Erlaubnisantrag für Kapitalverwaltungsgesellschaften. bisherige Erkenntnisse und offene Fragen

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1 Seite 191 Aufsichtsrecht Erlaubnisantrag für Kapitalverwaltungsgesellschaften nach 21 ff. KAGB bisherige Erkenntnisse und offene Fragen Am ist das Kapitalanlagegesetzbuch in Kraft treten. Mit ihm hat sich das regulatorische Umfeld für den grauen Markt und die geschlossenen Fonds grundlegend geändert. Während zuvor ggf. vertriebsbezogene Voraussetzungen zu erfüllen waren, benötigen die betreffenden Fondsmanager nunmehr eine schriftliche Erlaubnis der BaFin für die Erbringung ihrer Dienstleistungen. Der deutsche Gesetzgeber hat damit die Richtlinie der Europäischen Union über die Verwalter von alternativen Investmentfonds umgesetzt. Allerdings hat er in das Kapitalanlagegesetzbuch u. a. auch die Regelungen über die Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere integriert, für die bisher das Investmentgesetz galt. Dadurch ist ein komplexes Regelungswerk entstanden, dessen Anwendungsbereich weiter als seine europäische Vorgabe ist. Vor diesem Hintergrund wird im nachfolgenden Beitrag die Erlaubnispflicht der Kapitalverwaltungsgesellschaften erläutert. Dabei werden zunächst die im Zusammenhang mit dem neuen Gesetz grundlegenden Begriffe wie Erlaubnispflicht/ Erlaubnisfähigkeit, Kapitalverwaltungsgesellschaft und Verwaltung von Investmentvermögen geklärt. Anschließend wird bestimmt, wer Adressat der Erlaubnispflicht ist und welche Nachweise zur Erlangung der Erlaubnis beizubringen sind. Dr. Thomas A. Jesch, RA/LL.M. (Georgetown), und Dr. Klaus Alten, RA I. Fallbeispiel Für Fondsmanager stellt sich aktuell die Frage nach der Erlaubnispflicht und Erlaubnisfähigkeit ihrer Tätigkeit. Bedürfen sie einer Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), müssen die Verwalter von Investmentvermögen klären, welche Anforderungen konkret ihr Antrag bei der BaFin erfüllen muss. Wie sich das Erlaubnisverfahren für Fondsmanager in der Praxis auswirkt, soll anhand eines Fallbeispiels dargelegt werden: Die ABC GmbH mit Sitz in Frankfurt a. M. ist ein erfolgreicher Emittent diverser Generationen von deutschen geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der GmbH & Co. KG. Bis voraussichtlich Ende 2013 werden die letzten 100 Mio. Euro des 600 Mio. Euro schweren Fonds ABC German Residential IV GmbH & Co. KG investiert. Die ABC-Geschäftsführer haben bisher kaum Kontakt mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gehabt, konnten die Fondsgelder doch über Private Placement Memoranda bei wohlhabenden deutschen Privatinvestoren eingesammelt werden, ohne im Übrigen einer aktiven BaFin-Aufsicht zu unterliegen. Die jeweils seit mindestens fünf Jahren berufenen ABC-Geschäftsführer A (Architekt), B (ehemaliger Privatbankier) und C (Controlling-Hintergrund) wollen nun Ihre Investoren- und Produktbasis verbreitern. Sie haben davon gehört, dass man als Hybrid-KVG unter dem neuen Kapitalanlagegesetzbuch neben geschlossenen (Dach- und Direkt-)Fonds auch offene Immobilienfonds und sogar Investmentfonds auflegen darf, welche in Immobilienaktien investieren. Der anwaltliche Berater der ABC GmbH ist aufgefordert, zeitnah die entsprechenden Erlaubnisanträge zu stellen. II. Regimewechsel Fondsinitiatoren unter dem KAGB 1. Altes Recht: Investmentfonds, offene Immobilienfonds und der graue Markt Bis zum sahen sich die Marktteilnehmer mit mindestens zwei Rechtsordnungen konfrontiert: Investmentfonds wie auch offene Immobilien-Publikums- und Spezialfonds waren i. R. d. Investmentgesetzes (InvG) schon bisher einer Regulierung ausgesetzt, die ihren Namen verdient. Anders dagegen stellte sich Situation auf dem grauen Markt der Produkte im Bereich geschlossene Fonds dar. Die eingeschränkten Vorgaben von Vermögensanlagengesetz und Gewerbeordnung halten ein gewisses regulatorisches Grundgerüst bereit, welches aber rein vertriebsbezogen ist und hinsichtlich der Qualität von Initiator/ Emittent und Produkt grundsätzlich schweigt. Seit dem hat sich dies grundlegend geändert. 2. AIFM-Richtlinie a) Zielsetzung Am haben das Europäische Parlament und der Rat der Europäischen Union die Richtlinie 2011/61/ EU über die Verwal-

2 Seite 192 Aufsatz ter alternativer Investmentfonds (Alternative Investment Funds Managers AIFM) verabschiedet (AIFM-RL). Unter dem Eindruck der Finanzmarktkrise brachten das Europäische Parlament und der Rat in der Begründung der AIFM-RL zum Ausdruck, dass sie in unregulierten Tätigkeiten von AIFM Risiken für die Anleger und Finanzsysteme sehen, deren Bewältigung durch nationale Alleingänge des Risikomanagements erschwert wird. Ein kohärentes Vorgehen soll Risiken und Folgen für Anleger und Märkte minimieren. Daher ist die Zielsetzung der AIFM-RL in erster Linie, den systemischen Risiken zu begegnen und EU-weite Anforderungen für die Zulassung von AIFM und für ihre Aufsicht festzulegen 1 und so einen Binnenmarkt für Alternative Investmentfonds (AIF) zu schaffen. 2 In diesen Motiven sind eingeschlossen der Schutz von Portfolio-Unternehmen von Private-Equity-Fonds sowie der Anlegerschutz. 3 Die Umsetzung der AIFM-RL war den Mitgliedstaaten bis zum aufgegeben. Hierbei ist zu beachten, dass es sich bei der AIFM-RL um eine Rahmenrichtlinie handelt, die durch die EU-Kommission konkretisiert werden muss, gewissermaßen in einem zweiten Schritt auf einer anderen Ebene. Die von der EU-Kommission zu erlassenden Durchführungsbestimmungen werden daher als Level-2-Maßnahmen bezeichnet. Solche Vorschriften hat die EU-Kommission im Hinblick auf Ausnahmen, Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit, Verwahrstellen, Hebelfinanzierung, Transparenz und Beaufsichtigung am in Form einer Delegierten Verordnung erlassen. 4 b) Anwendungsbereich Vom persönlichen Anwendungsbereich der AIFM-RL sind auf Verwalterseite sämtliche in der EU tätigen AIFM erfasst, einschließlich solcher, die ihren Sitz in einem Mitgliedstaat haben (EU-AIFM), und solcher, die ihren Sitz in einem Drittland haben (Nicht-EU-AIFM). Insofern spezifiziert Art. 1 AIFM-RL die Geltung des Regelwerks für (i) EU-AIFM, die einen oder mehrere alternative Investmentfonds (AIF) verwalten, wobei es keine Rolle spielt, ob es sich bei solchen AIF um EU-AIF oder Nicht-EU-AIF handelt, (ii) Nicht-EU-AIFM, die einen oder mehrere EU-AIF verwalten, und (iii) Nicht-EU-AIFM, die einen oder mehrere AIF in der Union vertreiben, unabhängig davon, ob es sich bei solchen AIF um EU- AIF oder Nicht-EU-AIF handelt. Hiervon sind nach Art. 3 Abs. 1 AIFM-RL AIFM ausgenommen, 5 soweit sie einen oder mehrere AIF verwalten, deren einzige Anleger der AIFM selbst oder eine konzernverbundene Gesellschaft des AIFM sind, es sei denn, dieser Anleger selbst ist ein AIF. Des Weiteren gilt gem. Art. 3 Abs. 2 AIFM-RL eine De-Minimis-Regelung. AIFM, die Portfolios von AIF verwalten, deren verwaltete Vermögenswerte einschließlich der durch Einsatz von Hebelfinanzierungen (Leverage) erworbenen Vermögenswerte insgesamt nicht über einen Schwellenwert von 100 Mio. Euro hinausgehen, sind nicht von der AIFM-RL erfasst. 6 Ebenfalls nicht erfasst sind AIFM, die AIF-Vermögen verwalten, die ohne Leverage die Grenze von 500 Mio. Euro nicht überschreiten und die AIF innerhalb der ersten fünf Anlagejahre geschlossen bleiben, d. h. die Anleger keine Rücknahmerechte ausüben dürfen. 7 Für diese kleinen AIFM (Klein-AIFM) gelten lediglich Registrierungs- und Nachweispflichten nach Art. 3 Abs. 3 AIFM-RL. Auf Anlegerseite ist der persönliche Anwendungsbereich der AIFM-RL auf den professionellen Anleger beschränkt. Beim sachlichen Anwendungsbereich unterstrichen die Verf. der AIFM-RL deren Komplementärfunktion zur RL 2009/65/ EG betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW). 8 Die AIFM-RL soll sämtliche AIFM erfassen, die Fonds verwalten, die nicht dem Regelungsbereich der Richtlinie 2009/65/ EG (OGAW-RL) unterliegen. 9 Letztere, die OGAW-RL, war in Deutschland im InvG umgesetzt. 3. AIFM-Umsetzungsgesetz/ Kapitalanlagegesetzbuch Zur Implementierung der europäischen Vorgaben legte das Bundesministerium der Finanzen (BMF) am einen Diskussionsentwurf für ein AIFM-Umsetzungsgesetz (AIFM-UmsG) vor, der vom Fachpublikum stark kritisiert wurde. 10 Im Fokus der Kritiker stand dabei die Absicht des BMF, offene Immobilienfonds abzuschaffen und die Anlagemöglichkeiten der Publikumsfonds sowie den Anlegerkreis von Spezialfonds erheblich einzuschränken. 11 Das BMF griff die Kritik auf und veröffentlichte im Oktober 2012 einen überarbeiteten Entwurf. Die Abschaffung offener Immobilienfonds wurde zurückgenommen. Auch die Restriktionen in Bezug auf die Anlagestrategien bei den geschlossenen Publikumsfonds und in Bezug auf die bei den Spezialfonds zugelassenen Anleger fielen nicht mehr so drastisch aus. Basierend auf dieser letzten Fassung des BMF beschloss die Bundesregierung am ihren Entwurf des AIFM-UmsG, 12 welches mit 1 ABlEG L 174 vom , Erwägungsgrund Nr. (2). 2 Vgl. Tollmann, in: Dornseifer u. a. (Hrsg.), AIFM-Richtlinie, 2013, Einleitung, Rn. 17 f., 22 f. 3 S. dazu Tollmann, in: Dornseifer u. a. (Hrsg.), AIFM-Richtlinie, 2013, Einleitung, Rn. 19 ff. 4 Nr. 231/2013. Die VO wurde am im ABLEG veröffentlicht. 5 Zu den Ausnahmen vom Anwendungsbereich in Produkthinsicht vgl. z. B. Krause/ Klebeck, RdF 2013, 4 ff. 6 Art. 3 Abs. 2 lit. a) AIFM-RL. 7 Art. 3 Abs. 2 lit. b) AIFM-RL. 8 ABlEG L 302 vom , Umgekehrt soll eine Zulassung im Rahmen der AIFM-Richtlinie einen AIFM nicht dazu berechtigen, OGAW i.s. d. RL 2009/65/ EG zu verwalten, ABlEG L 174 vom , Erwägungsgrund Nr. (3). 10 Abrufbar unter Content/ DE/ Gesetzes texte/ Referentenentwuerfe/ aifm.html (Abruf: ). 11 S. u. a. Wittkowski, Börsen-Zeitung vom , 8; Dornseifer, Börsen- Zeitung vom , Abrufbar unter Content/ DE/ Geset zestexte/ Gesetzentwuerfe_Arbeitsfassungen/ aifm.html (Abruf: ).

3 Seite 193 Aufsichtsrecht kleineren Änderungen am vom Deutschen Bundestag verabschiedet wurde. 13 Der Bundesrat verzichtete Anfang Juni auf die Anrufung des Vermittlungsausschusses, 14 so dass der fristgerechten Umsetzung der AIFM-RL in Deutschland nichts mehr im Wege stand. Inhaltlich geht das AIFM-UmsG weit über den Regelungsbereich der AIFM-RL hinaus. 15 Es sieht die Einführung eines Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) vor, das nicht allein die Vorgaben der AIFM-RL umsetzt, sondern auch Regelungen der OGAW-RL integriert und überdies Vorschriften aufnimmt, die für die Anwendung der Europäischen Verordnung über Risikokapitalfonds 16 und der Europäischen Verordnung über Europäische Fonds für soziales Unternehmertum 17 erforderlich sind. 18 Diese Regelungsfülle wird wegen mangelnder Transparenz für den Normadressaten zu Recht kritisiert. 19 Die Handhabung des vorliegenden Entwurfs des KAGB ist angesichts der Vielfalt der geregelten Sachverhalte sperrig. Die Überführung der Vorgaben der OGAW-RL in das KAGB hatte die Aufhebung des InvG zur Folge. Der sachliche Anwendungsbereich des KAGB ist mithin erheblich weiter als der der AIFM-RL. Gleiches gilt für den persönlichen Anwendungsbereich. Auf Verwalterseite sind die AIFM und die Manager von OGAW erfasst. Der persönliche Anwendungsbereich auf Anlegerseite erfasst die professionellen und die privaten Anleger. Darüber hinaus wurde für die Investition in Spezial-AIF die Kategorie des semiprofessionellen Anlegers eingeführt. 20 III. Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb 1. Erlaubnispflicht und Erlaubnisfähigkeit Die Erlaubnispflicht zum Geschäftsbetrieb einer Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) findet sich in 20 Abs. 1 KAGB. Gem. S. 1 bedarf der Geschäftsbetrieb einer KVG der schriftlichen Erlaubnis der BaFin. Die Vorschrift setzt Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 AIFM-RL um und entspricht im Wesentlichen der Regelung des abgeschafften 7 Abs. 1 S. 1 InvG. Damit wird bestimmt, dass der Betrieb einer AIF-KVG oder OGAW-KVG erlaubnispflichtig ist, wobei der Begriff der KVG in 17 Abs. 1 KAGB definiert ist. Dort kommt dem Begriff des Investmentvermögens eine Schlüsselrolle zu. So erklärt sich auch, dass nach 20 Abs. 1 S. 2 KAGB die BaFin ermächtigt wird, die Erlaubnis auf bestimmte Arten inländischen Investmentvermögens zu beschränken. 21 Die Erlaubnis kann ausdrücklich mit Nebenbestimmungen verbunden werden, was dem abgeschafften 7 Abs. 1 S. 2 InvG entspricht und aus anderen Bereichen des besonderen Verwaltungsrechts bekannt ist. 22 Entscheidend für die Frage der Erlaubnispflicht ist die Feststellung, dass eine KVG ein Investmentvermögen verwaltet. Nach 17 Abs. 1 S. 2 KAGB liegt die Verwaltung eines Investmentvermögens vor, wenn mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen erbracht wird. In der Begründung des Gesetzentwurfs durch die Bundesregierung wird hervorgehoben, dass ein Unternehmen bereits dann einer Erlaubnis bedarf, wenn es mindestens eine der beiden Tätigkeiten in eigener Verantwortung und nicht allein als Auslagerungsgesellschaft erbringt. 23 Insofern bestehe die Erlaubnispflicht. Demgegenüber sei davon die Frage der Erlaubniserteilung zu trennen, nämlich die Frage nach den Tätigkeiten, die jedenfalls von einer KVG im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung erbracht werden müssten, damit sie eine Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb erteilt bekäme. Hier nennt die Entwurfsbegründung den Begriff der Erlaubnisfähigkeit und verweist auf 23 Nr. 10 KAGB. Danach ist einer KVG eine Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb zu versagen, wenn sie die Portfolioverwaltung erbringt, ohne auch das Risikomanagement zu erbringen; dasselbe gilt im umgekehrten Fall. 24 Die Norm könnte dahingehend verstanden werden, dass die eigenständige, persönliche Leistung sowohl des Portfoliomanagements als auch des Risikomanagements durch die KVG Erlaubnisvoraussetzung wäre, die KVG demnach keine der beiden Anlageverwaltungsfunktionen auslagern dürfte. Dem Wortlaut nach entspricht das auch der Vorgabe durch Art. 6 Abs. 5 lit. d) AIFM-RL i. V. m. Anhang I Nr. 1, wo ebenfalls das Verb erbringen verwandt wurde. Allerdings wäre das eine zu weitgehende Einschränkung, die zudem sowohl in der AIFM- RL als auch im KAGB regelungssystematisch fragwürdig gelöst worden wäre. 25 Insofern erstaunt es nicht, dass in der Entwurfs- 13 Die vom Bundestag verabschiedete Fassung ist der BR-Drs. 375/12 vom beigefügt. S. zur Aussprache und Abstimmung in der zweiten und dritten Beratung das BT-Plenarprotokoll 17/240, ff. 14 BR-Drs. 375/13 (Beschluss). 15 Diese Vorgehensweise wird mit ironischem Unterton als Goldplating bezeichnet /0417 (COD) /0418 (COD). 18 Beide EU-VO sollten ebenfalls am in Kraft treten. 19 S. Emde/ Dreibus, BKR 2013, 89, Volhard/ Jang, DB 2013, 273, 274. Spezial-AIF sind nach 1 Abs. 6 S. 1 KAGB AIF, die den Erwerb ihrer Anteile allein durch professionelle oder semiprofessionelle Anleger gestatten. Der begrenzte Anlegerkreis bestimmt die Abgrenzung der Spezial-AIF von den Publikumsinvestmentvermögen, an denen sich jedermann beteiligen kann, s. 1 Abs. 6 S. 2 KAGB. Der Begriff des semiprofessionellen Anlegers ist in 1 Abs. 19 Nr. 33 KAGB bestimmt. Hiernach sind semiprofessionelle Anleger (i) solche Anleger, die Euro anlegen und weitere Anforderungen wie Risikobewusstsein, Erfahrungen und Kenntnisse etc. erfüllen, (ii) Manager oder Mitarbeiter von Verwaltungsgesellschaften, sofern sie in das verwaltete Vermögen investieren, und (iii) jeder Anleger, der mindestens 10 Mio. Euro investiert. 21 Diese Beschränkungsoption liegt in Art. 8 Abs. 4 AIFM-RL begründet. 22 Vgl. nur 34 f. Abs. 1 S. 2 GewO, 32 Abs. 2 KWG. 23 S. 388 des Gesetzentwurfs. 24 Darüber hinaus wird in 23 Nr. 9 KAGB bestimmt, dass einer KVG die Erlaubnis zu versagen ist, wenn sie ausschließlich administrative Tätigkeiten, den Vertrieb von eigenen Investmentanteilen oder Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen des AIF erbringt, ohne auch die Portfolioverwaltung und das Risikomanagement zu erbringen. 25 Vgl. auch Emde/ Dreibus, BKR 2013, 89, 92.

4 Seite 194 Aufsatz begründung zu 23 Nr. 10 KAGB erklärt wird, dass der Begriff der Erbringung i. S. d. Vorschrift nicht als tatsächliche Erbringung zu verstehen sei. 26 Vielmehr solle er als Fähigkeit, beide Tätigkeiten ausüben zu können, gelesen werden. Die KVG müsse folglich die Fähigkeit haben, sowohl die Portfolioverwaltung als auch das Risikomanagement ausüben zu können, jedoch müsse sie diese Tätigkeiten nicht selbst tatsächlich ausführen, sondern könne sie auch in dem gesetzlich zulässigen Umfang auslagern. Dieser weitere gesetzliche Rahmen zur Auslagerungsmöglichkeit wird durch 36 KAGB gesteckt. Dort ist zudem unzweifelhaft festgelegt, dass eine KVG durchaus eine der beiden Kernfunktionen auslagern darf. 27 Allerdings obliegt ihr die Überwachung der ausgelagerten Aufgaben, sie muss sich Weisungsbefugnisse und Kündigungsrechte vertraglich sichern und die vom Auslagerungsunternehmen erbrachten Dienstleistungen fortwährend überprüfen. 28 Insofern bleibt die auslagernde KVG das die Portfolioverwaltung bzw. das Risikomanagement erbringende Unternehmen i. S. v. 23 Nr. 10 KAGB, weil sie die Verantwortlichkeit für die Anlageverwaltungsfunktionen nicht abgeben kann. 29 Eine sprachliche Anpassung und Konkretisierung dieser Vorschrift, 30 entsprechend der in der Entwurfsbegründung geäußerten Ansicht im weiteren Gesetzgebungsverfahren, war angesichts ihrer Auslegungsfähigkeit nicht mehr zu erwarten. 31 Folglich sind Erlaubnispflicht und Erlaubnisfähigkeit auseinander zu halten. Der Geschäftsbetrieb der KVG ist grundsätzlich erlaubnispflichtig. Ausnahmen haben u. a. 32 mit der De-Minimis- Regelung der AIFM-RL Eingang in das KAGB gefunden. 2 Abs. 4 KAGB befreit die AIF-KVG von der Erlaubnispflicht des 20 KAGB, die ausschließlich Spezial-AIF verwalten, deren verwaltetes Vermögen unter Einsatz von Leverage nicht höher ist als 100 Mio. Euro bzw. ohne Einsatz von Leverage nicht höher ist als 500 Mio. Euro und für fünf Jahre geschlossen bleiben, soweit die AIF-KVG nicht beschlossen hat, sich dem KAGB vollkommen zu unterwerfen ( opt-in ). Diese Klein-AIFM unterliegen aber Registrierungsund Berichtspflichten gem. 44 Abs. 1 KAGB. Eine weitere, wenn auch etwas schärfere Regelung für Klein-AIFM gilt gem. 2 Abs. 5 KAGB für die Verwaltung geschlossener Publikums-AIF mit weniger als 100 Mio. Euro unter Verwaltung. Hier sind den AIFM neben Registrierungs- und Berichtspflichten aus 44 Abs. 1 KAGB auch andere Vorschriften gemacht, wie z. B. Verwahrstellenregelungen, Produktregelungen für die verwalteten AIF, Vertriebsvorschriften sowie Rechnungslegungsvorschriften des Vermögensanlagengesetzes. Eine weitere, zunächst nicht vorgesehene Ausnahme von der Erlaubnispflicht hat durch einen Änderungsantrag der Regierungsfraktionen im Finanzausschuss des Deutschen Bundestags am Eingang in den Gesetzestext gefunden. Gem. dem nachträglich eingefügten 2 Abs. 4a KAGB unterliegen nun sog. Kleinstfonds ebenfalls nur den Registrierungs- und Berichtspflichten. Bei Kleinstfonds handelt es sich um geschlossene Publikums-AIF, deren Vermögen einschließlich etwaigem Leverage lediglich bis zu 5 Mio. Euro beträgt und die nicht mehr als fünf natürliche Personen als Anleger haben. 33 Eine ähnliche Erleichterung beschloss der Finanzausschuss zum Schutz von Bürgerbeteiligungsprojekten (strukturiert als interne) AIF-KVG, die inländische Publikumsfonds verwalten, die als Genossenschaften organisiert sind, ein Vermögensvolumen von 100 Mio. Euro nicht überschreiten, einem Prüfverband angehören und deren Mindesterträge gesetzlich langfristig gesichert sind. Ihretwegen wurde das KAGB nachträglich um 2 Abs. 4b ergänzt. 34 Sie müs- 26 S. 396 des Gesetzentwurfs Abs. 1 Nr. 3 und 4, Abs. 3 und 7 KAGB Abs. 1 Nr. 7 und 8 KAGB. 29 So auch Weiser/ Hüwel, BB 2013, 1091, Vgl. auch Erwägungsgrund Nr. 30 AIFM-RL, wonach der AIFM zur Steigerung der Effizienz seiner Geschäftstätigkeit Funktionen an Dritte zur Ausführung in seinem Namen übertragen können soll. Für die ordnungsgemäße Ausführung der übertragenen Funktionen und die Einhaltung dieser Richtlinie solle der AIFM jedoch jederzeit verantwortlich bleiben. Eingehend zur Auslagerung nach KAGB Weiser/ Hüwel, BB 2013, 1091, 1093 ff. 30 Gemeint sind 23 Nr. 10 KAGB sowie 23 Nr. 9 KAGB. Nach Emde/ Dreibus, BKR 2013, 89, 92, stellt sich im Zusammenhang mit 23 Nr. 9 KAGB jedoch die Frage der Zulässigkeit von Doppelauslagerungen, d. h. der Auslagerung sowohl der Portfolioverwaltung als auch des Risikomanagements. Der Gefahr der Aushöhlung einer KVG zu einer Briefkastenfirma begegnet 82 Abs. 1 der Level-2 VO S. dazu auch Weiser/ Hüwel, BB 2013, 1091, Vgl. jedoch Emde/ Dreibus, BKR 2013, 89, 92, die eine Konkretisierung von 23 Nr. 10 KAGB durch den Bundestag erhoffen. 32 Ausgenommen aus dem Anwendungsbereich des KAGB sind auch Holdinggesellschaften, Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung, supranationale Finanzinstitutionen, nationale Zentralbanken, staatliche Stellen, Arbeitnehmerbeteiligungssysteme und Verbriefungszweckgesellschaften jeweils i. S. v. 2 Abs. 1 KAGB. Nicht erfasst sind des Weiteren Finanzdienstleistungs- und Kreditinstitute mit einer Erlaubnis nach dem KWG, 2 Abs. 2 KAGB, sowie die AIF-KVG, die einen oder mehrere AIF verwalten, deren Anleger die AIF-KVG selbst oder eine mit ihr verbundene Konzerngesellschaft ist und selbst keine AIF sind, 2 Abs. 3 KAGB. 33 Der Finanzausschuss des Bundestags verweist in der Begründung dieser Änderung, BT-Drs. 17/13395, 648, darauf, dass für diese Kleinstfonds Kosten und Aufwand zur Einhaltung der Anforderungen von 2 Abs. 5 im Verhältnis zur Investitionssumme relativ hoch wären und deshalb unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit Privatanlegern im Bereich von Kleinstanlagen bzw. relativ kleiner Anlagen die Möglichkeit zur Kapitalanlage offen gehalten werden soll. Der Ausschuss argumentiert, dass bei diesen kleineren Anlagen mit nur fünf natürlichen Personen als Anlegern davon auszugehen ist, dass sich sowohl die Anleger untereinander als auch Fondsverwalter kennen und gegenseitig einschätzen können, welche Strategien und Risiken mit der beabsichtigten Investition verbunden und gewollt sind. Die Anleger seien in der Lage, sich entsprechend zu informieren und eine qualifizierte Anlegerentscheidung zu treffen. Besondere anlegerschützende Vorschriften, insbes. Informationspflichten, müssten daher nicht gesondert geregelt werden. 2 Abs. 4a KAGB übernehme damit den bereits in 2 Nr. 3 lit. a des VermAnlG geregelten Grundgedanken. 34 Die Mehrheit im Finanzausschuss hatte damit v. a. die von Bürgern ins Leben gerufenen Energiegenossenschaften, bei denen eine räumliche Nähe der Anleger zum Anlageobjekt besteht, im Blick, s. die Begründung des Finanzausschusses, BT-Drs. 17/13395, 648. Diese Erleichterung fand durchaus auch die Zustimmung der Fraktion von Bündnis 90/ Die Grünen, s. die Meldung des Bundestags zur Sitzung des Finanzausschusses am , abrufbar unter presse/ hib/2013_04/2013_229/01.html (Abruf ).

5 Seite 195 Aufsichtsrecht sen jedoch der BaFin die Eignung ihrer Geschäftsleitung nachweisen. 35 Demgegenüber bezeichnet die Erlaubnisfähigkeit die Voraussetzungen, die eine erlaubnispflichtige KVG erfüllen muss, um die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb von der BaFin zu erhalten. Die Vorgaben sind allerdings nicht abschließend in 23 KAGB aufgelistet. Auf unseren Fall bezogen bedeutet dies: Die ABC GmbH unterliegt zunächst einmal von den Schwellenwerten her einer Erlaubnispflicht nach 20 KAGB. Das aktiv verwaltete Vermögen hat die Schwellenwerte des 2 Abs. 4 KAGB mit 600 Mio. Euro überschritten. Da das Vermögen der von ihr verwalteten ABC German Residential IV GmbH & Co. KG allein bei wohlhabenden deutschen Privatinvestoren (ohne weitere Qualifikation) eingesammelt wurde, wäre wegen der Anwendbarkeit des 2 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) KAGB nur auf Spezial-AIF ohnehin wohl nur der niedrigere Schwellenwert des 2 Abs. 5 Nr. 9 KAGB i. H. v. 100 Mio. Euro verfügbar gewesen, dessen Einschlägigkeit wegen Überschreitung dahingestellt bleiben kann. 2. Begriff der KVG Nach 17 Abs. 1 S. 1 KAGB sind KVG Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF zu verwalten. Im Wesentlichen entspricht diese Vorschrift dem früheren 6 Abs. 1 S. 1 und 3 InvG. Eine Beschränkung auf Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, wie sie bisher in 6 Abs. 1 S. 2 InvG bestand, gibt es nicht. 36 Offensichtlich verwendet das KAGB den institutionellen Unternehmensbegriff, der in Abgrenzung zum funktionalen Unternehmensbegriff für die Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit eine organisatorische Einrichtung voraussetzt. 37 Dies wird auch deutlich an der Umsetzung des gemeinschaftsrechtlichen Prinzips der Einheit von Sitz- und Hauptverwaltungsstaat. 38 Der Ort, der als Sitz des Unternehmens in seiner Satzung bzw. in seinem Gesellschaftsvertrag bestimmt ist, muss im Bundesgebiet liegen. Der Begriff der Hauptverwaltung beinhaltet die wesentlichen Teile der Verwaltung, insbes. die Geschäftsleitung. 39 Eine KVG, die ihren Sitz und die Hauptverwaltung nicht in Deutschland hat, ist nach 23 Nr. 7 KAGB nicht erlaubnisfähig. Verlegt sie ihren Sitz oder die Hauptverwaltung ins Ausland, ist die BaFin berechtigt, die Erlaubnis gem. 39 Abs. 3 Nr. 3 KAGB i. V. m. 23 Nr. 7 KAGB aufzuheben. Im Gegensatz zu 6 Abs. 1 S. 1 InvG, wo der Begriff des Geschäftsbereichs verwandt worden war, muss nach dem KAGB der Geschäftsbetrieb des Unternehmens auf die Investmentverwaltung ausgerichtet sein. Dadurch wird unterstrichen, dass die KVG die eigentliche Verwaltungstätigkeit grundsätzlich selbst zu erbringen hat. 40 Der Fondsinitiator kann die KVG selbst errichten oder dies an einen Dienstleister outsourcen, was sich insbes. für mittlere und kleinere Fondsinitiatoren rechnen sollte Abs. 2 KAGB unterscheidet zwischen externen und internen KVG. 42 Fallbezogen steht zunächst einmal fest: Die ABC GmbH mit Sitz in Frankfurt a. M. ist Emittent diverser Generationen von deutschen geschlossenen Immobilienfonds und damit eine KVG i. S. d. 17 Abs. 1 S. 1 KAGB. 3. Verwaltung von Investmentvermögen Für die Definition einer KVG ist der Begriff der Verwaltung von Investmentvermögen zentral. 17 Abs. 1 S. 1 KAGB nennt drei verschiedene Kategorien von Investmentvermögen: inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen und ausländische AIF. Investmentvermögen ist nach 1 Abs. 1 S. 1 KAGB jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gem. einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. 1 Abs. 1 S. 2 KAGB stellt klar, dass der Organismus auf die Anlage durch mehr als einen Anleger ausgelegt sein muss. Inländische Investmentvermögen sind Investmentvermögen, die dem inländischen Recht unterliegen, 1 Abs. 7 KAGB. EU- Investmentvermögen sind Investmentvermögen, die dem Recht eines anderen EU-Staats oder eines EWR-Staats unterliegen, 1 Abs. 8 KAGB. Ausländische AIF sind AIF, die keiner der vorgenannten Rechtsordnungen unterstellt sind, sondern dem Recht eines Drittstaats unterliegen, 1 Abs. 9 KAGB. 35 Das folgt aus dem Verweis auf 44 Abs. 3 KAGB. 44 KAGB ist dergestalt angepasst worden, dass im Falle der Genossenschaftsfonds die Registrierungs- und Berichtspflichten gelten und der BaFin Angaben zur Geschäftsleitung, zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und zur Beurteilung ihrer fachlichen Eignung gemacht werden müssen (neue Absätze 2 und 3 von 44 KAGB). 36 Der Gesetzgeber möchte vielmehr den Kreis der wählbaren Rechtsformen für eine externe KVG um die Kommanditgesellschaft, bei der die Komplementärin eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, erweitern, um dem praktischen Bedürfnis bestehender AIF zu entsprechen, s. 18 Abs. 1 KAGB. Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs S Art. 4 Abs. 1 lit. b) AIFM-RL setzt lediglich voraus, dass es sich bei dem AIFM um eine juristische Person handelt. 37 Vgl. Thole, in: Emde u. a. (Hrsg.), InvG, 2013, 6 InvG, Rn S. zur Umsetzung dieses Prinzips im InvG Thole, in: Emde u. a. (Hrsg.), InvG, 2013, 6 InvG, Rn So auch Thole, in: Emde u. a. (Hrsg.), InvG, 2013, 6 InvG, Rn Art. 4 Abs. 1 lit. b) AIFM-RL verwendet die Formulierung der regulären Geschäftstätigkeit. S. zur Auslagerung von Verwaltungstätigkeiten 23 Nr. 9 und 10 KAGB. 41 Anbieter Hansainvest setzt für den Aufbau einer eigenen KVG einmalig bis 1 Mio. Euro und jährlich bis 1 Mio. Euro, vgl. List, Börsen-Zeitung vom , S. dazu im Folgenden Abschn. 4. und 5.

6 Seite 196 Aufsatz Darüber hinaus spielt der Begriff der kollektiven Vermögensverwaltung bei der Erlaubniserteilung eine Rolle. 43 Darunter sind gem. 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB die Portfolioverwaltung, das Risikomanagement, administrative Tätigkeiten, der Vertrieb von eigenen Investmentanteilen sowie bei AIF Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen des AIF zu fassen. Für unseren Fall gilt: Der von der ABC GmbH verwaltete Fonds, ABC German Residential IV GmbH & Co. KG, ist zweifelsohne als inländisches Investmentvermögen i. S. v. 1 Abs. 1 und Abs. 7 KAGB zu qualifizieren. 4. Externe KVG Nach 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB ist eine KVG eine externe KVG, wenn sie vom Investmentvermögen oder im Namen des Investmentvermögens bestellt ist und aufgrund dieser Bestellung für die Verwaltung des Investmentvermögens verantwortlich ist. Externe KVG dürfen nur in der Rechtsform der Aktiengesellschaft, der Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder der Kommanditgesellschaft, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, betrieben werden, 18 Abs. 1 KAGB. Für die Geschäftsleitung einer externen KVG hat nach 18 Abs. 2 KAGB unabhängig von der Rechtsform ein Aufsichtsgremium zu bestehen. Bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung soll ein Aufsichtsrat gebildet werden. 44 Wenn die KVG eine Kommanditgesellschaft ist, muss die Komplementärin einen Beirat erhalten. 45 In Bezug auf die Kapitalanforderung hat die externe KVG mit einem Anfangskapital von Euro ausgestattet zu sein. Anfangskapital bedeutet i. S. d. KAGB bei einer Aktiengesellschaft das eingezahlte Grundkapital ohne die Vorzugsaktien sowie die Rücklagen, bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung das eingezahlte Stammkapital und die Rücklagen und bei einer Kommanditgesellschaft das eingezahlte Geschäftskapital und die Rücklagen nach Abzug der Entnahmen der persönlich haftenden Gesellschafter und der diesen gewährten Kredite. 46 Hinsichtlich der von externen KVG angebotenen Dienstleistungen und Nebendienstleistungen kann zwischen der externen OGAW-KVG und der externen AIF-KVG unterschieden werden, wobei einer einzelnen KVG sowohl die Erlaubnis zur Verwaltung eines OGAW als auch die Erlaubnis zur Verwaltung eines AIF erteilt kann. 47 Für unseren Fall folgt daraus: Die ABC GmbH ist wohl als externe AIF-KVG der ABC German Residential IV GmbH & Co. KG zu qualifizieren. Gerade die hier nicht weiter zu diskutierende Besonderheit des deutschen Steuerrechts, dass Geschäftsführungsfunktionen zur Erzielung bestimmter steuerlicher Qualifikationen auch über eine Komplementär-GmbH hinaus an weitere Gesellschaften vergeben werden, spricht letztlich für die Qualifikation als extern und gegen eine feste interne Verbindung qua Organstellung. Dies entbindet freilich nicht von der Aufgabe, innerhalb eines möglichen und steuerlich erforderlichen Geschäftsführungsverbunds die für Portfolioverwaltung und Risikomanagement letztverantwortliche KVG klar zu definieren. a) Externe OGAW-KVG Bei einer externen OGAW-KVG kann die Erlaubnis gem. 20 Abs. 2 KAGB neben der kollektiven Vermögensverwaltung insbes. auch die Finanzportfolioverwaltung mit Anlageberatung und Verwahrung und Verwaltung von Investmentanteilen, 48 den Vertrieb von Anteilen oder Aktien an fremden Investmentvermögen, 49 den Abschluss von Altersvorsorgeverträgen sowie den Aufbau einer eigenen kapitalgedeckten Altersvorsorge, 50 und die Abgabe einer Mindestzahlungszusage gegenüber dem Anleger 51 umfassen. b) Externe AIF-KVG Bei einer externen AIF-KVG kann die Erlaubnis gem. 20 Abs. 3 KAGB neben der kollektiven Vermögensverwaltung insbes. auch die individuelle Vermögensverwaltung und Anlageberatung, 52 Finanzportfolioverwaltung mit Anlageberatung, Verwahrung und Verwaltung von Investmentanteilen und Anlagevermittlung, 53 den Vertrieb von Anteilen oder Aktien an fremden Investmentvermögen 54 und den Abschluss von Altersvorsorgeverträgen sowie den Aufbau einer eigenen kapitalgedeckten Altersvorsorge umfassen Interne KVG Eine interne KVG ist nach 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB das Investmentvermögen selbst, wenn die Rechtsform des Investmentvermögens eine interne Verwaltung zulässt und die Unternehmensleitung des Investmentvermögens entscheidet, keine externe KVG zu bestellen. In einem solchen Fall wird das Investmentvermögen als KVG zugelassen. Die interne KVG muss mit einem Anfangskapital von mindestens Euro ausgestattet sein. IV. Erlaubnis für OGAW-KVG und AIF-KVG 1. Inhalt des Erlaubnisantrags Der erforderliche Inhalt des Erlaubnisantrags für eine OGAW- KVG ergibt sich aus der Auflistung in 21 Abs. 1 KAGB, jener für eine AIF-KVG aus 22 Abs. 1 KAGB. Es sind Erleichterungen 43 Vgl. nur 20 Abs. 2, 3, und 4 KAGB Abs. 2 S. 1 KAGB Abs. 2 S. 2 KAGB Abs. 19 Nr. 1 KAGB. 47 Das ergibt sich u. a. aus 20 Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 3 Nr. 7 KAGB Abs. 2 Nr. 1 bis 3 KAGB Abs. 2 Nr. 4 KAGB Abs. 2 Nr. 6 KAGB Abs. 2 Nr. 7 KAGB Abs. 3 Nr. 1 KAGB Abs. 3 Nr. 2 5 KAGB Abs. 3 Nr. 6 KAGB Abs. 3 Nr. 8 KAGB.

7 Seite 197 Aufsichtsrecht vorgesehen, sofern beide Zulassungen angestrebt werden. 56 Die Anforderungen für die OGAW-KVG gleichen weitgehend jenen für KAG unter den 7a, 7b InvG. 57 Dem Wortlaut nach handelt es sich aber um zwei getrennte Erlaubnisanträge. a) Nachweis der Kapitalanforderungen Der BaFin ist ein Nachweis der zum Geschäftsbetrieb einer KVG erforderlichen Kapitalmittel nach 25 KAGB einzureichen, 21 Abs. 1 Nr. 1 bzw. 22 Abs. 1 Nr. 1 KAGB. Das beinhaltet zum einen Nachweis über ein ausreichendes Anfangskapital, Euro für interne KVG und Euro für externe KVG. 58 Zum anderen müssen zusätzliche Eigenmittel nachgewiesen werden, wenn das von einer AIF-KVG oder einer externen OGAW-KVG verwaltete Investmentvermögen 250 Mio. Euro überschreitet. Die Unternehmen haben zusätzliche Eigenmittel i. H. v. wenigstens 0,02 % des Betrags aufzubringen, um den der Wert des verwalteten Investmentvermögens 250 Mio. Euro übersteigt. In Summe von Anfangskapital und zusätzlichen Eigenmitteln können von den KVG nicht mehr als 10 Mio. Euro gefordert werden. 59 Die Forderung der zusätzlichen Eigenmittel betrifft nicht die interne OGAW-KVG, 60 aber sowohl die externen als auch die internen AIF-KVG. 61 Die zusätzlichen Eigenmittel können zu 50 % auch in Form einer Bank- oder Versicherungsgarantie gestellt werden, 25 Abs. 2 KAGB. Bei der Berechnung des verwalteten Vermögens ist nach 25 Abs. 3 KAGB der KVG auch das Vermögen zuzurechnen, das sie zur Verwaltung durch Dritte ausgelagert hat. Nach dem Merkblatt der BaFin zum Erlaubnisverfahren für eine AIF-KVG nach 22 KAGB vom , 62 das in Bezug auf die einzureichenden Unterlagen und Angaben auf das Erlaubnisverfahren für eine OGAW-KVG übertragen werden kann, ist bei neu gegründeten Gesellschaften durch die Bestätigung eines Kreditinstituts nachzuweisen, dass das Anfangskapital eingezahlt wurde, frei von Rechten Dritter ist sowie zur freien Verfügung der Geschäftsleiter steht. Bei bestehenden Unternehmen soll der Nachweis durch eine aktuelle Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers geführt werden können. 63 Unabhängig von den Forderungen bezüglich des Anfangskapitals und der zusätzlichen Eigenmittel müssen die AIF-KVG und die externen OGAW-KVG nach 25 Abs. 4 KAGB zu jeder Zeit Mindesteigenmittel i. H. v. einem Viertel ihrer fixen Kosten ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung des letzten Jahresabschlusses oder ausweislich des Geschäftsplans des laufenden Jahres zur Verfügung haben. Der Nachweis ist für bestehende und neue KVG gleichermaßen durch Bestätigungen von einer Bank oder einem Wirtschaftsprüfer zu führen. Ein besonderes Eigenmittelerfordernis besteht zudem bei den externen KVG, die Altersvorsorgeverträge anbieten oder Mindestzahlungszusagen abgeben. Sie müssen nach 25 Abs. 5 KAGB über angemessene Eigenmittel verfügen. Darüber hinaus haben externe wie interne AIF-KVG die Haftungsrisiken aus beruflicher Fahrlässigkeit entweder durch angemessene Eigenmittel oder durch eine geeignete Versicherung abzudecken, 25 Abs. 6 KAGB. Konkretisierungen hierzu finden sich in der Level-2-VO vom Nach deren Art. 14 Abs. 2 müssen 0,01 % des verwalteten Portfoliowerts an Eigenmitteln vorgehalten werden, wobei die mittels Leverage erworbenen Vermögenswerte hinzuzurechnen und Derivate mit dem Marktwert zu bewerten sind. Jedes Jahr sind die Eigenmittel entsprechend dieser Vorgabe anzupassen. 64 Bei einer positiven Entwicklung der Verlustdaten der KVG über mindestens die letzten drei Jahre kann die BaFin die zusätzlichen Eigenmittel bis auf 0,008 % des verwalteten Portfoliowerts reduzieren. 65 Wenn die BaFin die Eigenmittel insgesamt nicht für ausreichend hält, kann sie auch eine Erhöhung einfordern. 66 Wählt das Unternehmen die Alternative der Berufshaftpflichtversicherung, muss diese nach Art. 12 der Level-2-VO Risiken durch Verlust von Eigentumsnachweisen, Fehldarstellungen, Verstöße gegen gesetzliche oder vertragliche Anlagevorgaben, mangelhaftes Betrugspräventionssystem, Bewertungsfehler und durch operationelle Ausfälle wie Betriebsunterbrechungen und Ausfälle des Systems, der Transaktionsverarbeitung sowie des Prozessmanagements abdecken. Einzelheiten zur Vertragsausgestaltung der Versicherung regelt Art. 15 der Level-2-VO. So muss die Anfangslaufzeit mindestens ein Jahr und die Kündigungsfrist wenigstens 90 Tage betragen. Der Versicherungsschutz für eine Einzelforderung hat 0,7 % des verwalteten Portfoliowerts und der sämtlicher Forderungen eines Jahres hat 0,9 % des verwalteten Portfoliowerts zu entsprechen. Nach Art. 13 Level-2-VO hat die KVG zur Steuerung der operationellen Risiken einschließlich der Berufshaftungsrisiken ein Risikomanagement zu etablieren sowie eine historische Verlustdatenbank zu führen, in der sämtliche Fälle von operationellem Versagen Abs. 5 KAGB; vgl. auch Wallach, RdF 2013, 92, Vgl. Fischer/ Friedrich, ZBB 2013, 153, Abs. 1 Nr. 1 KAGB Abs. 1 Nr. 2 KAGB. 60 Vgl. Art. 7 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. a) Ziff. i) der RL 2009/65/ EG. 61 S. die Vorgabe des Art. 9 Abs. 3 AIFM-RL. 62 Abrufbar unter SharedDocs/ Veroeffentlichungen/ DE/ Merkblatt/ WA/ mb_130322_erlaubnisverfahren_aif-22kagb. html?nn= (Abruf: ). 63 BaFin-Merkblatt vom , Rn. A) 1. a). 64 Art. 14 Abs. 3 Level-2-VO. 65 Art. 14 Abs. 4 Level-2-VO. 66 Art. 14 Abs. 5 Level-2-VO.

8 Seite 198 Aufsatz sowie alle erlittenen Verluste und eingetretenen Schäden erfasst werden sollen. b) Angaben zur Geschäftsleitung (Nr. 2 4) Gem. 21 Abs. 1 Nr. 2 4 KAGB (OGAW-KVG) bzw. 22 Abs. 1 Nr. 2 4 KAGB (AIF-KVG) muss der Erlaubnisantrag Auskunft geben über die mindestens zwei Geschäftsleiter 67, deren Zuverlässigkeit sowie fach liche Eignung. Zur Zuverlässigkeit finden sich unter Rn. B) im Merkblatt für die Prüfung der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gem. VAG, KWG, ZAG und InvG der BaFin vom Angaben. 68 Der zukünftige Geschäftsleiter hat danach zu erklären, dass nach seiner Kenntnis (i) weder derzeit gegen ihn ein Strafverfahren (umfasst Ermittlungsverfahren, Zwischenverfahren, Hauptverfahren) wegen eines Verbrechens oder Vergehens geführt wird, noch zu einem früheren Zeitpunkt ein derartiges Verfahren geführt und mit einer Verurteilung oder Einstellung gem. 153, 153a StPO abgeschlossen wurde, (ii) weder derzeit gegen ihn ein Ordnungswidrigkeitenverfahren oder vergleichbares Verfahren im Zusammenhang mit einer unternehmerischen Tätigkeit geführt wird, noch zu einem früheren Zeitpunkt ein derartiges Verfahren mit einer Geldbuße oder sonstigen Sanktion abgeschlossen wurde, (iii) gegen ihn keine Aufsichtsbehörde eine gewerberechtliche Zuverlässigkeits- oder Eignungsprüfung mit negativem Ergebnis oder ein aufsichtliches Verfahren zum Erlass von Maßnahmen eingeleitet oder durchgeführt hat, (iv) weder er noch ein von ihm geleitetes Unternehmen als Schuldner/ in in ein Insolvenzverfahren, ein Verfahren zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über die Vermögensverhältnisse oder ein vergleichbares Verfahren verwickelt ist oder war, (v) keine auf ihn oder ein von ihm geleitetes Unternehmen lautende Registereintragung, Erlaubnis, Mitgliedschaft oder Gewerbeerlaubnis durch eine Behörde versagt oder aufgehoben worden ist oder in sonstiger Weise der Betrieb eines Gewerbes oder die Vertretung oder Führung der Geschäfte untersagt wurde oder ein entsprechendes Verfahren geführt wird. Unterlagen die älter als ein Jahr sind, müssen erneut eingereicht werden. Von der Zuverlässigkeit zu unterscheiden ist die fachliche Eignung des zukünftigen Geschäftsleiters. Eine fachliche Eignung setzt voraus, dass die Personen, die als Geschäftsleiter bestellt werden sollen, in ausreichendem Maße über theoretische und praktische Kenntnisse in den Geschäften sowie über Leitungserfahrung verfügen. 69 Die fachliche Eignung für die Leitung eines Instituts ist nach 33 Abs. 2 S. 2 KWG regelmäßig anzunehmen, wenn eine dreijährige leitende Tätigkeit bei einem Institut von vergleichbarer Größe und Geschäftsart nachgewiesen wird. Für die Beurteilung ist stets auf die individuelle Prüfung aller Umstände des Einzelfalls abzustellen. 70 Grundlage der individuellen Prüfung ist gem. der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Kreditwesengesetz (AnzV) ein lückenloser, eigenhändig unterzeichneter Lebenslauf des Kandidaten. 71 Die fachliche Eignung muss zudem in Bezug auf die fondsspezifische Tätigkeit vorliegen. Dies dürfte u. a. auch die Asset-Klasse betreffen. Werden i. R. d. Erlaubnisverfahrens zwei Geschäftsleiter benannt, die jeweils nur im Bereich offene Fonds oder geschlossene Fonds über eine fachliche Eignung verfügen, kann dies u. U. ausreichen. 72 Hier bleibt die Praxis der BaFin abzuwarten. Möchte eine nach dem InvG zugelassene Kapitalanlagegesellschaft (KAG), die bis zum Inkrafttreten des KAGB nur offene Immobilienfonds verwaltet hat, zukünftig auch geschlossene Fonds verwalten, so müssen zumindest die Lebensläufe der Geschäftsleiter dieser KAG neu eingereicht werden. Für unseren Fall gilt: Die jeweils seit mindestens fünf Jahren berufenen ABC-Geschäftsführer A (Architekt), B (ehemaliger Privatbankier) und C (Controlling-Hintergrund) sollten jeweils die fachliche Eignung als Geschäftsleiter einer AIF-KVG besitzen. Will man nun als Hybrid-KVG auch offene Immobilienfonds bzw. Investmentfonds vertreiben und/ oder verwalten, so sollte die Einzelfallprüfung dies grundsätzlich ermöglichen. Eine strenge produktspezifische fachliche Eignung erscheint nicht sachgemäß sie würde eine Diskriminierung auf Basis einer vorherigen regulatorischen Privilegierung begründen. 73 c) Weitere Angaben und Dokumente (Nr. 5 7) Gem. 21 Abs. 1 Nr. 5 7 (OGAW-KVG) bzw. 22 Abs. 1 Nr. 5 7 (AIF-KVG) sind weiterhin u. a. zu übermitteln (i) Angaben zu den an der KVG bedeutend beteiligten Inhabern, (ii) Angaben zu Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen der KVG und anderen natürlichen oder juristischen Personen hinweisen, sowie (iii) ein Geschäftsplan. Angaben zu den an der KVG bedeutend beteiligten Inhabern sollen Interessenkonflikten vorbeugen. Es soll transparent werden, wie und auf welcher Stufe z. B. die 67 Sollte einer der beiden Geschäftsleiter bei der BaFin durchfallen, empfiehlt sich, bei Zweifeln bereits vorab über einen Plan B nachzudenken, vgl. Pütz/ Bommer, Absolut report 03/ 2013, 56, Abrufbar unter SharedDocs/ Veroeffentlichungen/ DE/ Merkblatt/ mb_130205_gl-vag-kwg-zag-invg_ba_va.html (Abruf ). Dieses Merkblatt richtet sich an alle der Aufsicht der BaFin nach Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG), Kreditwesengesetz (KWG), Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) und Investmentgesetz (InvG) unterstehenden und künftig unterstehenden Unternehmen Nr. 3 KAGB verweist insofern auf. 33 Abs. 2 KWG. 70 BaFin-Merkblatt vom , Rn. A) 4. b). 71 Vgl. 5 Abs. 1 Nr. 1 AnzV. 72 Für das Ausreichen der Plausibilisierung eines zeitnahen Kenntniswertes Wallach, RdF 2013, 92, 95. Pütz/ Bommer, Absolut report 03/ 2013, 56, 59, weisen zu Recht auf Art. 21 lit. a der Level-2-VO hin, welcher auf eine Kollektivkompetenz abstellt. 73 Das Fehlen einer 21 Abs. 5 KAGB betreffenden Regelung in 22 KAGB macht hier aber eine weitere Klärung für den umgekehrten Fall erforderlich.

9 Seite 199 Aufsichtsrecht Fondsinitiatoren Einfluss nehmen können. Viele Problemfälle im Bereich der geschlossenen Fonds haben ihre Wurzel in einem Kontrollverlust, der durch Ämterhäufung und Beteiligung an arrondierenden Gesellschaften beteiligt wurde. Diese Überlegung gilt umso mehr für enge Verbindungen zwischen der KVG und anderen natürlichen und juristischen Personen, damit auch entsprechende verdeckte Einflussnahmen besser nachvollzogen werden können. Der Geschäftsplan nach 22 Abs. 1 Nr. 7 KAGB muss eine Auflistung der aktuellen und zukünftigen Arten von AIF enthalten und angeben, ob z. B. offene und/ oder geschlossene AIF 74 verwaltet werden sollen. Dies muss mit den Angaben in der Satzung oder im Gesellschaftsvertrag übereinstimmen. Dadurch soll verhindert werden, dass Fondsmanager Anlagevehikel adressieren, welche nicht vom Geschäftszweck ihrer Gesellschaft umfasst sind. d) Zusatzangaben für AIF-KVG ( 22 Abs. 1 Nr. 8 14) Nur für AIF-KVG sind weitere Angaben gem. 22 Abs. 1 Nr KAGB erforderlich. Diese betreffen (i) Angaben über die Vergütungspolitik und Vergütungspraxis nach 37 KAGB, (ii) Auslagerungsvereinbarungen, (iii) Anlagestrategien, (iv) ggf. Angaben zu Master-/ Feederfonds, (v) Anlagebedingungen, Satzungen und Gesellschaftsverträge, (vi) Verwahrstelle und (vii) Verkaufsprospekt und Informationspflichten. Auch sog. Side Letters zählen zu den Anlagebedingungen. 75 Side Letters dienen der Durchsetzung individueller Investoreninteressen, z. B. im Bereich der nationalen Tax Compliance. 2. Erlaubniserteilung Für die OGAW-KVG hat die BaFin über die Erteilung der Erlaubnis innerhalb von sechs Monaten nach Einreichung des vollständigen Antrags zu entscheiden. 76 Für die AIF-KVG sind grundsätzlich drei Monate vorgesehen, bei Vorliegen besonderer Umstände kann die BaFin jedoch auch hier den Prüfungszeitraum auf sechs Monate verlängern. 77 Es ist zu erwarten, dass die BaFin hiervon anfangs häufiger Gebrauch machen wird, insbes. da AIF-KVG über den umfangreicheren Katalog an Erlaubnisantragsinhalten verfügen. V. Erlaubnisversagung und Reaktion 1. Versagungsgründe Die Gründe, wann einer KVG die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb durch die BaFin zu versagen ist, sind in 23 KAGB geregelt. Zum einen Teil entsprechen diese im Wesentlichen den Regelungen des aufgehobenen 7b Nr. 1-8 InvG, zum anderen Teil sind mit ihnen die Nr. 1-3 des Art. 8 der RL 2011/61/ EU umgesetzt. Hinsichtlich möglicher Versagungsgründe sollte der Antragsteller insbes. im Auge behalten, dass auf einer ersten Ebene formell-numerische Erlaubnisvoraussetzungen des 23 KAGB in jedem Fall eingehalten sind. Hierzu gehören das Anfangskapital bzw. die zusätzlichen Eigenmittel (Nr. 1), die mindestens zwei Geschäftsleiter (Nr. 2) und die Hauptverwaltung oder der Sitz im Inland (Nr. 7). Auf einer zweiten Ebene gilt es organisatorische Erlaubnisvoraussetzungen einzuhalten wie z. B. die Vermeidung schädlicher enger Verbindungen zwischen KVG und Dritten (Nr. 5 und 6), allgemeine Compliance (Nr. 8 und 11) und insbes. die Ausübung von Portfolioverwaltung und Risikomanagement (Nr. 9 und 10). Es bleibt die dritte Ebene der weichen Erlaubnisvoraussetzungen in Bezug auf Zuverlässigkeit und fachliche Eignung (Nr. 3 und 4). Hier gilt wie unter KWG und InvG, dass eine Abstimmung der genauen Erfordernisse im Einzelfall mit der BaFin Mittel zum Zweck ist. 2. Rechtsmittel Wird die angestrebte Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb trotz allem nicht erteilt bzw. (endgültig) versagt, so stellt sich die Frage möglicher Rechtsmittel gegen diese Entscheidung. In Deutschland wird das allgemeine verwaltungsrechtliche Rechtsschutzsystem eingreifen. Bei (höchst unwahrscheinlicher) Untätigkeit oder Versagung der BaFin kommt somit Verpflichtungswiderspruch und -klage nach 42 ff. VwGO in Betracht, bei einer Untersagung Widerspruch und Anfechtungsklage, ebenfalls nach 42 ff. VwGO. Dies zumindest, sofern man von einer Verwaltungsaktqualität der Erlaubnis ausgeht. 78 Abseits dieser verfahrensstrategischen Überlegungen ist freilich zu bedenken, ob schon unter Fundraising-Gesichtspunkten insbes. der Klageweg den Fondsinitiatoren zur Durchsetzung auch ihrer ökonomischen Ziele verhelfen wird. VI. Fristen und Übergangsbestimmungen Übergangsbestimmungen finden sich in 343 ff. KAGB. 79 Gem. 343 Abs. 3 KAGB dürfen AIF-KVG, welche bereits vor dem Inkrafttreten des KAGB tätig waren, bis zum neue AIF 74 Hier sollte eine weitere Kategorisierung anhand der zu erwerbenden Vermögensgegenstände erfolgen. 75 BaFin-Merkblatt vom , abrufbar unter SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/WA/mb_130322_er laubnisverfahren_aif-22kagb.html (Abruf: ), Rn. A) Abs. 2 KAGB Abs. 2 KAGB. 78 Klebeck/ Frick, in: Dornseifer u. a. (Hrsg.), AIFM-Richtlinie, 2013, Art. 39, Rn Speziell zu den Übergangsvorschriften für geschlossene Fonds vgl. Voigt/ Busse, BKR 2013, 184 ff.

10 Powered by TCPDF ( Seite 200 Aufsatz verwalten und vertreiben, ohne dass hierfür die Erteilung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb gem. 20, 22 KAGB erforderlich wäre. Bedingung hierfür ist, dass bis zum bei der BaFin ein Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb, bzw. ggf. ein Antrag auf Registrierung, gestellt wird, 343 Abs. 1 KAGB. Bei Auflage neuer AIF gelten also bereits die Vorschriften des KAGB, wobei von dem Erfordernis des Vorhandenseins einer KVG-Lizenz eine Ausnahme gemacht wird. Solche KVG, die bis zum keinen Erlaubnisantrag stellen, bzw. welchen die Erlaubnis nach 23 KAGB versagt wird, können die Abwicklung des AIF dadurch abwenden, dass sie die Verwaltung mit der Zustimmung von Anlegern, welche mehr als 50 % der Anteile des AIF halten, auf eine andere KVG übertragen, die über die entsprechende Erlaubnis verfügt und sich zur Übernahme der Verwaltung bereit erklärt hat, 343 Abs. 5 S. 1 KAGB. Eine weitere Möglichkeit besteht darin, dass die BaFin im öffentlichen Interesse eine solche Übertragung anordnet, vgl. 343 Abs. 5 S. 2 KAGB. Letzteres werden Marktteilnehmer, die weitere Fondsgenerationen einwerben wollen, aus Reputationsgründen zu vermeiden suchen. Bereits unter dem InvG genehmigte KAG bedürfen keiner weiteren Erlaubnis für die Tätigkeit als OGAW- KVG. 80 Zusammenfassung 1. Gem. 20 Abs. 1 S. 1 KAGB bedarf der Geschäftsbetrieb einer KVG der schriftlichen Erlaubnis der BaFin. Eine KVG verwaltet Investmentvermögen. Die Verwaltung von Investmentvermögen liegt vor, wenn die KVG mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen erbringt. Das Investmentvermögen i. S. d. KAGB umfasst inländisches Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen und ausländische AIF. Die Erlaubnispflicht trifft sowohl externe KVG OGAW- oder AIF-KVG als auch interne KVG. Ausnahmen von dem Grundsatz der Erlaubnispflicht bestehen durch die De-Minimis-Regelung für kleine geschlossene Fonds. 2. Eine erlaubnispflichtige KVG ist zudem auch erlaubnisfähig, wenn sie u. a. die Voraussetzungen von 23 KAGB erfüllt. Insbes. muss sie über ausreichendes Anfangskapital und zusätzliche Eigenmittel verfügen. Die KVG muss mindestens zwei Geschäftsleiter haben, die zuverlässig und fachlich geeignet sind. Offen ist hier, ob die BaFin die Abfärbung einer fachlichen Eignung für offene Fonds auf jene für geschlossene Fonds und umgekehrt ausreichen lassen wird. Mangelnde Zuverlässigkeit eines beteiligten Inhabers schließt die Erlaubnisfähigkeit ebenfalls aus. Darüber hinaus muss die KVG ihren Sitz und die Hauptverwaltung in Deutschland haben. 3. Dem Erlaubnisantrag einer KVG sind Nachweise über die Kapitalanforderungen gem. 25 KAGB beizufügen. Außerdem müssen die zukünftigen Geschäftsleiter Angaben machen und Erklärungen abgeben, nach denen die BaFin ihre Zuverlässigkeit und fachliche Eignung beurteilen kann. Fachliche Eignung setzt regelmäßig eine dreijährige leitende, fondsspezifische Tätigkeit bei einem vergleichbaren Institut voraus. Weitere Nachweise betreffen bedeutende Beteiligungen an der KVG, enge Verbindungen der KVG und den Geschäftsplan. Insoweit decken sich der Antrag von OGAW-KVG und AIF-KVG. Für die AIF-KVG bestehen jedoch zusätzliche Vorgaben. So müssen ihre Manager u. a. Angaben über die Vergütungspolitik und Vergütungspraxis, Auslagerungsvereinbarungen und Anlagestrategien machen. 4. Bei Erlaubnisfähigkeit hat die BaFin die Erlaubnis für eine OGAW-KVG innerhalb von sechs Monaten zu erteilen, für eine AIF-KVG im Grundsatz innerhalb von drei Monaten. Rechtsmittel gegen die Versagung einer Erlaubnis oder die Untersagung eines Geschäftsbetriebs bietet das allgemeine Verwaltungsrecht. 5. AIF-KVG, die bereits vor dem tätig waren, dürfen bis zum ohne Erlaubnis neue AIF verwalten und vertreiben. Dafür müssen sie jedoch bis zum den Erlaubnisantrag stellen. OGAW-KVG, die am bereits eine Erlaubnis nach InvG erhalten hatten, bedürfen keiner Erlaubnis nach dem KAGB KAGB. Autoren Dr. Thomas A. Jesch, RA/LL.M. (Georgetown), ist im Frankfurter Büro der Kaye Scholer LLP im Bereich des Steuer- und Investmentrechts tätig. Er berät Fondsinitiatoren und institutionelle Investoren bei der Strukturierung und laufenden Compliance. Dr. Klaus Alten, RA, ist im Frankfurter Büro der Kaye Scholer LLP im Bereich Corporate bzw. Corporate Governance & Compliance tätig. Er berät nationale und internationale Mandanten in allen Bereichen des Wirtschaftsrechts.