Investitionsschutz abkommen als Instrument zur Begrenzung von Investitions risiken

Transkript

1 Investitionsschutz abkommen als Instrument zur Begrenzung von Investitions risiken

2 No. 1 global international arbitration practice. Global Arbitration Review s GAR , No one can hold a candle to Freshfields, commend admiring peers, who add: It s still far and away the best firm for international arbitration, and the ideal standard for any team in this practice area. Chambers Global: International Arbitration Unlike some firms they don t just have one star, they have a constellation. Chambers and Partners Global: International Arbitration 2011 Wissen Sie, welchen Schutz das internationale Recht für Ihre Auslandsinvestitionen bereitstellt? Staaten haben zum Schutz von Auslandsinvestitionen ihrer Un ter nehmen eine Vielzahl von bila teralen Abkommen unterzeichnet (Bilateral Investment Treaties, kurz BITs). Insgesamt schützen fast solcher BITs Auslandsinves toren vor allen Arten von un recht mäßigen Maßnahmen des Gast staates. Im Konfliktfall ermöglichen es die Streitbeilegungsklauseln in den BITs dem Investor in der Regel, den Gaststaat direkt vor einem internationalen Schiedsgericht zu verklagen. Investoren können auf diesem Weg ihre meist auf Schadenersatz gerichteten Ansprüche selbst wirksam durchsetzen. Entscheidend für einen wirksamen Schutz Ihrer Auslandsinvestitionen durch Investitionsschutzabkommen ist rechtzeitige Planung. Bereits im Vorfeld Ihrer Investition sollten Sie sich fragen, wie Sie dafür den bestmöglichen Schutz erreichen können. Im Folgenden finden Sie zunächst einen kurzen Überblick über die Vorraussetzungen für den Schutz einer Investition durch BITs, die typischen Schutzstandards und die typischen Regelungen zur Durchsetzung Ihrer Rechte im Ernstfall. Abschließend finden Sie einige Hinweise, wie Sie den Schutz Ihrer Auslandsinvestitionen sowohl für zukünftige als auch für bereits getätigte Investitionen optimie ren können. Welche Voraussetzungen muss ein Investor erfüllen, um den Schutz eines BITs in Anspruch nehmen zu können? Ein BIT schützt Investoren aus den Staaten, die das BIT unterzeichnet haben. Der Schutz wird wirksam, wenn sie in dem jeweils anderen Staat (Gaststaat), der Vertrags partei des BITs ist, Investitionen tätigen. Die Einordnung als Investor im Sinne eines BITs knüpft an die Nationalität an. Für juristische Personen, wie etwa Kapitalgesellschaften, bedeutet das in der Regel, dass sie in einem der Vertragsstaaten des BITs ihre Geschäftsadresse oder ihren Sitz haben müssen. Grundsätzlich kann für die Zwecke des Investitionsschutzes jede Gesellschaft innerhalb einer Firmengruppe Investor sein, beispielsweise also auch eine Zweckgesellschaft (Special Purpose Vehicle, SPV). Einige BITs verlangen jedoch, dass die als Investor auftretende Gesellschaft ihren wesentlichen Geschäftsbetrieb in dem je weiligen Staat haben muss. Insoweit können SPVs ausgeschlos sen sein. Unter den Begriff der Investition im Sinne eines BITs fallen grundsätzlich Vermögenswerte aller Art. BITs enthalten in der Regel eine nicht abschließende Liste von Ver mögens werten, die eine Investition darstellen können. Aufgeführt werden dort typischerweise Aktien und andere finanzielle Beteiligungen. Diese Vermögenswerte müssen in dem Gebiet des Gaststaates investiert werden. Die Investition muss außerdem von einer gewissen zeitlichen Dauer sein und den Investor einem unternehmerischen Risiko aussetzen.

3 Bilateral Investment Treaty (BIT) A Herkunftsstaat von A Herkunftsstaat von B BIT B Gaststaat der Investition Investor A (zum Beispiel Holding) Investor B (zum Beispiel Zweckgesellschaft) Investition Welche Schutzstandards bieten Investitionsschutzabkommen? Materieller Schutz Investitionsschutzabkommen gewähren Investoren typischerweise Anspruch auf eine Entschädigung im Fall von unmittelbarer Verstaatlichung oder direktem oder indirektem Entzug des Eigentums durch behördliche oder andere Maßnahmen, durch die dem Investor der wirtschaftliche Nutzen seiner Investition entzogen wird, eine gerechte und billige Be handlung (fair and equitable treatment), die im Einzelfall unter anderem den Schutz der legitimen Erwartungen des Investors im Zeitpunkt der Investition bezogen auf zukünftige ge setzliche, behördliche, gerichtliche und andere staatliche Maßnahmen, ein Recht auf verlässliche und vorhersehbare rechtliche Rahmenbedingungen für die Investition sowie ein Recht auf eine transparente und nicht willkürliche Behandlung innerhalb dieser Rahmen bedingungen umfassen kann, die günstigste, nicht-diskriminierende Behandlung, die Investoren aus anderen Staaten in dem Gaststaat sowie inländische Investoren in dem Gaststaat erfahren (national oder most-favoured-nation treatment), freien Kapitalverkehr, vollen Schutz und volle Sicherheit (full protection and security), typischerweise vor physischen Angriffen und/oder der Zerstörung der Investition durch Dritte und Schutz gegen die Verletzung von Verpflichtungen oder Zusicherungen des Gaststaates (einschließlich vertraglicher Verpflichtungen).

4 Anwendung in der Praxis Beispiele in denen diese Schutzstandards angewendet werden, sind die»klassische«verstaatlichung von Eigentum, ein Regierungswechsel, wenn dieser zu Änderungen der politischen Vorgaben und schließlich zu protektionistischen Maßnahmen führt und willkürliche diskriminierende und/oder intransparente gesetz liche, behördliche oder gericht liche Verfahren oder Entscheidungen wie beispielsweise: Veränderungen der»spielregeln«, wie zum Beispiel im Rahmen einer unangemessenen Besteuerung, die Verzögerung oder Ver weigerung behördlicher Genehmigungen oder die Kündigung von Verträgen und Lizenzen aus politischen Gründen oder willkürliche Gerichtsent scheidungen, die das Recht auf ein faires Verfahren verletzen beziehungsweise einer Rechtsverweigerung gleichkommen. Diese Beispiele zeigen, dass Investoren durch BITs umfassend geschützt sind gerade auch vor politischen Risiken. Keine andere Kanzlei in Deutschland wird seit über zehn Jahren von allen deutschen und internationalen Rechtshandbüchern als führend bei Streitigkeiten bewertet. JUVE, Chambers and Partners Germany, Legal 500 Germany A team that speaks the languages both literally and figuratively of the emerging market jurisdictions where our disputes arise. Global Arbitration Review s GAR 100 Markführende internationale Schiedspraxis, gerade bei Investitionsschutz. JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien, 2010/2011 Prozessuale Schutz mechanismen zur Durchsetzung der Rechte im Ernstfall Schieds klauseln zugunsten von Investoren Zur Durchsetzung der Rechte im Ernstfall enthalten BITs in der Regel Schiedsklauseln. Diese berechtigen den Investor, den Gaststaat seiner Investition direkt vor einem internationalen Schiedsgericht zu verklagen, obwohl er selbst in keiner vertraglichen Beziehung zu diesem Staat steht. Der Investor hat dabei üblicherweise die Wahl: Ein Schiedsverfahren kann entweder unter der Aufsicht des zur Weltbank- Gruppe gehörenden International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) oder nach der Schiedsordnung des United Nations Committee on International Trade Law (UNCITRAL) durchgeführt werden. Die Streitbeilegung im Wege eines internationalen Schiedsverfahrens hat für den Investor zwei wesent liche Vorteile: Zum einen ist ein Schiedsspruch fast auf der ganzen Welt vollstreckbar (zumindest theoretisch auch in dem beklagten Gaststaat). Zum anderen hat ein Schiedsverfahren den Vorteil, dass dem ausländischen Investor der Weg vor die nationalen Gerichte in dem Gaststaat erspart bleibt. Denn diese werden oft ineffizient sein und einer Klage eines ausländischen Investors gegen den eigenen Staat nicht offen ge gen überstehen. Im schlimmsten Fall wird das nationale Rechtssystem nicht unabhängig oder sogar von Korruption betroffen sein.

5 Effektiver Investitionsschutz unser Beratungsspektrum Vor der Entstehung eines Konfliktes Investoren können Investitionen so strukturieren, dass sie den best möglichen Investitionsschutz er halten. Diese Investitionsschutz planung erfolgt im Idealfall bereits bevor die Investition getätigt wird, ist aber auch zu jedem späteren Zeitpunkt vor der Entstehung einer Streitigkeit möglich. Nach der Entstehung eines Konfliktes Wenn ein Investor sich auf ein BIT berufen kann, wird dieses üblicher weise vorsehen, dass der Investor den beklagten Staat auf das Bestehen eines vertraglichen Anspruches durch ein Anspruchs schreiben, einen sogenannten»trigger Letter«, hinweisen muss. Dieser Brief setzt eine drei- bis sechsmonatige»cooling Off«-Periode in Gang, innerhalb derer die Par teien versuchen müssen, den Streit einvernehmlich beizulegen. Wenn der Streit auf diesem Weg nicht beigelegt werden kann, kann der Investor nach Ablauf dieser Frist ein Schiedsverfahren gegen den beklagten Gaststaat einleiten. Dieses Verfahren wird dann zu einer endgültigen und rechtlich verbindlichen Beilegung des Streites führen. Ein»Trigger Letter«und eine bevorstehende Schiedsklage können die Verhandlungsposition gegenüber dem Staat stärken. Die Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Investitionsschutzabkommen führt oft zu einer für den Investor günstigen Streitbeilegung. Haben Sie weitere Fragen? Wir hoffen, dass Ihnen dieser kurze Überblick die Bedeutung von BITs für Ihr Unternehmen in Erinnerung gerufen hat sowohl hinsichtlich der Strukturierung oder der Restrukturierung einer Investition vor Entstehung eines Konfliktes als auch bei Streitigkeiten mit einer ausländischen Regierung wegen bereits getätigter Investitionen. Als weltweit führende Schiedsgerichtsbarkeitspraxis sind wir mit den Experten unseres globalen Netzwerkes in der Lage, Sie auf schnelle und effiziente Weise zu beraten. Unsere Beratung umfasst sowohl die Sicherstellung des best möglichen Investitions schutzes im Vorfeld eines Konfliktes als auch die effiziente und erfolgreiche Durchsetzung Ihrer Rechte im Konflikt fall. Gerne beraten wir Sie auch hinsichtlich der Frage, ob eine Streitigkeit Anlass für eine Schieds klage unter einem Investitions schutzabkommen bietet.

6 Ansprechpartner Für weitere Informationen über Investitionsschutzabkommen und ihre Bedeutung für Ihr Unternehmen wenden Sie sich bitte an unsere Ansprechpartner: F R A N K F U R T Dr. Boris Kasolowsky T E boris.kasolowsky@freshfields.com WIEN Dr. Günther Horvath T E guenther.horvath@freshfields.com KÖLN Dr. Christian Borris T E christian.borris@freshfields.com Freshfields Bruckhaus Deringer LLP is a limited liability partnership registered in England and Wales with registered number OC It is regulated by the Solicitors Regulation Authority. For regulatory information please refer to www. freshfields.com/support/legalnotice. Any reference to a partner means a member, or a consultant or employee with equivalent standing and qualifications, of Freshfields Bruckhaus Deringer LLP or any of its affiliated firms or entities. Freshfields Bruckhaus Deringer LLP 2011 September