Stellungnahme. zum Referentenentwurf. des Bundesministeriums der Justiz und des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit

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1 Stellungnahme zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit eines Gesetzes zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) Berlin, 3. Mai 2004

2 Allgemeines 1 Die Spitzenverbände unterstützen eine zeitige Einführung der Europäischen Aktiengesellschaft. Die Bundesregierung sieht zu Recht davon ab, ein eigenständiges Gesetzbuch für die Europa AG ( SE ) zu schaffen, das wegen einer drohenden Überfrachtung und schweren Lesbarkeit keinen praktischen Nutzen bringen würde. Die von der deutschen Wirtschaft seit jeher eingeforderte neue Rechtsform wird den europaweit agierenden Unternehmen vielfältige Möglichkeiten zur Ausweitung grenzüberschreitender Kooperationen und Restrukturierungen bieten. Für deutsche Gesellschaften wird eine Beteiligung an einer Europäischen Aktiengesellschaft aufgrund der diskriminierenden Vorgabe zur Unternehmensmitbestimmung jedoch kaum in Betracht kommen. Sie werden als Partner nur selten erwünscht sein, weil das deutsche Paritätsmodell, das bei ausländischen Investoren auf Unverständnis stößt und als ernsthaftes Investitionshindernis gilt, in der Regel für die SE zu übernehmen wäre. Dadurch werden die Wettbewerbsnachteile für deutsche Unternehmen in der EU weiter verstärkt. Die Erwartung der Bundesregierung, durch Schaffung einer dem Board-System ähnlichen Führungsstruktur in Form des Verwaltungsrats ausländische Investitionen zu erleichtern, wird sich deshalb für mitbestimmte Gesellschaften in aller Regel nicht erfüllen, weil sich die Wirkung der Mitbestimmung dort noch verstärkt. Investoren würden es als Enteignung empfinden, wenn sich die Parität nicht nur auf das Überwachungsorgan, sondern auch auf das Geschäftsführungsorgan erstreckte, dem die Leitung des unternehmerischen Geschäfts obliegt. Diese Form der Mitbestimmung stellt darüber hinaus einen aus verfassungsrechtlicher Sicht unzulässigen Eingriff in die unternehmerische Freiheit dar. Darüber hinaus bedeutet dies nach deutschem Verständnis einen Bruch mit der historischen Entwicklung und dem gesellschaftlichen Konsens, nach denen sich die Mitbestimmung im Wesentlichen auf Überwachungsaufgaben zu beschränken hat. Es ist deshalb nach Wegen zu suchen, diesen Effekt etwa durch Beschränkung der Mitbestimmung auf einen Kreis nicht geschäftsführender Verwaltungsratsmitglieder zu reduzieren. Andernfalls wird der Verwaltungsrat von vornherein entwertet. Abzulehnen sind die weitgehenden Austrittsrechte der Aktionäre, die ebenfalls zu einer weiteren Benachteiligung des deutschen Standorts führen würden. Durch kostspielige Bewer- 1 Wegen der extrem kurzen Frist zur Stellungnahme behalten sich die Spitzenverbände vor, ihre nachfolgenden Anmerkungen ggf. zu ergänzen. 2

3 tungs- und Prüfungskosten zur Frage einer angemessenen Abfindung und dadurch drohende Blockademöglichkeiten würden Gründungen und Sitzverlegungen erheblich erschwert. Das gilt zunächst für die grenzüberschreitende Sitzverlegung, die im Widerspruch zum Geist des Binnenmarktes und der jüngsten EuGH-Rechtssprechung behindert würde. Einem Austrittsrecht fehlt die Rechtfertigung, weil jeder Aktionär einer Europa AG mit einer Sitzverlegung ins Ausland rechnen muss, mit der kein Rechtsformwechsel verbunden ist. Das Gleiche gilt für die Gründung durch Verschmelzung oder Errichtung einer Holding, bei denen ein Austrittsrecht zu einem zusätzlichen Konzerneingangsschutz führen würde, der mit den deutschen konzernrechtlichen Grundsätzen nicht im Einklang stünde. Durch den doppelten Minderheitenschutz würde die Wettbewerbsfähigkeit des deutschen Rechts weiter leiden und Gründungen häufig unterbleiben. Statt das deutsche Konzernrecht angesichts der zunehmenden Konflikte mit ausländischen Rechtsordnungen zu deregulieren, drohen nun Präjudizien für eine generelle Weiterentwicklung des Austrittsrechts auf Konzernbildungen. Die Übertragung der Regelungen aus dem Umwandlungsgesetz ist als richtiger Ansatz zu werten, allerdings sollten die Besonderheiten der SE berücksichtigt werden. In vielen Fällen führt die Anwendung der Regelungen des Umwandlungsgesetzes nicht zu praktikablen und angemessenen Lösungen. Insgesamt sehen die deutschen Unternehmen die Gefahr, dass ihnen wegen der Brüsseler Mitbestimmungsvorgaben im Europäischen Binnenmarkt erneut Nachteile drohen, die dem deutschen Standort schaden. Ursache dafür ist - trotz aller mit ihr im Einzelfall verbundenen möglichen Vorteile - die deutsche Unternehmensmitbestimmung in ihrer konkreten Ausgestaltung. Die Bundesregierung begibt sich mit der faktischen 1:1-Übertragung des bisher bestehenden Systems der Unternehmensmitbestimmung in Deutschland auf die Europäische Aktiengesellschaft der großen Chance, deutsche Unternehmen fusionsfähiger zu machen und die Investitionsbereitschaft ausländischer Unternehmen in Deutschland zu erhöhen. Der Entwurf verkennt, dass die Mitbestimmung entgegen den Erwartungen, die der Gesetzgeber in der 70er Jahren an sie gestellt hat kein Exportschlager geworden ist. Allein Slowenien hat das deutsche Mitbestimmungsmodell weitgehend übernommen. Zudem fehlt dem Regelungsansatz der Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft jegliche Auseinandersetzung mit den zahlreichen Stimmen in der Wissenschaft, die das deutsche paritätische Mitbestimmungsmodell auf Unternehmensebene für nicht ausreichend zukunftsfähig halten. Insofern ist die Umsetzung der Mitbestimmungsvorgaben als misslungen zu betrachten. 3

4 Um auch Versicherungsunternehmen die Beteiligung an einer SE zu ermöglichen, müsste 7 Abs. 1 VAG um diese Rechtsform erweitert werden. Die noch ausstehende steuerrechtliche Behandlung der SE wird von ganz entscheidender Bedeutung für den Erfolg der Rechtsform SE sein. Gründung und Sitzverlegung müssen steuerneutral erfolgen. Artikel 1 Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz - SEAG): Zu 1, 2 Nach dem Referentenentwurf (SEAG) ist der Sitzort maßgebend für das anzuwendende Recht. Dieser richtet sich nach der Verwaltung der SE. In Artikel 7 der VO wird allerdings ausdrücklich auf die Hauptverwaltung verwiesen. 2 SEAG dagegen schränkt dies trotz der deutlichen Neutralität entsprechend dem Erwägungsgrund 27 ein, indem nicht die Hauptverwaltung, sondern die Verwaltung maßgebend für den Sitz sein soll. Es fehlt in 1 ein Verweis auf das deutsche Aktienrecht, das subsidiär für die SE gelten soll. Zu 6 Ein Barabfindungsanspruch ist aus den oben genannten Gründen abzulehnen. Zumindest müsste auch eine flexible Möglichkeit zur Gewährung der Ausgleichszahlung in Aktien gewährt werden. Das gerichtliche Spruchverfahren sollte auch bei nicht barem Ausgleich gelten. Durch das Gesetz über die Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens wird das gerichtliche Verfahren weiterhin spürbar verkürzt. Darüber hinaus wäre eine Beschleunigung möglich, wenn u. a. die Antragsfrist im Spruchverfahrensgesetz - wie von uns vorgeschlagen - deutlich reduziert wird, was ohne Nachteile für den Betroffenen möglich ist. 6 Abs. 2 SEAG erweitert zudem den Anwendungsbereich im Vergleich zu Artikel 24 Abs. 2 der VO hinaus, denn er spricht jedem Aktionär einen Ausgleichsanspruch zu. Nach der VO sollen nur die Minderheitsaktionäre geschützt werden, die sich gegen die Verschmelzung ausgesprochen haben. 4

5 Zu 7 Das in Abs. 1 gewährte Austrittsrecht bei einer Gründung durch Verschmelzung wird aus den in den allgemeinen Bemerkungen genannten Gründen abgelehnt. Zu 8 Durch die Verweisung auf die Regelung des 13 SEAG zur Sicherheitsleistung gelten die dort dargelegten Kritikpunkte entsprechend. Die Vorverlegung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung, vgl. 8 i. V. m. 13 Abs. 1 SEAG, der bereits mit Offenlegung des Verschmelzungsplanes möglich ist, scheint nicht gerechtfertigt. Die parallele Vorschrift in 22 UmwG ermöglicht den Sicherungsanspruch erst mit Eintragung der Verschmelzung. Zu 9 Das in Abs. 2 gewährte Austrittsrecht bei der Gründung einer Holding-SE wird aus den in den allgemeinen Bemerkungen genannten Gründen abgelehnt. Abzulehnen ist ferner das Barabfindungsrecht der Minderheitsgesellschafter für den Fall, dass die zu gründende Holding-SE zwar ihren Sitz im Inland haben, aber eine abhängige Gesellschaft sein wird. Dieser Schutz vor Konzernierung kann sich nicht auf das SE-Statut stützen und findet auch im deutschen Gesellschaftsrecht keine Parallele. Unberücksichtigt bleibt bereits, ob die an der Gründung beteiligten Rechtsträger nicht ihrerseits bereits abhängig waren. Zu 12 Zum Austrittsrecht bei der Sitzverlagerung gilt das Gleiche. Der Erwägungsgrund 5 der VO stellt ausdrücklich fest, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind dafür zu sorgen, dass keine unverhältnismäßig strengen Auflagen für die Verlegung des Sitzes der SE auferlegt werden sollen. Die Sitzverlegung der SE hat gerade nicht den Charakter eines Rechtsformwechsels (vgl. Artikel 8 Abs. 1 VO), so dass eine entsprechende Regelung wie in 207 UmwG nicht erforderlich ist. Die Möglichkeit zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung wird durch 12 konterkariert. Zu 13 Der Gläubigerschutz in 13 SEAG wird zu Problemen und Rechtsunsicherheit für die sitzverlegenden Unternehmen führen. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass die Gesellschaft auch unabhängig von einer Sitzverlegung Vermögen ins Ausland verlagern kann. Dies kann somit nicht zur Begründung der Sicherheitsleistung führen. Andererseits erfolgt die Vollstreckung von Forderungen im Ausland unter anderen Bedingungen als im Inland und weist trotz euro- 5

6 päischer Abkommen bzw. Verordnungen in der Praxis für den Unternehmer, der sie im Glauben an eine inländische Geltendmachung erlangt hat, u. a. auch kostenintensive Besonderheiten auf. In diesem Zusammenhang ist jedoch auch darauf zu achten, dass die Sitzverlegung durch Sicherheitsleistungen nicht verzögert oder verhindert wird. Die bisherigen Ausführungen in der Begründung helfen bei der Lösung dieser Interessensgemengelage nicht weiter. Zu diskutieren ist, wie diese für beide Parteien gelöst werden kann. Zu 20 ff. Für die Gründung einer SE ist es von wesentlicher Bedeutung, dass die monistische Leitungsstruktur in einer möglichst flexiblen Weise zur Verfügung steht. Wegen der Mitbestimmungsfolgen wird von dem Verwaltungsratsystem allerdings nur selten Gebrauch gemacht werden (vgl. dazu die allgemeinen Bemerkungen). Im Übrigen erinnern die detaillierten Regeln und die Satzungsstrenge sehr an das dualistische System. Ein echter Wettbewerb der Systeme wie von der Verordnung vorgesehen ist deshalb kaum zu erwarten. Wünschenswert wäre es daher, wenn der Gesetzgeber den einzelnen Gesellschaften mehr Gestaltungsspielraum in den Satzungen beließe. Offen bleibt, wer für die Vergütung des Verwaltungsrats verantwortlich ist. Zu 23 Abs. 1 Satz 3 sollte ersatzlos gestrichen werden. Das SEAG ist so flexibel wie möglich auszugestalten und sollte keine Hinweise auf die Zahl der Organmitglieder enthalten, die nach allgemeiner Auffassung zum deutschen Aktienrecht weit überhöht ist. Zu 40 Praktische Probleme werden sich mit der Personenidentität von Verwaltungsratmitglied und geschäftsführendem Direktor ergeben. Es ist nicht klar, ob diese Person als Verwaltungsratsmitglied oder als geschäftsführender Direktor entlohnt wird oder das Gehalt aufgeteilt wird. Die Personenidentität führt auch bei der Regelung des 36 Abs. 1 zu Problemen. Zu 47 Um ein Auseinanderfallen der Verantwortung für die jährliche und die unterjährliche Berichterstattung zu vermeiden, sollten in Abs. 1 oder in der Begründung klargestellt werden, dass die geschäftsführenden Direktoren auch für die Aufstellung der Quartalsberichte zuständig sind. 6

7 Artikel 2 Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz SEBG) Zu 1 Zielsetzung des Gesetzes Die Regelungen in Artikel 2 begegnen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere für die Übertragung der Mitbestimmung deutscher Struktur auf das nunmehr einzurichtende sog. monistische System der Unternehmensmitbestimmung. Das Ministerium verkennt die vollständig abweichende Struktur der Mitbestimmungssysteme im sog. monistischen und im sog. dualistischen System. Daher muss für das monistische System eine Regelung gefunden werden, die eine Abweichung gegenüber dem bisherigen dualistischen System ermöglicht. Denkbar ist neben der Beschränkung der Arbeitnehmerbeteiligung auf den Bereich des Verwaltungsrates, der keine geschäftsführenden Aufgaben hat, auch eine generelle Drittelbeteiligung von Arbeitnehmern im Verwaltungsrat. Ziel des Gesetzes ist es, in einer SE die erworbenen Rechte der Arbeitnehmer auf Beteiligung an Unternehmensentscheidungen zu sichern. Wesentlicher Schwachpunkt des Gesetzes ist, dass über dieses Ziel hinausgeschossen wird, sofern eine Europäische Gesellschaft im monistischen System gegründet wird. Die sich sowohl aus dem gesellschaftsrechtlichen Teil als auch aus diesem Gesetz ergebende 1: 1-Übertragung der Unternehmensmitbestimmung in den Verwaltungsrat der monistischen SE nach dem Auffangmodell bedeutet eine materielle Ausweitung der Mitbestimmung (vgl. Teichmann, BB 2004, 53, 57) und widerspricht damit dem Zweck der Richtlinie. Wird die Mitbestimmung statt im Aufsichtsrat im Verwaltungsrat als einheitlichem Leitungsorgan der SE angesiedelt, so wird in verfassungsrechtlich äußerst bedenklicher Weise in die unternehmerische Freiheit eingegriffen. So wird auch in der Wissenschaft (vgl. Henssler, FS f. Ulmer 2003, S. 193 ff.) vertreten, dass eine 1:1-Übertragung des deutschen Mitbestimmungssystems auf das monistische System nicht möglich ist. Zu 2 Begriffsbestimmungen Um den Eindruck zu vermeiden, dass abweichend vom deutschen kollektiven Arbeitsrecht Definitionen für die SE neu geschaffen werden, sollte von Begriffsbestimmungen abgesehen werden, die in der Richtlinie nicht vorgesehen sind. So werden bei der Begriffsbestimmung, die sich wesentlich an Art. 2 der Richtlinie anlehnt, die Begriffe Arbeitnehmer, Leitung und 7

8 Beteiligungsrechte definiert, obwohl eine entsprechende Vorgabe in der Richtlinie fehlt. Die Definition der Unterrichtung geht in ihrem Wortlaut über die Richtlinie hinaus. Zu 4 Information der Leitung Die Verpflichtung zur Information ist im Einklang mit der Richtlinie und entsprechend den Vorschriften zur Bildung des besonderen Verhandlungsgremiums auf die jeweils auf höchster Ebene bestehende Arbeitnehmervertretung zu beschränken. Es dient der Rechtssicherheit, wenn klargestellt ist, dass Adressat des Informationsanspruchs immer nur die auch für die Bestellung des besonderen Verhandlungsgremiums zuständige Arbeitnehmervertretung ist. Zu 6 Persönliche Voraussetzungen der auf das Inland entfallenden Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums Sowohl hinsichtlich der Beteiligung von Gewerkschaftsvertretern als auch bzgl. der Beteiligung der Leitenden Angestellten sollte - sofern überhaupt eine entsprechende Zwangsrepräsentation sinnvoll erscheint, was äußerst zweifelhaft ist und von der Richtlinie nicht gefordert wird - sich konsequent an die Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes angelehnt werden. Insoweit ist die Regelung in 6 Abs. 3 verfehlt. Während die Richtlinie den Mitgliedstaaten nur die Möglichkeit einräumt, eine Beteiligung der Gewerkschaften vorzusehen, soll danach in einem Verhandlungsgremium, dass mit mehr als zwei Mitgliedern aus dem Inland zu besetzen ist, jedes dritte Mitglied ein Vertreter der Gewerkschaft sein soll. In der Begründung nimmt der Gesetzgeber auf das Mitbestimmungsgesetz Bezug. In dem entsprechenden 7 Abs. 2 Mitbestimmungsgesetz ist jedoch kein linearer Anstieg der Gewerkschaftsvertreter vorgesehen. Die Folge wäre ein gegenüber dem bestehenden Mitbestimmungsrecht überproportionaler Einfluss der Gewerkschaften, der abzulehnen ist. Daneben stellt sich ganz generell die Frage, ob eine Differenzierung nach Gewerkschaftszugehörigkeit, Geschlecht oder Funktion im Unternehmen geeignet ist, eine optimale Zusammensetzung des Gremiums zu erreichen. Die Auswahl geeigneter Personen könnte zwangsläufig durch die im Entwurf vorgesehene Differenzierung behindert werden. Insbesondere die Besetzung nach Geschlecht scheint insoweit überflüssig, als der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz Anwendung findet. Auch sachlich ist kein Grund für diese Regelung erkennbar. So geht es doch in dem Gremium besonders darum, Arbeitsplätze und Arbeitnehmerrechte zu sichern, dies ist jedoch unabhängig vom Geschlecht. Diese Regelung erschwert im Ergebnis das Verfahren und sollte ersatzlos entfallen. Zu 8 Zusammensetzung des Wahlgremiums; Urwahl 8

9 Der von der Richtlinie vorgegebene Spielraum sollte vollumfänglich ausgenutzt werden. Es ist den Parteien freizustellen, ob die Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums von vorhanden Arbeitnehmervertretungen oder von allen Arbeitnehmern in Urwahl gewählt werden sollen. Eine Urwahl durch alle Arbeitnehmer verursacht keine wesentlich höheren Kosten als eine Wahl durch ein Wahlgremium. Nach dem Entwurf haben die Arbeitnehmervertretungen, die auf der jeweils höchsten Ebene tatsächlich vorhanden sind, die Aufgabe der Wahl. Dabei soll das Gremium auch die Arbeitnehmer vertreten, die keinen Betriebsrat gewählt haben. Begründet wird dies mit der Bestrebung, Aufwand und Kosten gering zu halten. Die Richtlinie überlässt das Verfahren, wie das besondere Verhandlungsgremium zu wählen oder zu bestimmen ist, weitgehend den Mitgliedstaaten. Nach der Richtlinie muss aber gewährleistet sein, dass in den Unternehmen oder Betrieben, in denen unabhängig vom Willen der Arbeitnehmer keine Arbeitnehmervertreter vorhanden sind, selbst Mitglieder für das besondere Verhandlungsgremium wählen oder bestellen dürfen. In diesem Punkt wird der Entwurf der Richtlinie nicht gerecht. Die Urwahl ist nur für den Fall vorgesehen, dass Unternehmensgruppen oder nicht verbundene Unternehmen oder unternehmensunabhängige Betriebe betroffen sind und keine entsprechenden Arbeitnehmervertretungen (auf Konzern-, Unternehmens- oder Betriebsebene) vorhanden sind ( 8 Abs. 5 Satz 3) bzw. wenn in den übrigen Fällen keine Arbeitnehmervertretungen vorhanden sind ( 8 Abs. 7). 11 Information über die Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums Das Verhandlungsverfahren hat in jedem Fall nach Ablauf der Frist von zehn Wochen zu beginnen. Eine Differenzierung danach, ob die Fristüberschreitung von den Arbeitnehmern zu vertreten ist oder nicht, ist aus Gründen der Rechtssicherheit abzulehnen und wird auch von der Richtlinie nicht gefordert. Das Interesse der unter Umständen betroffenen Arbeitnehmer wird dadurch gewahrt, dass die verspätet bestellten Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums an den weiteren Verhandlungen die bis zu einem Jahr dauern können teilnehmen können. Die Frist von 10 Wochen sollte daher als Mussvorschrift ausgestaltet werden. Hinsichtlich der Information über die Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums sind allein die in den Betrieben etc. vorhandenen Arbeitnehmervertretungen die richtigen Adressaten. Die nach dem Entwurf vorgesehene Information der Gewerkschaften neben den Arbeitnehmervertretern und Sprecherausschüssen ist überflüssig. Dieses eigenständige Informationsrecht der Gewerkschaftsvertreter ergibt sich nicht aus der Richtlinie und ist auch nicht erforderlich. Darüber hinaus ist eine solche Informationspflicht mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden. 9

10 Zu 14 Sachverständige und Vertreter von geeigneten außenstehenden Organisationen Soweit als Sachverständige auch Vertreter von Gewerkschaftsorganisationen auf Gemeinschaftsebene hinzugezogen werden können, ist dieses Recht auf einschlägige Gewerkschaften auf Gemeinschaftsebene zu beschränken. Die Regelung über die Sachverständigen beruht auf Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie, der diese sachgerechte Begrenzung vorsieht. Nur bei entsprechenden Gewerkschaften kann der erforderliche Sachverstand vermutet werden. Zu 15 Beschlussfassung im besonderen Verhandlungsgremium Bei der Definition, wann eine Minderung der Mitbestimmung gegeben ist, darf der Gesetzgeber nicht über die Richtlinie hinausgehen. Eine solche Erweiterung in diesem Punkt steht der notwendigen einheitlichen Rechtsanwendung in allen Mitgliedstaaten entgegen. Während die Richtlinie die Minderung nur an ein verändertes Verhältnis der Köpfe in dem entsprechenden Gremium anknüpft, ist nach dem Entwurf eine Minderung auch gegeben, wenn das Recht, Mitglieder in die entsprechenden Gremien zu wählen, zu bestellen, zu empfehlen oder abzulehnen, beseitigt oder eingeschränkt wird. Zu 18 Wiederaufnahme der Verhandlungen Die Regelungen zur Aufnahme von Neuverhandlungen bei strukturellen Veränderungen der SE in Absatz 3 gehen weit über die Vorgaben der Richtlinie hinaus und sind zu streichen. Bedenklich ist insbesondere, dass in diesem Fall beim Scheitern der Nachverhandlungen die Auffanglösung eingreifen soll. Entsprechende Regelungen werden nicht verlangt. Die Richtlinie fordert in Art. 4 Abs. 2h lediglich, dass die Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer eine Regelung der Fälle trifft, in denen die Vereinbarung neu ausgehandelt werden sollte und überlässt damit in diesem Punkt die Modalitäten der Wiederaufnahme der Verhandlungen den Parteien dieser Vereinbarung. Diese von der Richtlinie vorgegebene Autonomie der Parteien sollte gewahrt bleiben. Zu 19 Kosten des besonderen Verhandlungsgremiums Im Rahmen der Regelung zur Übernahmeverpflichtung der beteiligten Gesellschaften hinsichtlich der Kosten für das besondere Verhandlungsgremium sollte ein ausdrückliches Gebot zur Kostenvermeidung aufgenommen werden. Zu 21 Inhalt der Vereinbarung Die den Verhandlungspartnern nach der Richtlinie eingeräumten Handlungsspielräume sind in vollem Umfang auszunutzen. Abzulehnen ist daher die vorgesehene Vorgabe, dass in der 10

11 abzuschließenden Vereinbarung auch festgelegt werden muss, dass auch vor strukturellen Veränderungen Verhandlungen aufgenommen werden müssen (Abs. 4). Auch die Regelung, dass ein Wechsel der Gesellschaft von einer dualistischen in eine monistische Organisationsstruktur einer Umwandlung gleichstellt wird mit der Folge, dass auch durch eine Vereinbarung keine Minderung der Mitbestimmungsregelung möglich ist, ist mit der Richtlinie nicht vereinbar. Beide Regelungen werden von der Richtlinie nicht gefordert und führen zu einer deutlichen Verschärfung der bereits sehr restriktiven Vorgaben. Zu 22 Voraussetzungen Mit den zwingenden Neuverhandlungen in 18 Abs. 3 ist auch die Verweisungsvorschrift des 22 Abs. 2 zu streichen, der eine entsprechende Anwendung der Regelungen vorsieht, wann ein SE-Betriebsrat kraft Gesetzes zu bilden ist. Zu 23 Errichtung des SE-Betriebsrats Die Entscheidung darüber, ob ein geschäftsführender Ausschuss eingerichtet werden soll oder nicht, ist an die in der Richtlinie vorgegebenen Voraussetzungen zu knüpfen und dem SE-Betriebsrat zu überlassen. Mit dem vorgesehenen obligatorischen Ausschuss geht der Gesetzentwurf über die Richtlinie hinaus. Darin ist die Errichtung eines entsprechenden Ausschusses nur für den Fall vorgesehen, dass die Zahl der Mitglieder des Vertretungsorgans dies rechtfertigt. 28 Jährliche Unterrichtung und Anhörung Die Geschäftsberichte sind in der Aufzählung der erforderlichen Unterlagen zu streichen. Sie gehören auch nach der Richtlinie nicht zu den erforderlichen Unterlagen, die dem SE- Betriebsrat im Rahmen der Unterrichtung und Anhörung vorzulegen sind. Auch im Übrigen sollten die Vorgaben der Richtlinie eingehalten werden. Bei der Aufzählung dessen, was zur Entwicklung der Geschäftslage etc. gehört (Abs. 2) weicht der Entwurf in den Punkten 7 bis 9 deutlich ab. Diese nennt nur die Verlagerung der Produktion, die Fusion, die Verkleinerung und Schließung von Unternehmen, Betrieben oder wichtigen Teilen derselben. Dementsprechend geht die im Entwurf genannte Verlegung von Unternehmen oder deren Spaltung über die Richtlinie hinaus. Zu 32 Sachverständige (i.v.m. 14) Die Kosten sind ausdrücklich auf einen Sachverständigen zu beschränken. Der Entwurf geht weit über das hinaus, was in Teil 3 h) des Anhangs der Richtlinie gefordert wird. Im Interesse gleicher Chancen im europäischen Wettbewerb darf dieses von der Richtlinie geforderte Mindestmaß nicht überschritten werden. 11

12 Zu Mitbestimmung kraft Gesetzes Die in der Richtlinie vorgesehenen Spielräume für den nationalen Gesetzgeber und insbesondere die Möglichkeit einer Öffnungsklausel ist unbedingt zu nutzen. Soweit bei der Umsetzung des Auffangmodells der Richtlinie über deren Vorgaben hinausgegangen wird, insbesondere im Hinblick auf das monistische System (siehe oben zu 1), führt dies zu einem Ausschluss deutscher Unternehmen von der Gesellschaftsform der Europäischen Gesellschaft und wird daher abgelehnt. Gemäß Artikel 7 Abs. 3 der Richtlinie können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass die Auffangregelung in Teil 3 des Anhangs in dem in Abs. 2 Buchstabe b vorgesehenen Fall keine Anwendung findet. Vor diesem Hintergrund sollte von einer Mitbestimmung kraft Gesetzes für den Fall der Gründung einer SE durch Verschmelzung abgesehen werden. Dies würde erheblich zur Steigerung der Attraktivität der neuen europäischen Gesellschaftsform für deutsche Unternehmen beitragen und deutliche Impulse für die Verhandlungslösung geben, die dann ohne die Belastung durch eine Auffangregelung autonom gefunden werden könnte. Zu 43, 45 Missbrauchsverbot/Strafvorschriften Die Regelung in 43 ist zu streichen. Angesichts der detaillierten und umfassenden Regelungen der Richtlinie und des Gesetzentwurfs zur Mitbestimmungserhaltung erübrigt sich ein separates Missbrauchsverbot. Besonders problematisch ist die Vermutungsregelung des 43 Satz 2. Danach wird ein Missbrauch vermutet, wenn ohne Durchführung eines Verfahrens nach 18 Abs. 3 innerhalb eines Jahres nach Gründung der SE strukturelle Änderungen stattfinden, die bewirken, dass den Arbeitnehmern Beteiligungsrechte vorenthalten oder entzogen werden. Gemäß 45 Abs. 1 Nr. 2 ist das Eingreifen der Vermutung mit einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren sanktioniert. Damit wird unter Verstoß gegen grundlegende rechtsstaatliche Grundsätze in einem Straftatbestand eine Beweislastumkehr vorgenommen. 12