlich ist zu beachten, dass für die Gemeinden beim Abschluss städtebaulicher Verträge nicht allgemein das Prinzip der Vertragsfreiheit gilt. Die Zulässigkeit des Abschlusses städtebaulicher Verträge und deren inhaltliche Ausgestaltung unterliegen der Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) (BVerwGE 42, 331 = NJW 1973, 1895). Die Verwaltung genießt keine völlige Handlungsfreiheit, sondern hat kompetenzgerecht zu handeln. Ein städtebaulicher Vertrag kann deshalb nur regeln, was ihm die Rechtsordnung als Gestaltungspotenzial zur Verfügung stellt. Vor diesem Hintergrund sind die gesetzlichen Schranken städtebaulicher Verträge zu beachten: a) Unzulässige Planbindungen Vertragliche Zusagen einer Kommune, einen bestimmten Bebauungsplan aufzustellen, zu ändern oder ein Bebauungsplanverfahren in bestimmter Weise zu fördern, sind unwirksam. Auf die Aufstellung, Änderung, Ergänzung oder Aufhebung eines Bauleitplans besteht nach 1 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 8 BauGB kein Anspruch: Die Regelungen stellen ausdrücklich klar, dass derartige Ansprüche auch nicht durch Vertrag begründet werden können und dürfen. Seite 7 von 22

8 Damit soll eine unzulässige Verkürzung der gemeindlichen Planungshoheit verhindert werden, denn mit dem ergebnisoffenen Verfahren der gerechten Abwägung der durch die Bauleitplanung berührten öffentlichen und privaten Belange gemäß 1 Abs. 7 BauGB ist eine vertragliche Festlegung auf ein bestimmtes Ergebnis nicht zu vereinbaren (vgl. BGH, NJW 1976, 1745; 1977, 388; 1978, 1802; 1980, 826; BVerwG, NJW 1975, 70; 1977, 1979; BVerwG, DÖV 1993, 163; grundlegend Spannowsky, GewArch 1998, 362; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB 11, Rdnr. 131 ff.). Vertragliche Vereinbarungen, mit denen die Pflicht zur Aufstellung eines Bebauungsplans begründet werden soll oder mit denen bestimmte Inhalte eines Bebauungsplans bereits vorab festgelegt werden sollen, sind gemäß 59 Abs. 1 VwVfG i.v.m. 134 BGB nichtig. Umgekehrt kann die Erforderlichkeit für einen Bebauungsplan nach 1 Abs. 3 BauGB entfallen, wenn eine Bauleitplanung nur einen Anreiz zum Abschluss eines städtebaulichen Vertrages schaffen soll, mit dem eine Gemeinde eine Verbesserung der Erschließung des Plangebiets finanzieren will (VGH München vom , Az. 15 N , BauR 2002, 1748-Ls). Grundsätzlich zulässig sind jedoch vertragliche Vereinbarungen, die eine vertragliche Risikoübernahme der Gemeinde vorsehen, wenn das Bebauungsplanverfahren scheitert oder der Bebauungsplan mit einem wesentlich anderen Inhalt in Kraft tritt als zwischen den Kooperationspartnern vorausgesetzt. Die Gemeinde kann sich dazu verpflichten, dem privaten Vertragspartner die von ihm aufgewandten Planungskosten ganz oder teilweise zu erstatten, wenn das Vorhaben aus Gründen scheitert, die ausschließlich von der Gemeinde zu vertreten sind. b) Koppelungsverbot Eine der wichtigsten Schranken städtebaulicher Verträge bildet das sogenannte Koppelungsverbot. Es folgt für öffentlich-rechtliche städtebauliche Verträge aus 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, für zivilrechtliche städtebauliche Verträge aus 138 BGB (BVerwGE 92, 56, 65). Das Koppelungsverbot besteht nach der Rechtsprechung (BVerwGE 42, 331 = NJW 1973, 1895; BVerwG, NVwZ 1994, 485) aus zwei Elementen: Zum einen darf durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag nichts miteinander verknüpft werden, was nicht ohnehin schon in einem inneren Zusammenhang steht. Zum anderen dürfen hoheitliche Entscheidungen ohne entsprechende gesetzliche Ermächtigung nicht von wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig gemacht werden, es sei denn, erst die Gegenleis- Seite 8 von 22

9 tung beseitigt ein der Entscheidung entgegenstehendes rechtliches Hindernis. Der Vertrag darf nicht zu einem Verkauf von Hoheitsakten führen. Dementsprechend bestimmt 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB, dass die Vereinbarung einer vom Vertragspartner zu erbringenden Leistung unzulässig ist, wenn er auch ohne sie einen Anspruch auf die Gegenleistung hätte. Eine unzulässige Koppelung von Leistung und Gegenleistung wäre gegeben, wenn der Vertragspartner der Gemeinde im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits einen Anspruch auf Bebauung hat. Dies wäre z.b. der Fall, wenn der maßgebliche Bebauungsplan bereits das Stadium der Planreife gemäß 33 BauGB erreicht hat und die Erschließung gesichert ist; in diesem Fall darf die Erteilung einer Baugenehmigung oder des gemeindlichen Einvernehmens nicht vom Abschluss einer städtebaulichen Folgekostenvereinbarung für Infrastrukturmaßnahmen abhängig gemacht werden. Das Gebot des sachlichen Zusammenhangs ist bei allen städtebaulichen Verträgen im Sinne des 11 Abs. 1 Satz 1 BauGB zu beachten. Unter welchen Voraussetzungen der in 56 Abs.1 Satz 2 VwVfG geforderte sachliche Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung zu bejahen ist, lässt sich jedoch nicht abstrakt - generell festlegen. Entscheidend sind Inhalt und Begleitumstände des konkreten Vertrages (BVerwG, NVwZ 2000, 1285, 1287). Ein sachlicher Zusammenhang kann z.b. fehlen, wenn die vom Bürger zu erbringende Leistung einem anderen öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt ist, als die von der Behörde zu erbringende oder von ihr in Aussicht gestellte Leistung (BVerwG, NJW 1980, 1294). Im Bereich der Kostenübernahme- und Folgekostenverträge gilt das Koppelungsverbot jedoch nur in modifizierter Form. Bei Folgekostenverträgen handelt es sich nicht um einen Verkauf von Hoheitsakten, weil es nicht zu einem echten Leistungsaustausch zwischen der Gemeinde und dem Privaten kommt, sondern um eine Art Aufwendungsersatz für Folgekosten, die ursächlich mit der konkreten Planung zusammenhängen und auf diese bezogen sind (BVerwGE 42, 331, 343; BVerwGE 90, 310, 311 ff.). Allerdings ist deshalb bei Folgekostenverträgen das spezifische Erfordernis unmittelbarer Ursächlichkeit zu beachten. Folgekostenverträge sind nur zulässig, wenn die vereinbarten Beiträge durch den Vertrag in bestimmter Höhe bestimmten Folgemaßnahmen zugeordnet werden können (vgl. 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB). Seite 9 von 22

10 c) Kausalität Der in 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB geregelte Kausalitätsgrundsatz ist von zentraler Bedeutung für die Vertragsgestaltung bei Kostenübernahmen durch Private. Bereits nach der früheren Rechtsprechung zu Folgekostenverträgen (BVerwGE 42, 331 = NJW 1973, 1895; BVerwGE 90, 310 = NJW 1993, 1810) erforderten Vereinbarungen, bei denen sich ein Privater zur Übernahme bestimmter Folgekosten seines Vorhabens verpflichtet, einen unmittelbaren Ursachenzusammenhang zwischen Kosten und Vorhaben. Dieses Erfordernis der Ursächlichkeit folgt daraus, dass hoheitliche Entscheidungen nicht von zusätzlichen Gegenleistungen abhängig gemacht und deshalb solche Gegenleistungen auch nicht vereinbart werden dürfen. Die Übernahme von Folgekosten ist deshalb nur zulässig, wenn es sich nicht um eine (echte) Gegenleistung, sondern lediglich um eine Art Aufwendungsersatz handelt (vgl. auch BVerwG, BauR 2005, 1600). Die Zulässigkeit von Folgekostenvereinbarungen ist in der Vergangenheit von der Rechtsprechung starken Einschränkungen unterworfen worden. Sie waren nur bei größeren Vorhaben zulässig. Die finanzielle Beteiligung einzelner Nutznießer kleinteiliger Baugebietsausweisungen galt wegen des erforderlichen Kausalitätsnachweises für Infrastrukturkosten für gemeindliche Schulen, Kindergärten oder Sporteinrichtungen als rechtlich problematisch. Die jüngste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat zwischenzeitlich anerkannt, dass angesichts gewandelter Anforderungen des Städtebaus Kostenübernahmeverträge auch mit einzelnen Grundstückseigentümern eines Plangebiets zulässig sind. Dienen die kommunalen Aufwendungen für Infrastruktureinrichtungen nicht nur einem, sondern zugleich auch anderen ebenfalls von der Gemeinde geplanten Vorhaben, können die Kosten den einzelnen Maßnahmen anteilig zugeordnet werden. Durch eine transparente und nachvollziehbare Gesamtkonzeption muss die Gemeinde aber belegen können, dass eine städtebauliche Maßnahme wie der Bau eines neuen Kindergartens die Folge mehrerer neu ausgewiesener Baugebiete ist, die in einem überschaubaren zeitlichen Zusammenhang verwirklicht werden (BVerwG, BauR 2009, 1275). In einer aktuellen Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht nunmehr bestätigt, dass als Folge der Erhöhung des Baurechts für ein Gewerbegebiet die anteilige Kostenübernahme für die Anbindung des Gewerbegebietes an einen Autobahnzubringer mit den begünstigten Grundstückseigentümern ( Neunutzer ) vereinbart werden kann. Die Höhe der anteiligen finanziellen Beteiligung der Neunutzer an der Finanzierung des Autobahnzubringers ist dabei eine Frage der Angemessenheit des städtebaulichen Vertrages i.s.d. 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB (BVerwG, Urteil vom C 11.10). Seite 10 von 22

11 d) Angemessenheit 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB regelt für alle städtebaulichen Verträge nach 11 Abs. 1 BauGB als weitere wesentliche Schranke, dass die vereinbarten Leistungen den gesamten Umständen nach angemessen sein müssen. 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB greift den von der Rechtsprechung für alle städtebaulichen Verträge entwickelten Grundsatz auf, dass diese nicht gegen das Übermaßverbot (oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit) verstoßen dürfen. Das Bundesverwaltungsgericht hatte bereits in seinem Folgekosten- Urteil vom (BVerwGE 42, 331) ausgeführt, dass die aus Anlass eines bestimmten Vorhabens vereinbarte Übernahme von Folgekosten bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorganges in einem angemessenen Verhältnis zum Wert des Vorhabens stehen muss und auch sonst keine Anhaltspunkte dafür gegeben sein dürfen, dass die vertragliche Übernahme von Kosten eine unzumutbare Belastung bedeutet. Die Bestimmung dessen, was (noch) angemessen ist, kann im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Als Anhaltspunkte für die Beurteilung der Angemessenheit können folgende Kriterien dienen: Gesamtumfang der vom Bauwilligen getätigten Investitionen in Relation zu der vereinbarten Kostenübernahme, Rentabilität der vom Bauwilligen getätigten Investitionen, Ausmaß der durch die gemeindliche Planung bedingten Werterhöhung der dem Bauwilligen gehörenden Grundstücke. In der Praxis wird als Anhaltspunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine vereinbarte Leistung angemessen ist, regelmäßig die durch die Bauleitplanung zu erwartende Bodenwertsteigerung herangezogen. Soweit städtebauliche Verträge zu einer Verminderung des ohne Vertragsabschluss möglichen Planungsgewinnes führen, ist für die Bejahung der Angemessenheit erforderlich aber auch ausreichend, dass dem Eigentümer ein im Verhältnis zur Planwertsteigerung nicht unerheblicher Wertzuwachs verbleibt (Oerder, BauR 1998, 22, 29). Seite 11 von 22

12 Umstritten ist, welcher Anteil einer planbedingten Bodenwertsteigerung unter Abzug der Kosten und Lasten dem Eigentümer/Investor im Einzelfall noch verbleiben muss, damit eine vertragliche Regelung nicht unangemessen ist. Im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerfG (BVerfGE 93, 121 = NJW 1995, 2615) zum Halbteilungsgrundsatz im Steuerrecht wird die obere Grenze der Angemessenheit zum Teil bei der Hälfte der Bodenwertsteigerung bzw. bei einer hälftigen Beteiligung am Planungsgewinn gesehen (vgl. Huber, DÖV 1999, 173, 177; Gassner, BayVBl 1998, 577, 581). Der zur Vermögensteuer vom BVerfG entwickelte, zwischenzeitlich wieder aufgegebene Halbteilungsgrundsatz kann jedoch nicht auf städtebauliche Verträge übertragen werden. Im Rahmen städtebaulicher Verträge kann nach 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB nur der Ersatz von Aufwendungen und Kosten vereinbart werden, die der Gemeinde tatsächlich entstehen oder bereits entstanden sind; der städtebauliche Vertrag ist demgegenüber kein rechtlich zulässiges Instrument zur Abschöpfung planbedingter Bodenwertsteigerungen. Zum Schutz des Investors hat die Gemeinde immer die Ursächlichkeit ihrer Aufwendungen im Hinblick auf die vereinbarten Zahlungen nachzuweisen. Das Gebot der Angemessenheit wird daher u.u. selbst dann nicht verletzt, wenn im Einzellfall die Bodenwertsteigerung durch die vereinbarten Zahlungen gänzlich in Anspruch genommen wird, um die ursächlichen maßnahmebedingten Planungs-, Erschließungs- und Folgekosten zu decken. Dies ist allerdings nur möglich, wenn die Kausalität der durch ein Vorhaben ausgelösten Aufwendungen und Kosten zweifelsfrei nachgewiesen ist. Festzuhalten ist jedoch, dass die Gemeinden keinesfalls im Rahmen städtebaulicher Verträge das alleinige Ziel verfolgen dürfen, den Planungsgewinn abzuschöpfen. Hierfür enthält 11 BauGB keine rechtliche Grundlage. e) Verbot des Machtmissbrauchs Verträge, die unter Missbrauch der Überlegenheit des einen oder des anderen Vertragsteils zustande kommen, sind nichtig. Allerdings reicht allein die Überlegenheit, die darin liegt, dass die Gemeinde erklärt, sie könne ohne Übernahme der Folgekosten durch den Vertragspartner eine städtebauliche Planung nicht in Angriff nehmen, nicht aus (BVerwGE 42, 331, 338). Seite 12 von 22

13 Für einen Machtmissbrauch müssen im Einzelfall besondere Umstände hinzukommen (Scharmer, NVwZ 1995, 221). Solche Umstände können vorliegen, wenn sich die Gemeinde unter Hinweis auf 36 BauGB im Folgelastenvertrag Grundstücke übereignen lässt, obwohl für das nach 30 Abs. 1 BauGB zu beurteilende Vorhaben ein gemeindliches Einvernehmen gar nicht erforderlich ist (vgl. BVerwG, ZfBR 1994, 140, 141). f) Allgemeine Geschäftsbedingungen Ob die Vorschriften über die Einbeziehung von AGB ( 305 ff. BGB; bis AGB-Gesetz) für städtebauliche Verträge - insbesondere für Verträge nach 11 BauGB - anwendbar sind, hängt von der Einordnung des konkreten Vertrags als öffentlich-rechtlicher oder als privatrechtlicher Vertrag ab. Sofern es sich um öffentlich-rechtliche Verträge handelt, gingen die Verwaltungsgerichte und die Literatur bislang davon aus, dass das AGBG, insbesondere die Bestimmungen der 10 AGBG und 11 AGBG, nicht anwendbar sei (vgl. OVG Münster, NJW 1989, 1879, 1880; Grziwotz, JuS 1999, 902, 904 f.). Das BVerwG hat entschieden, dass das AGBG auf öffentlich-rechtliche Verträge keine unmittelbare Anwendung findet, weil der in 9 AGBG (seit BGB) enthaltene allgemeine Grundsatz, wonach der Vertragspartner nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werden darf, ohnehin kraft öffentlichen Rechts gilt und für den Bereich der öffentlich-rechtlichen Verträge in den 56 VwVfG, 59 VwVfG spezialgesetzliche Ausgestaltungen erfahren hat (BVerwGE 74, 78 [83]). Demgegenüber ist das AGB-Recht auf zivilrechtliche städtebauliche Verträge anwendbar (vgl. OLG Hamm, NJW 1996, 2104; LG Karlsruhe, DNotZ 1998, 483; OLG Celle, NJW-RR 2005, 1332; OLG Stuttgart, IBR 2006, 300). Die Frage der Anwendbarkeit der AGB-Vorschriften auf städtebauliche Verträge stellte sich dabei v.a. bei städtebaulichen Verträgen im Zusammenhang mit Grundstücksgeschäften (z.b. bei Einheimischenmodellen nach 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB). Das Weilheimer Modell ist von der Rechtsprechung als zivilrechtlicher und nicht als öffentlich-rechtlicher Vertrag eingestuft worden (BVerwGE 92, 56, 59). Dementsprechend wandten die Zivilgerichte regelmäßig 9 AGBG auf privatrechtliche städtebauliche Vereinbarungen im Rahmen von Einheimischenmodellen an. Seite 13 von 22

14 Das Problem, ob die Bestimmungen der 10 AGBG und 11 AGBG auf städtebauliche Verträge überhaupt passten, wurde dabei nicht diskutiert (vgl. Grziwotz, NVwZ 2002, 391 ff.). Der BGH hat die Anwendbarkeit des AGBG auf vor dem geschlossene städtebauliche Verträge verneint (BGH, NVwZ 2003, 371). Die Frage der Gestaltungsfreiheit bei städtebaulichen Verträgen im Hinblick auf die Einschränkungen des AGB-Rechtes stellt sich aber aufgrund der Schuldrechtsmodernisierung und unter Beachtung der Verbraucherschutzrichtlinien neu (vgl. dazu Grziwotz, NVwZ 2002, 391 ff.). 4. Vergaberecht 4.1 Aktuelle Rechtsprechung Eine Anwendung der Vergaberechtsvorschriften der 97 ff. GWB und damit eine Ausschreibungspflicht war nach der noch bis Anfang 2007 herrschenden Auffassung bei städtebaulichen Verträgen nicht gegeben, da es sich hierbei nicht um Beschaffungen der öffentlichen Hand handelt. Die Vertragspartner der Gemeinde verpflichten sich bei städtebaulichen Verträgen regelmäßig zur Übernahme von Kosten der Bauleitplanung und infrastruktureller Folgekosten oder unmittelbar zur Vorbereitung und Durchführung" städtebaulicher Maßnahmen wie der Ausarbeitung städtebaulicher Planungen und Gutachten oder zur Durchführung von Erschließungsmaßnahmen und zwar auf eigene Kosten. Anders als bei Dienst- und Werkverträgen zahlt die Kommune keine Vergütung an den Vertragspartner. Das bloße städtebauliche Interesse einer Gemeinde an der Durchführung einer Infrastrukturmaßnahme einschließlich damit verbundener Bauverpflichtungen durch einen privaten Vertragspartner reiche für eine Qualifizierung städtebaulicher Verträge als öffentliche (Bau-)Aufträge nicht aus (BayObLG, Beschluss vom Verg 9/00, NZBau 2002, 108; VGH Kassel, Beschluss vom TG 3035/05, ZfBR 2006, 806; Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-VergabeR, 2006, 99 Rdnr. 58 f.; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage 2001, 99 Rdnr. 5; Noch, Vergaberecht kompakt, 3. Auflage 2005, 48; Rosenkötter, NZBau 2006, 631; Schabel, IBR 2007, 505). Seite 14 von 22

15 Vor allem die Rechtsprechung des EuGH in Sachen "Roanne" vom , NVwZ 2007, 316 und Entscheidungen der Vergabesenate des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf vom , NZBau 2007, 530, vom , NZBau 2008, 139 und vom , NZBau 2008, 271; vgl. auch Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf an EuGH vom VII Verg 25/08, VergabeR 2008, 933; sowie OLG Bremen vom Verg 5/07, NZBau 2008, 336; OLG Karlsruhe vom Verg 3/08, VergabeR 2008, 26; a.a. OLG München vom Verg 4/08, VergabeR 2008, 665) haben seit 2007 eine breite Debatte zur Anwendung des Vergaberechts bei kommunalen Grundstücksgeschäften und städtebaulichen Verträgen ausgelöst (vgl. Hoffmann, LKV 2008, 487). Der Verkauf bzw die Verpachtung kommunaler Grundstücke, die mit städtebaulich motivierten Baupflichten verknüpft sind, wurden vom OLG Düsseldorf und OLG Bremen als ausschreibungspflichtige Bauaufträge in Form der Baukonzession eingestuft. Eine unterlassene europaweite Ausschreibung soll danach bei Überschreitung der maßgeblichen EU-Schwellenwerte zur Nichtigkeit abgeschlossener Verträge nach 101 b GWB führen. Dieser ausufernden Rechtsprechung ist der EuGH mit Urteil vom Rs C-451/08 zu Recht entgegen getreten. Auch der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hat sich zwischenzeitlich unter Abkehr von seiner bisherigen Ahlhorn-Rechtsprechung mit Beschluss vom VII-Verg 9/10 der aktuellen Rechtsprechung des EuGH angeschlossen. 4.2 Ausschreibungspflicht nur ausnahmsweise Die Ahlhorn-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf im Zusammenhang mit städtebaulich motivierten Grundstücksverkäufen der öffentlichen Hand hatte bei Städten und Gemeinden und privaten Grundstücksentwicklern zu großer Unsicherheit geführt. Laufende Projekte wurden gestoppt, vorsorglich wurden städtebauliche Verträge, Durchführungsverträge oder Erschließungsverträge oder Grundstücksveräußerungen europaweit bekannt gemacht, selbst wenn nicht einmal ansatzweise eine Wettbewerbssituation gegeben war, weil nur ein einziger Bewerber, nämlich der Grundstückseigentümer als Bieter bzw. Vertragspartner der Kommune, in Betracht kam. Seite 15 von 22

16 Städte und Gemeinden können nach den Entscheidungen des EuGH vom Rs C-451/08 und des OLG Düsseldorf vom VII-Verg 9/10 kommunale Grundstücksverkäufe zwischenzeitlich wieder rechtssicher außerhalb des Vergaberechts durchführen. Das Urteil des EuGH ist aus Sicht der Städte und Gemeinden zu begrüßen. Die durch die nunmehr aufgegebene Ahlhorn-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf vorgenommene Ausweitung des Vergaberechts auf kommunale Immobiliengeschäfte hat zu einer starken Verunsicherung im Bereich des seit vielen Jahren erfolgreichen kooperativen Städtebaurechts beim Abschluss städtebaulicher Verträge und Erschließungsverträge geführt. Der EuGH hat klargestellt, dass nur solche Konstellationen ausschreibungspflichtig sind, bei denen sich die öffentliche Hand Leistungen beschafft, die ihr unmittelbar zugute kommen. Die neueren Entscheidungen des EuGH und des OLG Düsseldorf sind allerdings nicht so zu interpretieren, dass sämtliche Fallkonstellationen städtebaulicher Verträge (ohne Grundstücksveräußerung) nicht dem Vergaberecht unterliegen. Vielmehr muss im konkreten Einzelfall anhand der Anwendungsvoraussetzungen des Vergaberechts bei den jeweiligen Vertragsgestaltungen differenziert werden. Städtebauliche Verträge sind nur dann vergaberechtsrelevant, wenn der Vertragspartner städtebauliche Baubindungen eingeht oder von der Kommune ein Entgelt entweder als Vergütung oder in Form eines Nutzungsrechtes erhält oder sich Aufwendungen erspart, die andernfalls angefallen wären. Weiter muss untersucht werden, ob der maßgebliche Schwellenwert des europäischen Rechts überschritten wird. Nur bei Aufträgen, die die EU- Schwellenwerte (bei Dienstleistungs- und Lieferaufträgen bzw im sogenannten Sektorenbereich, bei Bauaufträgen ) überschreiten, finden die Vorschriften des (europäischen) Kartellvergaberechts Anwendung ( 97 ff. GWB, VgV sowie v.a. die Abschnitte 2 der VOB/A bzw VOL/A mit den sog a-paragraphen). Nur in diesem Fall ist eine europaweite Ausschreibung erforderlich. Dies ist bei vielen städtebaulichen Verträgen und Erschließungsverträgen bereits von vornherein nicht der Fall. Seite 16 von 22

17 Wesentliche Frage bei der Bewertung städtebaulicher Verträge bzw. kommunaler Grundstücksverkäufe mit Bauverpflichtungen ist vor allem, ob sich die Vertragsgestaltungen in den Begriff des öffentlichen Bauauftrages gem. 99 Abs. 3 GWB einordnen lassen. Mit der am in Kraft getretenen GWB-Novelle (BGBl I Nr. 20 vom , 790) hat der Gesetzgeber sichergestellt, dass städtebauliche Verträge und Grundstücksveräußerungen mit Bauverpflichtungen nicht der Ausschreibungspflicht unterliegen. Durch die Präzisierung der Definitionen in 99 Abs. 3 GWB wurde klargestellt, dass ein Bauauftrag nur dann ausschreibungspflichtig ist, wenn die zu erbringende Bauleistung der öffentlichen Hand unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt. Das Vergaberecht gilt damit nur für Beschaffungsvorgänge und nicht für jede vertragliche Beziehung von öffentlichen Auftraggebern mit Dritten, z.b. nicht für Grundstücksverkäufe oder i.d.r. nicht für städtebauliche Verträge i.s.d. 11, 12, 124 BauGB, mit denen bestimmte städtebauliche Ziele verfolgt werden. In 99 Abs. 6 GWB wird ferner geregelt, dass eine Baukonzession nur dann vorliegt, wenn der Konzessionsnehmer ein befristetes Recht zur Nutzung der baulichen Anlage erhält. Die Veräußerung von Grundstücken gehört damit nicht zur Rechtsfigur der Baukonzession. Durch das oben genannte Urteil vom Rs C-451/08 hat der EuGH auch bestätigt, dass die deutsche GWB-Novelle europarechtskonform ist. Zumindest in einigen wenigen Fallkonstellationen städtebaulicher Verträge kann sich aber eine Ausschreibungspflicht ergeben, sofern die Voraussetzung eines Bauauftrages gem. 99 Abs. 3 GWB n.f. ( Bauleistung durch Dritte, die der öffentlichen Hand unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen ) oder die Voraussetzungen einer Baukonzession gem. 99 Abs. 6 GWB n.f. ( Vertrag über die Durchführung eines Bauauftrags, bei dem die Gegenleistung für die Bauarbeiten statt in einem Entgelt in dem befristeten Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. ) greifen. Das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags oder einer öffentlichen Baukonzession i.s.d. Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG bzw. nach 99 GWB setzt eine unmittelbare Verbindung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den zu realisierenden Arbeiten oder Werken voraus. Eine Ausschreibungspflicht kann dementsprechend bestehen, wenn das von einem Dritten zu errichtende Bauwerk von der öffentlichen Verwaltung erworben werden soll oder ihr unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt. Seite 17 von 22

18 Die Anwendung des Vergaberechts kann auch in Betracht kommen, wenn die Initiative für die Realisierung beim öffentlichen Auftraggeber liegt und dieser zumindest teilweise deren Kosten trägt. Vorsicht ist daher nach wie vor geboten, wenn in städtebaulichen Verträgen Vorgaben für die Realisierung eines Bauwerks gemacht werden, die im Rahmen der Ausübung städtebaulicher Regelungskompetenzen nicht durchsetzbar wären und wenn sie mit finanziellen Beiträgen der Gemeinde kombiniert werden. 5. Rechtsfolgen unzulässiger städtebaulicher Vereinbarungen 5.1 Nichtigkeit Das BauGB selbst enthält keine Regelung über die Rechtsfolgen unzulässiger Vereinbarungen in städtebaulichen Verträgen. Soweit es sich um einen öffentlich-rechtlichen städtebaulichen Vertrag handelt, findet die Vorschrift des 59 VwVfG Anwendung (Reidt, BauR 2001, 46 ff.; Oehmen-Busch, BauR 1999, 1402, 1412 ff.). Nach 59 Abs. 1 VwVfG ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ergibt. 59 Abs. 1 VwVfG verweist damit auf die verschiedenen Vorschriften des BGB, welche die Nichtigkeit von Willenserklärungen anordnen, bspw. die 105, 116, 117 Abs. 1, 118, 125, 138 BGB. Auch kann sich die Nichtigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages aus 134 BGB ergeben, wenn ein Rechtsgeschäft gegen ein gesetzliches Gebot verstößt (vgl. Oehmen-Busch, BauR 1999, 1402). Bei zivilrechtlichen städtebaulichen Verträgen sind die genannten BGB-Vorschriften unmittelbar anzuwenden. Darüber hinaus ist nach 59 Abs. 2 Satz 4 VwVfG ein Vertrag i.s.d. 54 Satz 2 VwVfG nichtig, wenn sich die Behörde eine nach 56 VwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen lässt. 59 Abs. 2 VwVfG verweist zwar seinem Wortlaut nach lediglich auf einen Vertrag i.s.d. 54 Satz 2 VwVfG. Seite 18 von 22

19 Damit ist in Verbindung mit 56 Abs. 1 VwVfG ein subordinationsrechtlicher Austauschvertrag angesprochen, der als gegenseitig verpflichtender Vertrag zwischen Parteien abgeschlossen wird, die sonst im Verhältnis der Über-/Unterordnung stehen. Bei den städtebaulichen Verträgen handelt es sich i.d.r. um sogenannte hinkende Austauschverträge, da die Gemeinde sich nicht zur Aufstellung eines Bebauungsplans oder zur Erteilung einer Baugenehmigung verpflichten kann. 59 Abs. 2 VwVfG ist jedoch auch auf hinkende Austauschverträge anzuwenden (VGH Mannheim, NVwZ 1991, 583, 584; OVG Koblenz, NVwZ 1992, 796, 797; BVerwG, NVwZ 2000, 1286, 1287). Damit sind Vereinbarungen in städtebaulichen Verträgen nach 59 Abs. 2 Satz 4 VwVfG i.v.m. 11 BauGB nichtig, wenn die Behörde sich eine Gegenleistung versprechen lässt, die unzulässig ist, sei es, dass Kosten nicht Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind ( 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB), dass die Gegenleistung unangemessen ist ( 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB) oder dass der Vertragspartner auch ohne sie einen Anspruch auf die Gegenleistung hätte ( 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB). Nach 59 Abs. 3 VwVfG führt die Nichtigkeit einzelner Teile des Vertrages zur Gesamtnichtigkeit, wenn nicht anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Ob diese Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen, ist nach dem Zweck des jeweiligen Vertrages, dessen Teilbarkeit und dem Gesamtzusammenhang der getroffenen Regelung zu beurteilen (Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 59 Rdnr. 61 ff.). 5.2 Rückabwicklung Wurde aufgrund eines nichtigen Vertrages geleistet, so besteht grundsätzlich ein Rückabwicklungsanspruch des Privaten in der Ausprägung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs (BVerwG, NVwZ 2000, 1285, 1286; VGH Mannheim, NVwZ 1991, 583. Der Rückforderungsanspruch ist i.d.r. auch nicht in entsprechender Anwendung des 814 BGB ausgeschlossen (VGH Mannheim, NVwZ 1991, 583, 587). Seite 19 von 22

20 Auch 817 Satz 2 BGB, wonach die Rückforderung wegen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten ausgeschlossen ist, findet in öffentlich-rechtlichen Rückabwicklungsverhältnissen keine entsprechende Anwendung (BVerwG, NVwZ 2003, 993). Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Grundsatz von Treu und Glauben, der zu den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts gehört (BVerwG, NJW 1998, 3135), einem Erstattungsanspruch entgegenstehen. Dies kann bei nichtigen, aber bereits vollzogenen Kostenerstattungsverträgen der Fall sein, wenn die Kostenbeiträge zweckgebunden geleistet wurden, die Zweckbindung rechtlich zu billigen und eine vollständige Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses unmöglich ist (vgl. OVG Münster, NJW 1978, 1542; VGH Mannheim, NVwZ 1991, 583, 587). Der Grundsatz von Treu und Glauben steht der einseitigen Rückabwicklung eines nichtigen Austauschvertrages jedoch nicht allein deshalb entgegen, weil die Leistung der Gemeinde nicht mehr rückabzuwickeln ist. Es müssen vielmehr besondere, in der Person oder im Verhalten des Erstattung begehrenden Bürgers liegende Umstände hinzutreten, die das Rückforderungsbegehren als treuwidrig erscheinen lassen (BVerwG, NVwZ 2000, 1285, 1288). Das Geltendmachen eines Erstattungsanspruches kann gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn nach einer umfassenden Würdigung des (nichtigen) städtebaulichen Vertrages mit all seinen Bestandteilen dem Bürger kein endgültiger Nachteil verbleibt (BVerwG, BauR 2009, 1275 = BeckRS 2009, 33762). Ansprüche aus fehlerhaften öffentlich-rechtlichen Verträgen unterliegen seit der Schuldrechtsreform 2002 der dreijährigen Regelverjährung nach 195 BGB. 5.3 Schadensersatz Neben der Rückabwicklung kommt eine Haftung der Gemeinde aus öffentlich-rechtlicher culpa in contrahendo (cic, 280, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB entsprechend) in Betracht, wenn sie unrichtige Angaben zur Zulässigkeit (nichtiger) städtebaulicher Vertragsklauseln gemacht hat und der Vertragspartner dadurch veranlasst wurde, sich nicht rechtzeitig vom Vertrag zu lösen. Seite 20 von 22

21 Auch die Amtspflicht gemäß Art. 34 GG i.v.m. 839 BGB, dem Vertragspartner Auskünfte über den Vertragszweck gefährdende Umstände richtig, klar, unmissverständlich und vollständig zu erteilen, kann verletzt sein, wenn der Nichtigkeitsgrund für die vertragliche Vereinbarung in den Verantwortungsbereich der Gemeinde fällt. 6. Gemeindliche Zwischenerwerbs- und Ankaufsmodelle Häufig erwerben die Gemeinden vor Beginn eines Bauleitplanverfahrens entweder selbst oder durch eine von ihr eingeschaltete Entwicklungsgesellschaft einzelne oder sämtliche im zukünftigen Plangebiet liegenden Grundstücke. Nach Abschluss der Planung werden die Flächen neu parzelliert und als Bauland verkauft. Wenn die Grundstücke bzw. Grundstücksteile unmittelbar zur Vorbereitung einer Bodenneuordnung / Umlegung von der Gemeinde gekauft werden, handelt es sich um öffentlichrechtliche städtebauliche Verträge (BVerwG, NJW 1985, 989). Wenn sich eine Gemeinde jedoch ohne erkennbare Verknüpfung mit städtebaulichen Maßnahmen am privaten Grundstücksmarkt betätigt, liegt in der Regel ein privatrechtlicher Grundstückserwerbs- und Grundstücksveräußerungsvertrag vor. Die Verknüpfung zwischen Grundstückserwerb und Baulandausweisung ist grundsätzlich zulässig, wenn der gemeindliche Grundstückserwerb im Zusammenhang mit einer Baulandausweisung städtebaulichen Zielen dient. Verfolgt eine Gemeinde dagegen rein fiskalische Interessen mit dem Ziel der vollständigen oder teilweisen Abschöpfung der planungsbedingten Bodenwertsteigerung ( Planungsgewinn ), ist der gemeindliche Zwischenerwerb unzulässig. In diesem Fall besteht die Gefahr der Nichtigkeit eines Vertrages wegen Verstoß gegen das Koppelungsverbot. Danach ist die Verknüpfung von gemeindlichem Grunderwerb und Baulandausweisung im Sinne eines Leistungsaustausches grundsätzlich unzulässig (Stichwort: Kein Verkauf von Hoheitsrechten ). Seite 21 von 22

22 Unzulässig sind auch Ankaufsmodelle, bei welchen die Gemeinden im Vorfeld einer Baulandentwicklung Bauerwartungsflächen zu einem erheblich unter Wert liegenden Ankaufspreis erwerben und nach anschließender Baureifmachung die erworbenen Flächen weiterveräußern, um ausschließlich den Planungsgewinn abzuschöpfen. Derartige Kaufverträge sind nach 138 BGB regelmäßig sittenwidrig, wenn der Kaufpreis im Zeitpunkt des Vertragsschlusses den Wert des Grundstücks um die Hälfte unterschreitet (vgl. BGH, NJW 1999, 208; BGH, NJW 2002, 429; BGH, NJW 2002, 3165; BGH, NJW 2003, 283; OLG München, NotBZ 1999, 177). Diese Vermutungsregel kann allerdings widerlegt werden, sofern die Gemeinde darlegen kann, dass keine Übervorteilung stattfinden sollte (BGH, NJW 2002, 3165). Die Vereinbarung eines unter dem ortsüblichen Marktwert liegenden Ankaufspreises dürfte gerechtfertigt sein, wenn die Gemeinde damit konkrete städtebauliche Ziele verbindet wie bspw. ein Einheimischenmodell oder ein vergleichbares Baulandmodell zur Schaffung von Wohnraum für junge Familien (vgl. Busse, BayVBl 2003, 132; Bleutge, MittBayNot 2005, 100). Zulässiges städtebauliches Ziel kann auch ein Modell zur Entwicklung von Gewerbeflächen sein (VGH München, NVwZ 1999, 1008). Der Umstand, dass der vereinbarte Kaufpreis bei einer Einheimischenbindung unter demjenigen liegt, der am freien Grundstücksmarkt bezahlt wird, stellt keine unzulässige Gewinnabschöpfung dar, da die Gemeinde den Sondermarktpreis für Einheimischengrundstücke entrichtet. Allerdings kann nicht ein pauschaler Abschlag von bspw. 25 % oder 30 % bei Einheimischenmodellen gemacht werden. Vielmehr muss in jeder Kommune untersucht werden, ob und inwieweit der Sondermarktpreis für Einheimischengrundstücke unter demjenigen für Baugrundstücke ohne diesbezügliche Beschränkung liegt (vgl. Grziwotz, BayVBl 2008, 709). Rechtsanwalt Klaus Hoffmann Fachanwalt für Verwaltungsrecht Hoffmann & Greß, Rechtsanwälte Fürstenrieder Str München Tel.: Fax.: info@hoffmann-gress.de Seite 22 von 22