gefasst: Der Revision wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden und die Rechtssache wird zur neuerlichen

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1 4 Ob 142/03s Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Johannes M. H *****, vertreten durch Borns & Partner, Rechtsanwalts-Kommandit-Partnerschaft in Gänserndorf, gegen die beklagte Partei B***** AG, vormals C***** AG, *****, vertreten durch Dr. Gregor Schett, LL.M., Haarmann Hügel Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen ,13 EUR sa, über die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. Februar 2003, GZ 2 R 121/02g-12, mit dem infolge Berufung der Beklagten das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 22. März 2002, GZ 35 Cg 126/01w-8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden B e s c h l u s s gefasst: aufgehoben Der Revision wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden und die Rechtssache wird zur neuerlichen

2 2 4 Ob 142/03s Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. B e g r ü n d u n g : Der Kläger unterhält bei der Beklagten ein Wertpapierdepot. In diesem Depot waren bis April Softbank Corp. Aktien verzeichnet. Die Aktien notieren an der Börse von Tokio und waren in einem Depot in Tokio hinterlegt. Im April 2000 wurden die Aktien im Verhältnis 1 : 3 gesplittet; das Depot des Klägers enthielt demnach nach dem Aktiensplit 100 alte (WKN ) und 200 junge (WKN ) Aktien. Die jungen Aktien sollten am mit den alten gleichgestellt werden. Der Kläger erhielt folgende Mitteilung: Einbuchung der Splitaktien im Verhältnis 1 : 3, Gleichstellung der Aktien erfolgt am ". Am 18. oder erteilte der Kläger der Beklagten den Auftrag, 300 Stück der in seinem Wertpapierdepot befindlichen Softbank Corp. Aktien bestens" zu verkaufen. Der Auftrag war bis befristet. Die Beklagte nahm den Auftrag am an; der Auftrag wurde aufgrund der verschiedenen Kennzahlen für alte und junge Aktien in zwei Auftragsbestätigungen festgehalten. Darin ist (ua) Auslandsbörse/WPSV" und Börse XTKSTOKYO STOCK EXCHANGE" vermerkt. In der Folge wurden 100 alte Aktien auftragsgemäß verkauft; dieser Verkauf ist nicht Gegenstand

3 3 4 Ob 142/03s des Verfahrens. Mit den Kontoauszügen vom erhielt der Kläger Kenntnis vom Verkauf der 200 jungen Aktien. Am ersah der Kläger aus den Kontoauszügen, dass die Beklagte den Aktienverkauf storniert und das Konto mit ,21 S (= ,13 EUR) belastet hatte. Punkt 8 Abs 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen (AGBöKrU 1979) lautet: "Gutschriften, die infolge eines Irrtums, eines Schreibfehlers oder aus anderen auf Seite der Kreditunternehmung liegenden Gründen vorgenommen werden, ohne dass ein entsprechender Auftrag vorliegt, darf die Kreditunternehmung durch einfache Buchung rückgängig machen (stornieren)." Punkt 38 Abs 1 und 6 AGBöKrU lautet: "(1) Die Kreditunternehmung führt in der Regel die Aufträge zum Kauf und Verkauf von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel zugelassen sind oder im Freiverkehr gehandelt werden, als Kommissionär durch Selbsteintritt aus. In diesen Fällen bedarf es keiner ausdrücklichen Anzeige gemäß 405 HGB. (6) Die Kreditunternehmung kann ihr zugekommene Aufträge zum Kauf und Verkauf von Wertpapieren auch teilweise ausführen, wenn die Marktlage eine vollständige Durchführung nicht zulässt". Der Kläger begehrt ,13 EUR sa. Die Beklagte habe den ihr erteilten Auftrag durch Selbsteintritt durchgeführt und am junge Aktien zu einem Preis von JPY gekauft. Die Beklagte hafte gemäß 384 Abs 3 HGB für die Erfüllung des Geschäfts.

4 4 4 Ob 142/03s Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger tätige regelmäßig Aktiengeschäfte; er sei bestens informiert. Der Mitarbeiter der Beklagten habe übersehen, dass die Aktien bis gesperrt gewesen seien. Der Verkaufsauftrag sei an den Broker der Beklagten weitergeleitet worden; dieser habe irrtümlich 200 alte Aktien verkauft. Auf dieser Grundlage sei die Abrechnung für den Kläger erstellt worden; darin scheine der Kurs der alten Aktien auf. Die Beklagte habe den Irrtum bemerkt, als das Settlement" hätte stattfinden sollen. Es sei notwendig gewesen, 200 alte Aktien zu kaufen, um das Geschäft erfüllen zu können. Der Broker habe versucht, die jungen Aktien zu verkaufen, sei damit aber gescheitert. Daraufhin habe die Beklagte die Abrechnung vom storniert. Die Abrechnung vom sei gemäß den Usancen noch vor dem Settlement" erstellt worden. Es handle sich dabei um eine Wissenserklärung, die berichtigt werden könne. Das Angebot, die neuen Aktien am zu verkaufen, habe der Kläger abgelehnt. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, einen Auftrag auszuführen. Sie sei berechtigt, irrtümlich erfolgte Abrechnungen richtig zu stellen. Dem Kläger stehe auch kein Ersatzanspruch aus der Tätigkeit der Beklagten als Kommissionär zu, da der Verkauf der jungen Aktien nicht möglich gewesen sei. Aus diesem Grund sei auch der Kommissionsvertrag von Anfang an unwirksam gewesen. Die Beklagte habe die Kommission nicht durch Selbsteintritt ausgeführt. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Namen des Dritten in der Ausführungsanzeige anzugeben, weil die Unterlassung handelsüblich sei. Sie fechte ein allenfalls zustande gekommenes Geschäft und auch die Abrechnung hilfsweise wegen Irrtums an. Beiden Parteien sei bekannt gewesen, dass die 200 jungen Aktien gesperrt

5 5 4 Ob 142/03s gewesen seien. Bei Abschluss des Kommissionsvertrags hätten sie jedoch übersehen, dass der Verkauf der jungen Aktien aufgrund des Aktiensplits und der damit verbundenen Sperre nicht möglich sei. Sowohl der Kläger als auch die Beklagte hätten sich daher im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in einem beachtlichen und wesentlichen Irrtum befunden. Hätte die Beklagte die Sperre der Aktien beachtet, hätte sie den Kommissionsvertrag nicht abgeschlossen. Der Irrtum sei auch rechtzeitig aufgeklärt worden. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der Auftrag sei nicht auf einen Verkauf an der Börse beschränkt gewesen; seine Ausführung sei daher auch nicht unmöglich gewesen. Die Beklagte habe den Kommissionsauftrag durch Selbsteintritt ausgeführt. Sie habe sich durch Übersendung der Ausführungsanzeige unmittelbar dem Kläger gegenüber verpflichtet und hafte für die Erfüllung des Kommissionsgeschäfts. Die Irrtumsanfechtung sei nicht berechtigt. Der Irrtum sei nicht rechtzeitig aufgeklärt worden, weil der Wert der Wertpapiere bereits gesunken gewesen sei. Eine Aufklärung wäre bis zur Anzeige der Ausführung möglich gewesen. Eine Anfechtung wegen gemeinsamen Irrtums setze ebenfalls die - hier nicht gegebene - rechtzeitige Aufklärung voraus; sie sei überdies im Verhältnis Bank - Kunde nicht sachgerecht. Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Der Verkaufsauftrag enthalte die Anweisung, die Wertpapiere an der Börse zu verkaufen. Ein Verkauf an der Börse sei aber unmöglich gewesen. Das Geschäft sei wegen ursprünglicher rechtlicher Unmöglichkeit nichtig.

6 6 4 Ob 142/03s Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt. Der Kläger bekämpft die Entscheidung des Berufungsgerichts als mangelhaft und aktenwidrig. Die Überlegung des Berufungsgerichts, wonach sich aus dem Vermerk "Börse XTKSTOKYO STOCK EXCHANGE" in der Auftragsbestätigung./C ergebe, dass der Kläger die Beklagte beauftragt habe, die Wertpapiere "im Börsengebäude 'an der Börse'" zu handeln, sei durch die Feststellungen des Erstgerichts nicht gedeckt. Das Gleiche treffe für die Auffassung zu, die Wertpapiere seien erst am ausgegeben worden; ein noch nicht ausgegebenes Papier könne nicht Gegenstand des Börsehandels sein. Das angefochtene Urteil sei insoweit auch aktenwidrig, weil sich aus dem Urteil des Erstgerichts ergebe, dass die Wertpapiere bereits ausgegeben und mit einer Wertpapier -Kennnummer versehen waren. Richtig ist, dass das Erstgericht eine Wertpapier-Kennnummer der jungen Aktien festgestellt hat. Festgestellt ist auch, dass die Beklagte den Kläger von der "Einbuchung der Splitaktien im Verhältnis 1 : 3" verständigt hatte. Daraus folgt, dass die jungen Aktien bereits existiert haben und die vom Erstgericht weiters getroffene Feststellung, die jungen Aktien hätten aufgrund der an der Börse Tokio geltenden Handelsbestimmungen bis nicht an dieser Börse gehandelt werden können, weil "die Aktien erst am ausgegeben und den alten Aktien gleichgestellt werden sollten" (AS 87), nicht dahin verstanden werden kann, dass es vor dem keine jungen Aktien gegeben habe. Die Gleichstellung der jungen mit den alten Aktien bezieht sich offenbar auf die

7 7 4 Ob 142/03s Dividendenbezugsberechtigung und bedeutet nicht, dass die Aktien vor diesem Zeitpunkt nicht existiert hätten. Dem Kläger ist auch zuzustimmen, dass aus dem - in erster Instanz nicht erörterten - Vermerk "Börse XTKSTOKYO STOCK EXCHANGE" in der Auftragsbestätigung nicht geschlossen werden kann, der Auftrag des Klägers wäre dahin gegangen, "seine Wertpapiere im Börsengebäude 'an der Börse' zu handeln". Das Berufungsgericht räumt selbst ein, dass die Beklagte weder vorgebracht hat, die Aktien wären vereinbarungsgemäß nur an der Börse in Tokio zu handeln gewesen, noch, dass der oben wiedergegebene Vermerk den vereinbarten Ort bezeichne, an dem das Geschäft abzuwickeln gewesen sei. Damit ist der tragenden Begründung der angefochtenen Entscheidung - ein noch nicht ausgegebenes Papier könne nicht Gegenstand des Börsehandels sein; der Kläger habe die Beklagte aber angewiesen, die Wertpapiere an der Börse zu verkaufen - die Grundlage entzogen. Zwar ist es richtig, dass eine rechtlich unmögliche Leistung nicht Gegenstand eines gültigen Vertrags sein kann ( 878 ABGB; s Schwimann/Apathy, ABGB² 878 Rz 4 mwn) und dass ein Effektengeschäft den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln unterliegt (Iro in Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht II 7/24). Ob aber der der Beklagten im Mai 2000 erteilte Auftrag, 200 junge Softbank Corp. Aktien zu verkaufen, eine rechtlich unmögliche Leistung zum Gegenstand hatte, kann derzeit noch nicht beurteilt werden: Dafür reicht es nicht aus, dass, wie das Erstgericht feststellt, "die jungen Aktien... aufgrund der an der Börse Tokio geltenden Handelsbestimmungen bis nicht an der Börse gehandelt werden (konnten), da die Aktien erst am ausgegeben und den alten Aktien

8 8 4 Ob 142/03s gleichgestellt werden sollten", weil - wie oben dargelegt - die jungen Aktien auch schon vor diesem Zeitpunkt existiert haben und nicht feststeht, ob der Verkauf nach der Absicht der Parteien nur an der Börse Tokio erfolgen und ein Selbsteintritt der Beklagten ausgeschlossen sein sollte, wobei ein Selbsteintritt ohnehin nur zulässig war, wenn die Papiere zum Handel an der Börse zugelassen waren (s Iro aao Rz 7/11). Ob ein Verkauf möglich gewesen wäre, wird - wenn keine Vereinbarung eines bestimmten Verkaufsortes getroffen wurde, an dem der Verkauf rechtlich unmöglich war - davon abhängen, ob die jungen Aktien im maßgebenden Zeitraum (19. bis ) einen Kurs gehabt haben. Das kann aufgrund der Aufzeichnungen über Kurse und Kursbewegungen auch derzeit noch festgestellt werden. Die Frage, ob der der Beklagten erteilte Auftrag wegen rechtlicher Unmöglichkeit nichtig ist, ist nur dann für die Entscheidung erheblich, wenn die Beklagte nicht auch bei Gültigkeit des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts berechtigt war, die Gutschrift zu stornieren. Die Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, sie wäre berechtigt, Abrechnungen über Effektengeschäfte zu berichtigen, und sie wäre gemäß Punkt 38 Abs 6 und Punkt 8 Abs 4 AGBöKrU 1979 auch berechtigt, die Ausführungsanzeige zu berichtigen. Ob die Beklagte berechtigt ist, Abrechnungen über Effektengeschäfte zu berichtigen, ist ohne Bedeutung, weil es nicht um die Berichtigung der Abrechnung, sondern darum geht, ob die Beklagte berechtigt war, die Gutschrift des Verkaufserlöses auf dem Konto des Klägers zu stornieren. Ohne Bedeutung ist auch Punkt 38 Abs 6 AGBöKrU 1979, wonach die Bank berechtigt ist, Aufträge auch teilweise auszuführen. Diese Bestimmung ist im vorliegenden Fall gegenstandslos, weil die Beklagte den Verkaufserlös dem

9 9 4 Ob 142/03s Konto des Klägers gutgeschrieben und ihm damit die Ausführung der Kommission angezeigt hat. Punkt 8 Abs 4 AGBöKrU 1979 räumt der Bank ein Stornorecht im Überweisungsverkehr ein; die Bank ist berechtigt, die Gutschrift zu stornieren, wenn kein (wirksamer) Überweisungsauftrag vorliegt (zum Anwendungsbereich des Stornorechts s Koziol in Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I Rz 6/76f). Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Gutschrift eines dem Beklagten überwiesenen Betrags, sondern um die Gutschrift des Verkaufserlöses aus dem von der Beklagten für den Kläger durchgeführten Geschäft. Ob die Bestimmung über das Stornorecht in einem Fall wie dem vorliegenden daher überhaupt angewendet werden kann, kann aber offen bleiben, weil der Kunde in jedem Fall aus der stornierten Gutschrift klagen kann und es Aufgabe der Bank ist, den Stornierungsgrund zu beweisen ( Koziol aao Rz 6/75). Kann sich die Beklagte nicht auf ein auch bei Gültigkeit des zugrunde liegenden Geschäfts bestehendes Stornorecht berufen, so bleibt - wie oben dargelegt - zu prüfen, ob der ihr erteilte Auftrag eine rechtlich unmögliche Leistung zum Gegenstand hatte. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht die Sache mit den Parteien zu erörtern und - allenfalls nach Vernehmung eines Sachverständigen - entsprechende Feststellungen zu treffen haben. Erst wenn der Inhalt des der Beklagten erteilten Auftrags feststeht und allenfalls auch geklärt ist, ob die jungen Aktien im maßgebenden Zeitraum an der Börse notiert haben, kann beurteilt werden, ob die der Beklagten aufgetragene Leistung rechtlich unmöglich war. Einer Beurteilung der von der Beklagten geltend gemachten Irrtumsanfechtung bedarf es nicht, weil ihr

10 10 4 Ob 142/03s Vorbringen insoweit unschlüssig ist. Die Beklagte beruft sich auch in diesem Zusammenhang (nur) auf die rechtliche Unmöglichkeit des ihr aufgetragenen Verkaufs. Ist aber der Kommissionsvertrag wegen rechtlicher Unmöglichkeit der vereinbarten Leistung nichtig, so bleibt für eine Irrtumsanfechtung kein Raum. Der Revision war Folge zu geben. Die Urteile der Vorinstanzen waren aufzuheben; die Sache war an das Erstgericht zurückzuverweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf 52 Abs 1 ZPO. Oberster Gerichtshof, Wien, am 8. Juli 2003 Dr. K o d e k Für die Richtigkeit der Ausfertigung der Leiter der Geschäftsabteilung:

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