Niedersächsischer Landtag 14. Wahlperiode Drucksache 14/2893

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1 Gesetzentwurf Fraktion der SPD Hannover, den 15. November 2001 Der Landtag wolle das folgende Gesetz beschließen: Landesvergabegesetz 1 Anwendungsbereich (1) Dieses Gesetz gilt für die Vergabe öffentlicher Aufträge im Sinne des 99 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unabhängig von den Schwellenwerten gemäß 100 GWB, sofern die Aufträge mindestens einen Wert von Euro haben. (2) Soweit in diesem Gesetz auf das GWB Bezug genommen wird, wird die Fassung dieses Gesetzes in der Bekanntmachung vom (BGBl. I S. 2546) zugrunde gelegt. 2 Allgemeine Bindung der öffentlichen Hand (1) 1 Die Behörden des Landes, die Gemeinden und Gemeindeverbände und die sonstigen der Aufsicht des Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts haben bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zusätzlich die Bestimmungen dieses Gesetzes zu beachten. 2 Bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte gemäß 100 GWB sind 97 Abs. 1 bis 5 und die 98 bis 101 GWB sowie die Vergabeverordnung vom (BGBl. I S. 110) entsprechend anzuwenden. (2) Für juristische Personen, an denen Stellen gemäß Absatz 1 beteiligt sind und die die Voraussetzungen des 98 Nrn. 2, 4 oder 5 GWB erfüllen, gilt Absatz 1 entsprechend. 3 Tariftreueerklärung 1 Aufträge für Bauleistungen und Leistungen des Baunebengewerbes dürfen nur an solche Unternehmen vergeben werden, die sich bei der Angebotsabgabe verpflichten, ihre Beschäftigten bei der Ausführung dieser Leistungen mindestens nach den am Ort der Ausführung für Tarifvertragsparteien geltenden Entgelttarifen zu bezahlen und dies auch von ihren Nachunternehmern zu 1

2 verlangen. 2 Satz 1 gilt auch für die Vergabe von Verkehrsleistungen im öffentlichen Personenverkehr. 4 Nachunternehmereinsatz (1) 1 Mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers darf der Auftragnehmer Leistungen, auf die sein Betrieb eingerichtet ist, an Nachunternehmer übertragen. 2 Die eigene Leistung des Auftragnehmers muss mehr als 50 v. H. betragen. 3 Die Bieter sind verpflichtet, schon bei Angebotsabgabe anzugeben, ob und ggf. welche Leistungen an Nachunternehmer weiter vergeben werden sollen. 4 Bei einer Übertragung auf Nachunternehmer ist der Auftragnehmer für die Einhaltung der Regelungen dieses Gesetzes verantwortlich. (2) Ein Wechsel des Nachunternehmers bedarf der Zustimmung des Auftraggebers, die nur wegen mangelnder Fachkunde, Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers versagt werden darf. 5 Wertung unangemessen niedriger Angebote (1) 1 Bei einer Abweichung von mindestens 10 v. H. zum nächsthöheren Angebot hat die Vergabestelle die Kalkulation des billigeren Angebotes zu überprüfen. 2 Im Rahmen dieser Überprüfung sind die Bieter verpflichtet, die ordnungsgemäße Kalkulation nachzuweisen. 3 Kommen die Bieter dieser Verpflichtung nicht nach, kann die Vergabestelle sie vom weiteren Vergabeverfahren ausschließen. (2) Die Landesregierung wird ermächtigt, das Prüfungsverfahren durch Rechtsverordnung zu regeln. 6 Nachweise (1) 1 Ein Angebot ist von der Wertung auszuschließen, wenn der Bieter folgende Unterlagen nicht beibringt: 1. aktuelle Nachweise der zuständigen in- oder ausländischen Finanzbehörde, des zuständigen in- oder ausländischen Sozialversicherungsträgers und der zuständigen in- oder ausländischen Sozialkasse des Baugewerbes über die vollständige Entrichtung von Steuern und Beiträgen oder eine gleichwertige Bescheinigung des ausländischen Staates, 2. einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister, der nicht älter als sechs Monate sein darf, oder eine gleichwertige Bescheinigung des ausländischen Staates sowie 3. eine Tariftreueerklärung nach 3. 2 Bei fremdsprachigen Bescheinigungen ist eine Übersetzung in die deutsche Sprache beizufügen. 2

3 (2) Soll die Ausführung eines Teils des Auftrags einem Nachunternehmer übertragen werden, so sind auf den Nachunternehmer lautende Nachweise gemäß Absatz 1 bei Auftragserteilung vorzulegen. 7 Kontrollen und Kontrollbehörden (1) 1 Der öffentliche Auftraggeber ist berechtigt, Kontrollen durchzuführen, um die Einhaltung der geforderten Vergabevoraussetzungen zu überprüfen. 2 Er darf zu diesem Zweck Einblick in die Entgeltabrechnungen der Auftragnehmer und der Nachunternehmer und die Unterlagen über die Abführung von Steuern und Beiträgen gemäß 6 Abs. 1 sowie in die zwischen Auftragnehmer und Nachunternehmer abgeschlossenen Werkverträge nehmen. 3 Der Auftragnehmer hat seine Beschäftigten auf die Möglichkeit solcher Kontrollen hinzuweisen. (2) 1 Der Auftragnehmer und seine Nachunternehmer haben vollständige und prüffähige Unterlagen gemäß Absatz 1 eingesetzten Beschäftigten bereitzuhalten. 2 Auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers sind diese Unterlagen unverzüglich in dessen Büroräumen vorzulegen. 8 Sanktionen (1) 1 Zur Sicherung der Einhaltung der Verpflichtungen gemäß 3, 4 und 7 Abs. 2 haben die öffentlichen Auftraggeber für jeden schuldhaften Verstoß eine Vertragsstrafe in Höhe von 1 v. H., bei mehreren Verstößen bis zu 10 v. H. des Auftragswertes mit dem Auftragnehmer zu vereinbaren. 2 Der Auftragnehmer haftet für Verstöße der nach 4 eingesetzten Nachunternehmer. (2) Die öffentlichen Auftraggeber vereinbaren mit dem Auftragnehmer, dass die Nichterfüllung der in 3 genannten Anforderungen durch den Auftragnehmer oder seine Nachunternehmer sowie grob fahrlässige oder mehrfache Verstöße gegen die Verpflichtungen der 4, 7 Abs. 2 den öffentlichen Auftraggeber zur fristlosen Kündigung berechtigen. (3) Verstößt ein Unternehmen nachweislich mindestens grob fahrlässig oder mehrfach gegen Verpflichtungen dieses Gesetzes, kann ein Ausschluss von der öffentlichen Auftragsvergabe für die Dauer von bis zu einem Jahr erfolgen. 9 In-Kraft-Treten Dieses Gesetz tritt am Tag nach seiner Verkündung in Kraft. 3

4 Begründung I. Allgemeines Im Baubereich führt der zunehmende Einsatz von Billiglohnkräften zu einer starken Wettbewerbsverzerrung. Arbeitsplätze in einheimischen, insbesondere mittelständischen Unternehmen werden in hohem Maße gefährdet. Dies gilt in verstärktem Maße für tarifgebundene Unternehmen. Bei Ausbleiben einer gesetzlichen Regelung wäre ein verstärkter und arbeitsmarktpolitisch nicht mehr hinnehmbarer Wegfall insbesondere tarifgebundener Arbeitsplätze in der Baubranche zu erwarten. Die bisher in Form von Runderlassen getroffenen Regelungen zur Tariftreue erhalten eine gesetzliche Grundlage. Mit dem Landesvergabegesetz wird eine gesetzliche Grundlage im Sinne des 97 Abs. 4 GWB geschaffen. Die Anforderungen zur Tariftreue und zum Nachunternehmereinsatz sind daher auch im Anwendungsbereich des GWB Vergabekriterien bei solchen Aufträgen, die von den durch das Landesvergabegesetz gebundenen Auftraggebern vergeben werden. Durch das Landesvergabegesetz werden alle öffentlichen Auftraggeber des Landes Niedersachsen und der niedersächsischen Kommunen und deren Eigengesellschaften gemäß 98 Nr. 2 GWB, gebunden. Bei öffentlichen Aufträgen, deren Wert mindestens Euro beträgt, aber unter den EG-Schwellenwerten liegt, sind 97 Abs. 1 bis 5, die 98 bis 101 GWB sowie die Vergabeverordnung vom (BGBl. I S. 110) entsprechend anzuwenden. 97 Abs. 7 GWB ist nicht anwendbar, da unterhalb der EG-Schwellenwerte den Unternehmern (Bewerbern, Bietern) kein subjektives Recht mit den entsprechenden Rechtsschutzmitteln eingeräumt werden soll; dies könnte nur durch eine Erweiterung des GWB geschehen. Darüber hinaus dürfen öffentliche Aufträge mit einem Wert von mindestens Euro nur an Unternehmen vergeben werden, die sich und ihre Nachunternehmen verpflichten, ihre Beschäftigten bei der Ausführung dieser Leistungen mindestens nach den am Ort der Ausführung für Tarifvertragsparteien geltenden Entgelttarifen zu bezahlen. Den Auftraggebern wird zur Sicherstellung dieser Anforderungen das Recht eingeräumt, abweichende Angebote auf ihre Kalkulation zu überprüfen. Daneben eröffnet das Gesetz weitere Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten. II. Im Einzelnen Zu 1: 1 regelt den sachlichen Anwendungsbereich des Niedersächsischen Landesvergabegesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge. Der Begriff des öffentlichen Auftrags knüpft unmittelbar an 99 GWB an. Ab einem Schwellenwert von Euro ist der Anwendungsbereich des Landesvergabegesetzes eröffnet, das Landesvergabegesetz gilt somit sowohl ober- als auch unterhalb der in 100 GWB festgeschriebenen Schwellenwerte. 97 Abs. 4 GWB erfordert eine gesetzliche Grundlage zur Regelung weitergehender Anforderungen. Unterhalb der EG-Schwellenwerte ist ein Gesetz erforderlich, um die kommunalen Eigengesellschaften und bestimmte Landesgesellschaften an die VOB und VOL zu binden. Der Auftragswert von Euro ist gewählt worden, um kleinere und Kleinstaufträge von den Regelungen des Landesvergabegesetzes auszunehmen. Zu 2: Das Vergabegesetz des Landes Niedersachsen bindet das Land Niedersachsen, die Gemeinden, die Landkreise, Zweckverbände und juristische Personen des öffentli- 4

5 chen Rechts, die der Aufsicht des Landes Niedersachsen unterstehen, an die Bestimmungen dieses Gesetzes. Daneben sind die maßgeblichen Regelungen des GWB, der VOB und der VOL sowie die entsprechenden Runderlasse zum öffentlichen Auftragswesen weiterhin anzuwenden. Absatz 1 Satz 2 bindet die öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Satzes 1 auch bei Aufträgen unterhalb der EG-Schwellenwerte des 100 GWB an die aufgeführten Bestimmungen des GWB. Die entsprechende Anwendung der 98 bis 101 GWB bedeutet, dass die Ausnahmetatbestände des 100 Abs. 2 GWB auch im Geltungsbereich des Niedersächsischen Vergabegesetzes Anwendung finden. Absatz 2 bindet die privatrechtlichen Gesellschaften, die sich ganz oder mehrheitlich in der Hand der in Absatz 1 genannten Stellen befinden, an die für diese anzuwendenden Vorschriften zur öffentlichen Auftragsvergabe. Gemäß 98 Nr. 2 GWB unterliegen bereits jetzt oberhalb der Schwellenwerte des 100 GWB juristische Personen, die dem Land, Kommunen oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften gehören, dem Vergaberecht. Absatz 2 bindet diese Gesellschaften nunmehr unterhalb der Schwellenwerte des 100 GWB. Das grundsätzliche Anknüpfen an 98 Nr. 2 GWB grenzt den Kreis der öffentlichen Unternehmen, die an das Landesvergabegesetz gebunden werden, auf diejenigen ein, die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllen. Entscheidendes Kriterium ist hierbei der Gründungszweck der Gesellschaft. Diese muss zu dem Zweck gegründet worden sein, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Ein wesentlicher Anhaltspunkt für eine Tätigkeit ausschließlich gewerblicher Natur kann sein, dass das Unternehmen mit seiner gesamten Tätigkeit in einem entwickelten Wettbewerb mit anderen Unternehmen steht und seine Aufwendungen ohne Zuwendungen aus öffentlichen Haushalten deckt. Für kommunale Unternehmen ergibt sich schon aus den Anforderungen des 108 ff. NGO, dass ihr Zweck im Wahrnehmen einer öffentlichen Aufgabe liegt (vgl. 108 Abs. 1 Nr. 1 NGO). Für Unternehmen, die rein gewerblich tätig sind, bleibt es bei der ausschließlichen Bindung oberhalb der Schwellenwerte des 100 GWB an das GWB, unterhalb dieser Werte sind sie nicht gebunden. Durch den Bezug auf 98 Nr. 4 GWB werden diejenigen privatrechtlichen Gesellschaften an das Landesvergabegesetz gebunden, die auf dem Gebiet der Trinkwasseroder Energieversorgung, des Verkehrs oder der Telekommunikation tätig sind und in ihrer Tätigkeit wesentlich dem Einfluss der in Absatz 1 des Landesvergabegesetzes genannten Stellen unterliegen; sei es durch ihre Ausstattung mit hoheitlichen Rechten oder beherrschenden Einfluss. Über Absatz 2 des Landesgesetzes mit Bezug auf 98 Nr. 5 GWB werden auch diejenigen juristischen Personen des Privatrechts gebunden, die für die in Absatz 1 genannten Stellen Projekte realisieren und dabei zu mehr als 50 v. H. von diesen finanziert werden. 98 Nr. 5 nennt enumerativ die Bereiche Tiefbau, Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- und Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschuloder Verwaltungsgebäuden oder damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Auslobungsverfahren. Verhindert wird somit eine Abwanderung des Staates in die Privatwirtschaft. Nicht dem Niedersächsischen Vergabegesetz unterfallen Unternehmen mit einer Landesbeteiligung, die rein gewerblich tätig sind wie z. B. die VW AG oder die Nord/LB, ausgenommen sind ferner Sparkassen und Versicherungsträger. Zu 3: Gegenstand der Regelung ist die im Tarifvertrag geregelte Entlohnungspflicht. 5

6 3 Satz 1 bietet die Rechtsgrundlage die beteiligten Unternehmen zu verpflichten, ihre Arbeitnehmer bei der Ausführung der Auftragsleistungen mindestens nach den jeweils im Land Niedersachsen geltenden Entgelttarifen zu entlohnen und dies auch von ihren Nachunternehmern zu verlangen. Gelten am Ort der Auftragsausführung mehrere Tarifverträge, ist der Auftraggeber aus 1 verpflichtet, den nicht an einen dieser Tarifverträge gebundenen Auftragnehmer hinsichtlich der Gewährung von Lohn und tariflichen Sonderzahlungen die Wahl eines (nicht eines bestimmten) Tarifvertrages vorzuschreiben. Diese Wahlmöglichkeit muss nach dem hier zu beachtenden Grundsatz der negativen Koalitionsfreiheit auch dem nicht tarifgebundenen Auftragnehmer eingeräumt werden. Um einschlägige Tarifverträge im Sinne des Gesetzes handelt es sich, wenn diese am Ort der Leistung rechtlich verbindlich sind. Die Ausdehnung auf Nachunternehmer ist notwendig, um eine Umgehung zu vermeiden. 14 GWB tritt als weniger spezielle Regelung zurück. Mit einbezogen werden Auftragsvergaben im Baunebengewerbe und die Vergabe von Verkehrsleistungen im öffentlichen Personenverkehr. Zu 4: Die zunehmende Verlagerung von Leistungen, auf die der Bieter bzw. der Auftragnehmer mit seinem Betrieb eingerichtet ist, auf Nachunternehmer, gibt Veranlassung für die gesetzliche Regelung, die eigene Leistung des Bieters auf mindestens 50 v. H. festzuschreiben. Zu 5: Zur Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs unter den Unternehmen bei der Vergabe von Leistungen durch die öffentliche Hand sowie zur Vermeidung illegaler Beschäftigung bei der Ausführung von Leistungen sollen sich die öffentlichen Auftraggeber insbesondere mit unangemessen niedrigen Angeboten auseinandersetzen. Von wesentlicher Bedeutung ist hierbei die sachgerechte Auslegung der VOB/A über die Wertung der Angebote, insbesondere des 25 VOB/A. Absatz 2 schafft eine Ermächtigungsgrundlage zur Regelung des Prüfungsverfahrens. Zu 6: Dem Auftraggeber muss die Möglichkeit eingeräumt werden, die Seriosität des Auftragnehmers mit möglichst geringem Aufwand im Vorfeld der Auftragsvergabe überprüfen zu können. Deshalb werden nach dieser Vorschrift Bewerber um Aufträge im Sinne dieses Gesetzes verpflichtet, bei der Abgabe von Geboten verschiedene Nachweise vorzulegen; tun sie dies auch nach Aufforderung nicht, werden sie von der Wertung ausgeschlossen. Bei Beteiligung eines Nachunternehmers müssen dessen Nachweise bei Auftragserteilung vorliegen. Zu 7: 7 eröffnet dem Auftraggeber Prüfungsmöglichkeiten. Es ist davon auszugehen, dass ein erheblicher Anreiz zur Umgehung von nach 3, 4, 5 sowie 7 Abs. 2 rechtmäßig auferlegten Verpflichtungen besteht. Um die Wirksamkeit des Gesetzes sowie einen fairen Wettbewerb sicherzustellen, muss der Auftraggeber in die Lage versetzt werden, Kontrollen durchführen zu können, um die Einhaltung der geforderten Vergabevoraussetzungen zu gewährleisten. Die Vorschrift berechtigt den öffentlichen Auftraggeber, Einblick in die Lohnabrechnungen oder die mit Nachunternehmern abgeschlossenen Werkverträge zu nehmen. Der damit verbundene Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung der Beschäftigten ist unerlässlich, um im Interesse des einzelnen Arbeitnehmers wirkungsvoll gegen Lohndumping im Baubereich vorgehen zu können. Mit der Verpflich- 6

7 tung des Arbeitgebers, seine Beschäftigten auf die Möglichkeit der Vornahme solcher Stichprobenkontrollen hinzuweisen, wird dem datenschutzrechtlichen Gebot der Transparenz Rechnung getragen. In Absatz 2 ist eine gesetzliche Mitwirkungspflicht des Auftragnehmers statuiert. Zu 8: Die Einhaltung der im Niedersächsischen Vergabegesetz normierten Anforderungen und Pflichten wird mit Sanktionen sichergestellt. Gemäß 8 Abs. 1 haben die Auftraggeber mit den Auftragnehmern eine Vertragsstrafe für den Fall eines Verstoßes gegen 3, 4 und 7 Abs. 2 zu vereinbaren. Verstöße gegen die in Absatz 2 genannten Anforderungen dieses Gesetzes berechtigen den öffentlichen Auftraggeber zur fristlosen Kündigung. Absatz 3 eröffnet die Möglichkeit, einen Auftragnehmer bei grob fahrlässigen oder mehrfachen Verstößen gegen die Verpflichtungen dieses Gesetzes landesweit von der öffentlichen Auftragsvergabe für die Dauer eines Jahres auszuschließen. III. Haushaltsmäßige Auswirkungen, Finanzfolgenabschätzung Dem Land entstehen durch das Landesvergabegesetz keine unmittelbaren Kosten. Die öffentlichen Auftraggeber sind bereits heute durch niederrangiges Recht zur Einhaltung von Vergabekriterien verpflichtet. Plaue Fraktionsvorsitzender (Ausgegeben am 20. November 2001) 7