3. Teil Verpflichtungsklage 1 Grundsatz der Gewerbefreiheit 34c Makler

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1 3. Teil Verpflichtungsklage Bert Trüger stellte Ende 2013 einen Antrag auf Zulassung zum Hausmakler bei der Gewerbeaufsicht der Stadt Dresden. Diese vertröstete mehrfach und entschied bisher nicht. Bert fragt heute ( ) Sie, seinen Anwalt, ob er denn überhaupt eine Zulassung brauche und falls ja, ob er diese einklagen kann. Bert möchte auf eigene Rechnung hochwertige Immobilien in Dresden vermitteln. Bisher war er im Maklerbetrieb seiner Mutter angestellt. Dieser existiert nun nicht mehr, nachdem seine Mutter wegen Betrug und Unterschlagung (Kundengelder) zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt wurde. Er selbst wurde freigesprochen. Tatsächlich wurde er aber vor acht Jahren wegen Urkundenfälschung (Bahnticket) verurteilt. Was sagen Sie Bert? 1 Grundsatz der Gewerbefreiheit (1) Der Betrieb eines Gewerbes ist jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind. (2) Wer gegenwärtig zum Betrieb eines Gewerbes berechtigt ist, kann von demselben nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil er den Erfordernissen dieses Gesetzes nicht genügt. 34c Makler (1) Wer gewerbsmäßig 1.den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen, will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis kann inhaltlich beschränkt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit oder der Auftraggeber erforderlich ist (2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn 1.Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist, oder 2.der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt; dies ist in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden oder er in das vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis ( 26 Abs. 2 Insolvenzordnung, 882b Zivilprozeßordnung) eingetragen ist.

2 Erfolgsaussicht einer Klage (Zulässigkeit und Begründetheit) Damit die Klage Aussicht auf Erfolg hat, müsste sie zulässig und begründet sein. A. Zulässigkeit Damit die Klage zulässig ist, müssten die folgenden bedingungen erfüllt sein. I. Verwaltungsrechtsweg eröffnet 40 I S. 1 VwGO aufdrängende Sonderzuweisung (aus Spezialgesetz) öffentlich-rechtliche Streitigkeit (Subordinationstheorie) nichtverfassungsrechtlicher Art (doppelte Verfassungsunmittelbarkeit) abdrängende Sonderzuweisung (Art. 14 II S. 4 GG) unproblematisch (da es bei der Klage auf Gewerbeerlaubnis eindeutig um VerwR geht) Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß 40 I S. 1 VwGO eröffnet. Die Klage auf Erteilung einer Gewerbeerlaubnis ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art, für die auch keine abdrängende Sonderzuweisung besteht. II. statthafte Klageart 42 I 2. Alt. VwGO / Verpflichtungsklage Klageantrag: Erlass eines Verwaltungsakts Inhalt: VA-Definition: in 35 VwVfG hoheitliche Maßnahme einer Behörde auf Gebiet öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalls auf unmittelbare Außenwirkung gerichtet Die statthafte Klageart folgt dem Klagebegehren. Gem. 42 I Alt. 2 VwGO ist die Verpflichtungsklage statthaft, sofern ein unterlassener oder abgelehnter VA begehrt wird. Hier wird die Erteilung der beantragten Gewerbeerlaubnis unterlassen. Diese wäre (ggf.) unstrittig per Verwaltungsakt zu erteilen. Verpflichtungsklage ist also statthaft. III. Klagebefugnis 42 II VwGO 42 II VwGO durch Unterlassen Verwaltungsakts wird Kläger in seinem Recht verletzt, Rechtsverletzung: Grundrechte / einfaches Gesetz Art 12 GG / 1 GewO Möglichkeit reicht (offenkundiges Fehlen = keine Befugnis)

3 selbst: gegenwärtig: unmittelbar: kein Popularwiderspruch, VA-Adressat (= selbst) VA muss schon / noch Bestand haben/ Wirkung entfalten Wirkung ohne weiteren Vollzugsakt Für den Bert selbst (Erlaubnisersuchender) erscheint wegen der unterlassenen Gewerbeerlaubnis zumindest eine Verletzung seines Rechts aus Art. 12 I GG gegenwärtig (darf jetzt nicht Maklergewerbe ausüben) und unmittelbar (darf auch ohne weiteren Vollzugsakt Gewerbe nicht ausüben) möglich. Damit liegt Klagebefugnis vor. IV. Vorverfahren 68 II, I S. 1 VwGO Grundsatz: Vorverfahren zu Recht- / Zweckmäßigkeit (Widerspruchsverfahren) Ausnahme: 68 II VwGO Problem: bisher Entscheidung unterlassen Da für eine Verpflichtungsklage gemäß 68 II i.v.m. I VwGO das Vorverfahren lediglich für den Fall der Ablehnung der Bewscheiderteilung vorgesehen ist, kann Bert hier wegen der Untätigkeit der Behörde ohne Vorverfahren klagen.. V. Beteiligten-/Prozeßfähigkeit 61, 62 VwGO Beteiligtenfähigk.: natürliche / juristische Personen, Vereinigungen soweit ihnen Recht zustehen kann, ev. Behörden (richtet sich nach LandesR) Prozeßfähigkeit: (teilweise auch beschränkte) Geschäftsfähigkeit Vereinigungen/Behörden durch Vertreter/Vorstand Bert ist als natürliche Person, der Rechtsträger der nicht entscheidenden Behörde ist als juristische Person nach 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. Gegen die Prozeßfähigkeit des Bert nach 62 I Nr. 1 (geschäftsfähig) bestehen keine Bedenken. Der Rechtsträger müsste entsprechend vertreten sein. VI. Form 81 I, 82 I VwGO schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Mindestinhalt des 82 VwGO (wer will was von wem woraus) + Sollinhalt Berts Verpflichtungsklage müsste schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und mit dem Mindestinhalt nach 82 I VwGO eingereicht werden. VII. Klagefrist 74 II, I VwGO

4 1 Monat ab Bekanntgabe Ablehnung der Vornahme des Verwaltungsakts zur Frist gelten die Ausführungen zur Frist der Anfechtungsklage Es gibt keine Klagefrist nach 74 II VwGO bei einer Untätigkeitsklage, also wenn die Behörde einfach nicht entscheidet. Bei einer Untätigkeit der Behörde ist aber 75 I S. 1, 2 VwGO (Regelfrist 3 Monate) vor Klageerhebung abzuwarten. Da Bert bereits seit Ende 2013 auf den Bescheid wartete könnte eine Klagefrist bereits abgelaufen sein. Allerdings stellt 74 II, i.v.m. I VwGO klar, dass die Monatsfrist nur für den Fall der Ablehnung der Bescheiderteilung gilt. Es gibt also keine Ausschlussfrist für die Untätigkeitsklage. Allerdings ist bei Untätigkeit 75 S. 2, 1 VwGO zu beachten, wonach in der Regel erst bei Untätigkeit über drei Monate hinaus Klage erhoben werden kann. Die Gewerbeaufsicht ist hier bereits über 5 Monate untätig. Bert kann Klage erheben. VIII. Sachliche und örtliche Zuständigkeit 45, 52 ff. VwGO nur prüfen, falls danach gefragt wird oder bereits Klage erhoben ist (hier nicht) IX. Rechtsschutzbedürfnis Das Rechtsschutzbedürfnis ist stets zu prüfen. Es fehlt, falls ein einfacherer / schnellerer / billigerer Weg zum Rechtsschutz möglich ist (z.b. einigungsbereite Behörde e.v. Finte!). Hier ist ggf. die Genehmigungspflichtigkeit zu prüfen! 2 Möglichkeiten (eventuell) mit und ohne Erlaubnispflichtigkeit Das Rechtsschutzbedürfnis liegt nicht vor, soweit ein einfacherer, schnellerer, billigerer Weg zur Rechtswahrung existiert. Es liegt also z.b. nicht vor, wenn Bert die erstrebte Erlaubnis gar nicht benötigt. Nach 1 GewO (Grundsatz der Gewerbefreiheit) darf jeder ein Gewerbe betreiben, d.h. ohne Erlaubnis, außer die Gewerbeordnung sieht eine Ausnahme (Erlaubnispflichtigkeit) vor. 34 c I GewO sieht Erlaubnispflichtigkeit für das Maklergewerbe, d.h. die gewerbliche Vermittlung von z.b. Grundstücken, vor. Bert möchte hochwertige Immobilien in Dresden vermitteln, will also Makler sein. Es ist davon auszugehen, dass er diese Tätigkeit auf hinreichende Dauer, mit Gewinnerzielungsabsicht und selbständig (auf eigene Rechnung) ausüben will. Makeln ist natürlich legal und kein freier Beruf. Damit will Bert das Maklergewerbe ausüben. Erlaubnispflichtigkeit liegt vor. Einen einfacheren, schnelleren, billigeren Weg, die Erlaubnis zu erhalten, gibt es nicht. Rechtsschutzbedürfnis liegt vor.

5 Da kein einfacherer, schnellerer, billigerer Weg zur Wahrung von Berts Rechten existiert, liegt das Rechtsschutzbedürfnis vor. Damit ist die Klage zulässig. B. Begründetheit Die Klage müsste auch begründet sein. Dafür müsste gem. 113 V VwGO die Unterlassung der Gewerbeerlaubniserteilung rechtswidrig und Bert dadurch in seinen Rechten verletzt sein. Dafür müsste Bert einen Anspruch auf Erlass der Gewerbeerlaubnis haben. I. Passivlegitimation 78 I S.1, 2 VwGO Klagegegner: B / L / Körperschaft zu der Behörde gehört Rechtsträgergrundsatz Bezeichnung: Behördenbezeichnung Zudem müsste die Klage gegen den richtigen Beklagten gerichtet sein. Das ist gem. 78 I Nr. 1 VwGO die Stadt Dresden als Rechtsträger ihrer Gewerbeaufsicht, die die Erlaubnis nicht erteilt. (II. ev. Erlaubnispflichtigkeit { 34 c GewO}) Fraglich ist, ob Bert die erstrebte Erlaubnis benötigt. Nach 1 GewO (Grundsatz der Gewerbefreiheit) darf jeder ein Gewerbe betreiben, d.h. ohne Erlaubnis, außer die Gewerbeordnung sieht eine Ausnahme (Erlaubnispflichtigkeit) vor. 34 c I GewO sieht Erlaubnispflichtigkeit für das Maklergewerbe, d.h. die gewerbliche Vermittlung von z.b. Grundstücken, vor. Bert möchte hochwertige Immobilien in Dresden vermitteln, will also Makler sein. Es ist davon auszugehen, dass er diese Tätigkeit auf hinreichende Dauer, mit Gewinnerzielungsabsicht und selbständig (auf eigene Rechnung) ausüben will. Makeln ist natürlich legal und kein freier Beruf. Damit will Bert das Maklergewerbe ausüben. Erlaubnispflichtigkeit liegt vor. II. Rechtsgrundlage (Anspruchsgrundlage) Sie benennen die Rechtsnorm, welche dem Kläger, den Anspruch auf den unterlassenen VA gewährt. Die Behörde könnte aufgrund 34 c I; 1 I GewO zur Genehmigung verpflichtet sein. III. Anspruchsprüfung

6 1. Tatbestand Sie prüfen, ob der Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage bzw. der Anspruchsgrundlage erfüllt ist. Dabei belegen Sie jedes der im Paragraphen genannten Tatbestandsmerkmale mit der Formulierung des Sachverhalts, die dem Tatbestandsmerkmal entspricht. Einige Tatbestandsmerkamale werden Sie auslegen müssen. Bei problematischen Punkten nutzen Sie den Gutachtenstil: Obersatz Gemäß 1 GewO müsste ein Gewerbe vorliegen. Definition Gewerbe ist jede wirtschaftliche Tätigkeit, die Tatbestandsabgleich Die beabsichtigte Tätigkeit als Auktionator soll Feststellung Die erstrebte Tätigkeit, Auktionator, ist also Gewerbe. (ev. Erlaubnispflichtigkeit { 34 c GewO}) Fraglich ist, ob Bert die erstrebte Erlaubnis benötigt. Nach 1 GewO (Grundsatz der Gewerbefreiheit) darf jeder ein Gewerbe betreiben, d.h. ohne Erlaubnis, außer die Gewerbeordnung sieht eine Ausnahme (Erlaubnispflichtigkeit) vor. 34 c I GewO sieht Erlaubnispflichtigkeit für das Maklergewerbe, d.h. die gewerbliche Vermittlung von z.b. Grundstücken, vor. Bert möchte hochwertige Immobilien in Dresden vermitteln, will also Makler sein. Es ist davon auszugehen, dass er diese Tätigkeit auf hinreichende Dauer, mit Gewinnerzielungsabsicht und selbständig (auf eigene Rechnung) ausüben will. Makeln ist natürlich legal und kein freier Beruf. Damit will Bert das Maklergewerbe ausüben. Erlaubnispflichtigkeit liegt vor. Bert hat den Anspruch, auf die Erlaubnis zur Ausübung des Maklergewerbes, sofern Erlaubnisfähigkeit vorliegt. Diese könnte hier nach 34 II Nr. 1 GewO fehlen, Bert könnte nämlich unzuverlässig sein. Unzuverlässig i.s. des Gewerberechts ist, wer nicht in seiner Person Gewähr bietet, dass er alle aus dem Gewerbe folgenden Pflichten erfüllt. Dies ist nach 34 c II Nr. 1 Hs. 2 GewO in der Regel der Fall, wenn in den letzten 5 Jahren vor Antragstellung wegen Betrug/Untreue rechtskräftig verurteilt wurde. Zwar wurde Berts Mutter und ehemalige Arbeitgeberin wegen dieser Delikte in Bezug auf das Gewerbe (Kundengelder) zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt, Bert aber wurde freigesprochen. Bert selbst wurde zwar wegen Betrugs verurteilt, aber bereits vor acht Jahren und die Tat (Bahnticket) stand nicht mit dem Gewerbe in Verbindung. Der Regelfall der Unzuverlässigkeit liegt also nicht vor. Über den Regelfall hinaus kommt zwar auch Unzuverlässigkeit in Betracht, dafür gibt es aber nicht genügend Indizien. Der Tatbestand der Erlaubnisfähigkeit ist erfüllt. 2. Rechtsfolge

7 Wenn Sie den Tatbestand festgestellt haben prüfen Sie die Rechtsfolge. Sofern nur eine Rechtsfolge möglich ist, müssen Sie dies erklären. Sofern mehrere Rechtsfolgen möglich sind (Ermessen) müssen Sie das Ermessen prüfen. Die einzige rechtlich zulässige Entscheidung ist die Erlaubniserteilung. Da der Tatbestand für eine Versagung nach 34 c II VwGO nicht vorliegt, mithin 1 GewO (Grundsatz der Gewerbefreiheit) wieder zu beachten ist. Bert hat so den geltend gemachten Anspruch auf Erlaubniserteilung. I. Rechtsverletzung Das fehlerhafte Nichtverbescheiden oder die fehlerhafte Ablehnung des VA verletzen den Kläger in dessen Rechten. Damit ist die Begründetheit und somit auch die Erfolgsaussicht geklärt. Das müssen Sie natürlich zu Papier bringen! Die Unterlassung der Erlaubniserteilung verletzt Bert in seinen Rechten aus Art. 12 GG, 1 I, 34 c I GewO. Da die Klage damit nicht nur zulässig sondern auch begründet ist, hat sie Aussicht auf Erfolg. Sie sehen Erlaubnispflichtigkeit ist ein interessantes Problem beim Aufbau!