Headhunting - Wettbewerbs- und arbeitsrechtliche Probleme des telefonischen Abwerbungsanrufs am Arbeitsplatz

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1 Berichte aus der Rechtswissenschaft Anselm Rengshausen Headhunting - Wettbewerbs- und arbeitsrechtliche Probleme des telefonischen Abwerbungsanrufs am Arbeitsplatz Shaker Verlag Aachen 2007

2 Inhaltsverzeichnis: Inhaltsverzeichnis: _ / Literaturverzeichnis: H VII AbkUrzungsverzeichnis: * ~...XIX Einleitung,, 1 1. Teil: Headhunting - Abwerbung von Arbeitnehmern 7 A. Begriffsverstdndnis des Abwerbens 7 B. Historische Entwicklung der Arbeitsvermittlung. 9 C. Die gegenwartige Situation der Personalberatung 14 D. Beteiligte und ihre Interessen IS I. Der Arbeitnehmer Interesse am beruflichen Fortkommen Freie Wahl des Arbeitgebers 18 II. Der Arbeitgeber Entfaltung seines Arbeitspotentials und Unternehmens Entfaltung des ausgeubten und eingerichteten Gewerbebetriebes Freie Wahl des Arbeitnehmers 23 DJ. Der Headhunter 23 IV. Die Allgemeinheit 23 E. Abwerbungsmethoden 24 I. Anzeigen «24 1. Vorteile der anzeigengeshitzten Suche Nachteile der anzeigengestiitzten Suche 27 II. Kontaktmessen - 27 IH. Postwurf und Briefe 28 IV. Internet Onlinejobborse Internet als Kommunikationsmittel Unternehmenseigene Homepage 30 V. Direktansprache Ober einen Headhunter Ablauf einer Direktansprache Vorteile der Direktansprache Nachteile der Direktansprache 36 F. Dauer der Suche 37 G. Zwischenergebnis Teil: Wettbewerbsrecht - Vnlauterkeit der Abwerbung 39 I

3 A. Unlauterkeit der Abwerbung nach GewO. 39 B. Unlauterkeit der Abwerbung nach UWG. 41 II I. Das neue Wettbewerbsrecht Schutzzweck des neuen UWG KonzeptiondesneuenUWG Prttfungsabfolge im neuen UWG 46 II. Voraussetzungen der Generalklausel des 3 UWG Wettbewerbshandlung 48 a) Handlung einer Person 49 b) Abwerbungshandlung des Arbeitgebers oder des Headhunters 49 aa) Zurechnung uber 8 Absatz 2 UWG 50 bb) Voraussetzungen des 8 Absatz 2 UWG 51 (I.),,Im geschaftlichen Betrieb" 52 (II.),,Angestellter" oder,,beauftragter" 52 (l.)begriffdes Angestellten 52 (2.)BegriffdesBeauftragten 53 cc) Geltungsbereich 56 dd) Zurechnung tiber die allgemeinen Regelungen 56 (I.) Zurechnung uber 278 BGB 56 (II.) Zurechnung uber 31 BGB oder 89 BGB 57 (HI.) Haftung fur eigenes Verschulden nach 831 BGB 58 (IV.) Zwischenergebnis 59 c) Unternehmensbezug der Abwerbung 59 d) Marktbezug der Abwerbung 60 e) Absatz und Bezug von Waren oder Dienstleistungen 62 f) Ziel der Abwerbung (Absatzforderungsziel) Geschutzter Personenkreis der Wettbewerbshandlung 64 a) Mitbewerber 64 aa) Konkretes Wettbewerbsverhaltnis im Wettbewerb 65 bb) Konkretes Wettbewerbsverhaltnis bei der Abwerbung 68 (I.) Alte Rechtslage 68 (IL)JetzigeRechtslage 70 cc) Zwischenergebnis 71 b) Verbraucher 71 aa) Ausgangspunkt und zeitlicher Schutzbereich des 13 BGB, 2II UWG 73 bb) Verbraucherschutz bei der Abwerbung 75 c) Sons tiger Marktteilnehmer 76 d) Zwischenergebnis Unlauterkeit der Wettbewerbshandlung 77 a) Neue Begrifflichkeit 78 b) Einordnung der Abwerbung in die Unlauterkeit 79 aa) Gmndsatz der Zulassigkeit der Abwerbung 79 bb) Abwerbung nach altem UWG-Recht 80 (I.) Fallgruppe des Kundenfangs 81 (II.) Fallgruppe der Behinderung 82 (ID.) Fallgruppe der Ausbeutung 84 (IV.) Fallgruppe Rechtsbruch 84 (l.)vertragsbruch 85

4 (2.) Rechtsbruch als GesetzesverstoB 86 (V.) Fallgruppe der Marktstorung 88 (VI.) Unlauterkeit bei besonderen Umstanden 88 (1.) Verwerfliche Ziele und Zwecke 88 (a) Behinderung des Konkurrenten 88 (b) Abwerbung von Schlusselpositionen oder Gruppen 90 (2.) Verwerfliche Mittel und Methoden 91 (a) Anwerbung durch verwerfliche Willensbeeinflus sung 91 (b) Ausspannen unter Missbrauch eines Vertrauensverhaltnisses 92 (c) PlanmaBigkeit 93 (d) Abwerbungsmethoden 94 (3.) Zwischenergebnis 95 c) Abwerbung nach neuem UWG-Recht 96 d) Unlauterkeit der telefonischen Direktansprache 99 aa) Situation beta telefonischen Abwerbungsgesprach 100 bb) Unlauterkeit nach 4 Absatz 1 Nr. 10 UWG 101 (I.) Mitbewerber 102 (II.) Gezielte Behinderung durch telefonische Direktansprache 102 (1.) Gleichstellung von Werbern mit telefonischer Direktansprache 102 (a) Vergleichbarkeit 103 (b) Zwischenergebnis 105 (2.) Ausnutzung und Missbrauch der innerbetrieblichen Kommunikation 106 (a) Anruf des Researchers oder des Headhunters 107 (b) Missbrauch 109 (c) Stoning des Betriebsablaufes 112 (3.)Eingriff indas Vertragsverhaltnis 115 (a) Verleitung zum Vertragsbruch 116 (aa) Verleiten 117 (bb) Vertragsbruch 119 (cc) Sittenwidrigkeit 123 (b) Ausnutzung eines Vertragsbruches 124 (aa) Ausnutzen 124 (bb) Sittenwidrigkeit 125 (c) Fordern eines Vertragsbruchs 126 (d) Verleitung zur ordnungsgemaben Vertragsauflosung 127 (4.)EingriffindasLoyalitatsverhaltnis 128 (5.)Kosten 131 (6.) Nachahmung und Verrohung der Wettbewerbssitten 132 (7.) Berufung auf rechtmabiges Alternatiwerhalten 134 (in.) Zwischenergebnis 136 cc) Unlauterkeit nach 4 Absatz 1 Nr. 11 UWG 137 (I.) Systematik des Gesetzesbruchs im neuen Recht 138 (II.) VerstoB gegen 17UWG-Betriebsspionage 140 (1.) Anwendung im Rahmen des 4 Nr. 11 UWG - Marktbezug 140 (2.) Betriebs- oder Geschaftsgeheimnis 142 (HI.) VerstoB gegen das Datenschutzgesetz 143 (1.) Anwendung im Rahmen des 4 Nr. 11 UWG - Marktbezug 145 (a) BDSG zur Wahrung der Wettbewerbsgleichheit 145 (b) BDSG als Verbraucherschutz 146 ill

5 (2.) Zwischenergebnis 148 dd) Unlauterkeit nach 7 Absatz 2 Nr. 2 UWG 148 (I.)Werbung 148 (II.) Gleichstellung mit der telefonischen Produktwerbung 150 (1.) Grundsatze 151 (2.) Ubertragung auf andere Kommunikationsmittel 153 (3.) Vergleichbarkeit 155 (4.) Zwischenergebnis 160 (III.) Verbraucher oder Marktteilnehmer 161 (IV.) MutmaBliches Einverstandnis 162 (V.) Zwischenergebnis 162 ee) Unlauterkeit nach 3 UWG 163 e) Zwischenergebnis Eignung zur erheblichen Wettbewerbsbeeintrachtigung 164 a) Beeintraditigung 165 b) Erheblichkeit 165 c) Wettbewerbsbeeintrachtigung durch Abwerbung 166 III. Rechtsfolgen _ Unterlassungsanspruch 168 a) Anspruchsinhalt 168 b) Zurechnung des Verhaltens eines Mitarbeiters oder Beauftragten 169 aa)ziel der Norm 170 bb) Voraussetzungen des 8 Absatz 2 UWG 171 c) Aktivlegitimation fur den Unterlassungsanspruch Schadensersatzanspruch 174 a) Konkreter Schaden 175 b) Problem eines Beschaftigungsverbotes 177 aa) Ausgangssituation 178 bb) Beriicksichtigung der Arbeitnehmerinteressen 178 c) Durchsetzung mittels Einstweiliger Verfugung Anspruchauf Auskunft und Rechnungslegung Gewinnabschopfungsanspruch 182 IV. Anspruchsgegner _. 183 C Unlauterkeit der Abwerbung nach HGB und BGB 183 I.HGB 183 II. BGB Schadensersatzanspruch nach 823 Absatz 1 BGB Schadensersatzanspruch nach 823 Absatz 2 BGB Schadensersatzanspruch nach 826 BGB Unterlassungsanspruch nach 1004 BGB 187 D.Ergebnis Teil: Arbeitsrecht - Schutz gegen Abwerbung 191 A. Schutz gegen Abwerbung eines Mitarbeiters durch einen Headhunter 192 I. Ausgangssituation _ II. Praventiver Schutz gegen die Abwerbung 193 IV

6 1. Information der Mitarbeiter des Unternehmens Vertragsgestaltung 194 a) Besondere Pfiichten im Arbeitsvertrag 194 aa) Pflicht zur Anzeige eines Abwerbungsversucb.es 195 bb) Pflicht zur Geheimhaltung 196 cc) Pflicht zur Rtlckgabe von Unterlagen 197 dd) AGB-Kontrolle vertraglicher Pflichten 197 b) Weitere vertragliche Abwehrmoglichkeiten 199 aa) Verbot der Nutzung von Kommunikationseinrichtungen 199 bb) Verbot des Arbeitsplatzwechsels 200 cc) Zusatzleistungen (sog. Incentives) Problematik der Kontrollbefugnisse des Arbeitgebers 203 a) Uberwachung der Kommunikationseinrichtungen mittels Technik 204 dd) Einfachgesetzliche Grenzen 204 ee) Kollektivrechtliche Grenzen 206 (I.) 75 Absatz 2 Satz 1 BetrVG 206 (n.) Technische Einrichtungen i.s.d. 87 Absatz 1 Nr. 6 BetrVG 207 (III.) 87 Absatz 1 Nr. 1 BetrVG 207 ft) Betriebsvereinbarung 208 (I.) Allgemeines 208 (II.) Inhalt einer solchen Betriebsvereinbarung 208 gg) Rechtsfolgen rechtswidriger Uberwachung 211 b) Einsatz von Detektiven 212 III. Repressiver Schutz gegen die Abwerbung 213 B. Schutz gegen AbwerbungstStigkeit eines Arbeitnehmers im Arbeitsverh&ltnis 215 I. Ausgangssituation « II. PrSventiver Schutz gegen die Abwerbung Gesetzliche Regelungen Vertragliche Regelungen 220 a) Arbeitsvertragliche Treuepflicht 220 b) Konkurrenz- und Unterlassungsklauseln 222 III. Repressiver Schutz gegen die Abwerbung Verbot Abmahnung 223 a) Bedeutung der Abmahnung nach der Schuldrechtsreform 224 b) Die Rechtsgedanken aus 314 BGB 224 aa) Grundsatz der Abmahnung 225 bb) Entgegenstehende arbeitsrechtliche Wertungen 225 cc) Nicht steuerbares Verhalten 227 dd) Endgiiltige und ernsthafte Erfullungsverweigerung 227 ee) Besondere Umstande 229 c) Kollektivrechtliche und individualrechtliche Regelungen 230 d) Ergebnis fur das Arbeitsrecht Kundigung bei gleichzeitiger Freistellung 231 a)bestehenderabkehrwiue 232 b) Kundigungsrelevantes Verhalten 232 aa) Ordentliche Kundigung 233 v

7 bb) Aufierordentliche Ktindigung 234 IV. Vertragsstrafe als Sanktionen Vertragsstrafe bei Abwerbung Schranken der Vertragsstrafe 236 V. Sonstige Anspriichc C. Schutz gegen AbwerbungstStigkeit eines Arbeitnehmers nach Beendigung des ArbeitsverhSltnisses 239 I. Abwerbungsverbot als Wettbewerbsverbot Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Nachvertragliches Abwerbungsverbot 241 a) Anwendungsbereich der 74 ff. HGB 242 aa) Kernbereich der spateren Tatigkeit 242 bb) Erforderlichkeit eines Konkurrenzverhaltnisses 243 cc) Eingreifen des 75 f HGB 243 dd) Abwerbungsverbot bei Drittforderung 244 b) 74 HGB und Bagatellgrenzen 245 c) Voraussetzungen und Unverbindlichkeit eines Wettbewerbsverbotes 246 II. Sanktionen _ 248 D* Zwischenergebnis 248 Ergebnis. 251 VI