Löschung einer Zwangshypothek aufgrund Unrichtigkeitsnachweises im Anwendungsbereich von 88 InsO (Rückschlagsperre)

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 34wx068_10 letzte Aktualisierung: OLG München, Wx 068/10 GBO 22, 29 Abs. 1; InsO 88, 139 Löschung einer Zwangshypothek aufgrund Unrichtigkeitsnachweises im Anwendungsbereich von 88 InsO (Rückschlagsperre) Zur Löschung einer Zwangshypothek aufgrund Unrichtigkeitsnachweises, die unter den Voraussetzungen des 88 InsO erlangt worden sein soll.

2 OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN Aktenzeichen: 34 Wx 068/10 AG Laufen - Grundbuchamt - e BESCHLUSS Der 34. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Lorbacher, der Richterin am Oberlandesgericht Paintner und des Richters am Oberlandesgericht Hinterberger am 25. August 2010 in der Grundbuchsache Löschung einer Zwangshypothek b e s c h l o s s e n : I. Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Laufen Grundbuchamt vom 7. April 2010 wird zurückgewiesen.

3 - 2 - II. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beträgt G r ü n d e : I. Die Insolvenzschuldnerin, eine Kommanditgesellschaft, ist Eigentümerin eines Grundstücks. Am wurde zu Gunsten einer Gläubigerin im Grundbuch in Abteilung III unter laufender Nr. 6 eine Zwangshypothek in Höhe von ,99 zzgl. Zinsen aufgrund eines Versäumnisurteils vom eingetragen. Über das Vermögen der Schuldnerin wurde am , 12 Uhr, das Insolvenzverfahren eröffnet. Dem zu Grunde lagen Gläubigeranträge vom , Eingang , und vom , Eingang Unter dem hat der Beteiligte als Insolvenzverwalter die Löschung der eingetragenen Zwangshypothek wegen absoluter Unwirksamkeit ( 88 InsO) beantragt. Mit Zwischenverfügung vom hat das Grundbuchamt unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom (IX ZR 232/04 = BGHZ 166, 74) die Auffassung vertreten, dass eine Löschung der Zwangshypothek nur mit Zustimmung des Eigentümers, des Gläubigers und des Insolvenzverwalters vorgenommen werden könne. Sollten keine Zustimmungen zur Löschung in öffentlich beglaubigter Form innerhalb gesetzter Frist beigebracht werden, könne bei geänderter Antragstellung in der Veränderungsspalte zu dem Recht eingetragen werden, dass die Zwangssicherungshypothek schwebend unwirksam sei. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten vom , der das Grundbuchamt am nicht abgeholfen hat. II. Die nach 71 Abs. 1, 73 GBO zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

4 Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom (BGHZ 166, 74) sind die von der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre betroffenen Sicherungen eines Gläubigers gegenüber jedermann (schwebend) unwirksam. Wird in Folge dessen eine Zwangshypothek unwirksam, entsteht keine Eigentümergrundschuld. Jedoch können Gläubigersicherungen, die (schwebend) unwirksam geworden sind, ohne Neueintragung mit entsprechend verändertem Rang wirksam werden, wenn sie als Buchposition erhalten sind und die Voraussetzungen für eine Neubegründung der Sicherung im Wege der Zwangsvollstreckung bestehen. Bei Freigabe des Grundstücks durch den Insolvenzverwalter kann die durch die Rückschlagsperre unwirksam gewordene Zwangshypothek schon im Zeitpunkt der Freigabe wieder wirksam werden. Den Gründen der Entscheidung ist zu entnehmen, dass die eingetragene Zwangshypothek, sobald sie unwirksam wird (und noch ist), auch aufgrund Unrichtigkeitsnachweises ( 22 GBO) beseitigt werden kann (Rn. 13 und 22; dazu Volmer ZfIR 2006, 441). Geht man von dieser in der Sache heftig umstrittenen Entscheidung aus, bleibt auch nach der Mehrheit der grundbuchrechtlichen Literatur eine Löschung im Wege des Unrichtigkeitsnachweises vollziehbar (Keller ZIP 2006, 1174/1179; Volmer ZfIR 2006, 441; Böttcher NotBZ 2007, 86/89; Wilsch JurBüro 2006, 396/399), wenngleich sich die Frage stellt, ob bei dieser Form der Grundbuchberichtigung das Grundbuch in anderer Beziehung unrichtig würde, weil es nicht mehr das potentielle Wiederaufleben des gelöschten Rechts verlautbart (siehe Bestelmeyer Rpfleger 2006, 388). 2. Der Senat kann die Löschungsfrage letztlich offen lassen. Denn der Beteiligte kann mit den im Grundbuchverfahren zulässigen Mitteln nicht beweisen, dass die Sicherung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. 88 InsO) erlangt wurde. Die Frist des 88 InsO berechnet sich nach 139 InsO (Hess InsO 88 Rn. 27; MüKo/Breuer InsO 2. Aufl. 88 Rn. 21). Von entscheidender Bedeutung für die Berechnung der Frist ist deshalb der für die Geltung der Rückschlagsperre maßgebliche Insolvenzantrag (dazu Böttcher NotBZ 2007, 86/89). Nur wenn der zwischen der Eintragung der Zwangshypothek und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltende Zeitrahmen für die Rückschlagsperre nicht überschritten ist, ist

5 - 4 - die Zwangshypothek von dieser erfasst, da der Insolvenzantrag zwingend vor der Eröffnung gestellt sein muss; eines weiteren Nachweises bedarf es dann nicht. Problematisch ist dies jedoch dann, wenn zwischen der Eintragung der Zwangshypothek und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wie hier mehr als ein Monat liegt. Der Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung kann in diesem Fall nicht in der Form des 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nachgewiesen werden. Das Insolvenzgericht ist nicht befugt, dies mit öffentlichem Glauben zu bescheinigen und damit in der Form des 29 GBO zu bestätigen. Denn dies ist ihm nicht als Aufgabe zugewiesen (vgl. Böttcher NotBZ 2007, 86/89; Keller ZfIR 2006, 499/501). Hinzu kommt - unabhängig von dem grundsätzlichen Nachweisproblem - hier auch noch folgendes: Der Eröffnungsbeschluss des Insolvenzgerichts vom weist zwei Gläubigeranträge aus. Weil sich der für die Anfechtungsfristen der 130 ff. InsO maßgebliche Insolvenzantrag nach 139 InsO bestimmt (vgl. überzeugend Keller ZfIR 2006, 499 m. w. N.), steht nicht fest, dass die Insolvenzeröffnung gerade auf dem Antrag vom beruht, der innerhalb der Frist des 88 InsO läge. Der weitere Gläubigerantrag vom mit Eingang vom liegt außerhalb des von 88 InsO bestimmten Zeitrahmens. Denkbar ist, dass erst aufgrund des jüngeren Antrags das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, etwa weil der erste Antrag noch nicht entscheidungsreif war und weitere Ermittlungen erforderlich gewesen wären (Hess 139 Rn. 25). 3. Weil ein grundbuchtauglicher Nachweis in diesem Fall nicht erbracht werden kann (Keller ZfIR 2006, 499/502), lässt sich die Berichtigung nicht im Wege der Offenkundigkeit vornehmen. Es verbleibt deshalb nur die Möglichkeit, über die vom Grundbuchamt verlangten Erklärungen die Löschung zu erreichen. Die Zwischenverfügung ist deshalb zu Recht ergangen.

6 Geschäftswert: 131 Abs. 2 KostO i. V. m. 30 Abs. 2 KostO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ( 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor. Lorbacher Paintner Hinterberger

7 - 6 - Leitsatz: GBO 22, 29 Abs. 1 InsO 88, 139 Zur Löschung einer Zwangshypothek aufgrund Unrichtigkeitsnachweises, die unter den Voraussetzungen des 88 InsO erlangt worden sein soll. OLG München, 34. Zivilsenat Beschluss vom Wx 068/10

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