Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)

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1 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) A. Einleitung B. Gründungs-Set C. Sitzverlegung D. Stammkapital I. Einleitung II. Höhe III. Aufteilung IV. Verdeckte Sacheinlage V. Gesellschafter-Darlehen, Cash-Pool E. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) I. Vorbemerkung II. MoMiG III. Fazit F. Geschäftsanteil-Erwerb I. Form der Übertragung II. Haftung für rückständige Einlagen III. Erwerb vom Nichtberechtigten G. Insolvenzantragspflicht H. Eigenkapital-Ersatz I. Einleitung II. Aktuelle Rechtslage III. MoMiG I. Ergebnis

2 - 2 - A. Einleitung Nachdem der Europäische Gerichtshof mit dem "Inspire Art"-Urteil ( , Az. C-167/01) den Weg insbes. für die engl. Ltd. (Private Company Limited by Shares) nach Deutschland freigemacht hatte, trat diese Gesellschaftsform nach Meinung vieler einen Siegeszug an. Dieser angebliche Siegeszug beruht auf dem Eindruck vieler, aber nicht auf gefestigtem Zahlen- oder Daten-Material. Auf den angeblichen Siegeszug der Ltd. wird der deutsche Gesetzgeber voraussichtlich mit dem sog. MoMiG antworten. Stand heute wird die Reform im 3. Quartal des Jahres 2008 in Kraft treten. Es kann nicht auf alle geplanten Änderungen eingegangen werden, schon gar nicht im Detail. Deshalb werden nur die besonders wichtigen und praxisrelevanten Reformvorhaben referiert oder die Reformen aus den Themenkomplexen, mit denen die Gesellschafter und/oder Geschäftsführer nach unserer Beobachtung immer wieder in z.t. sehr teuren Konflikt geraten. Aufgrund der beschränkten Redezeit wird nicht auf die Regelungen zur Missbrauchsbekämpfung eingegangen. Diese Vorschriften nehmen die Gesellschafter in die Pflicht, wenn die GmbH führerlos ist, d.h. ohne Geschäftsführer.

3 - 3 - B. Gründungs-Set Aktuell muß die Satzung nach 2 I GmbHG notariell beurkundet werden, was mit entspr. Kosten verbunden ist. Das GmbHG-MoMiG stellt nach englischem Vorbild - als Anlage 1 einen Mustervertrag zur Verfügung, der nicht der notariellen Beurkundung bedürfen soll. Vielmehr soll die öffentliche Beglaubigung der Gesellschafter- Unterschriften ausreichen. Der Mustervertrag kann eingesetzt werden, wenn + der Unternehmensgegenstand - die Produktion von Waren ist oder - der Handel mit Waren ist oder - Dienstleistungen sind, dabei ist eine kumulative Nennung nicht möglich, + nicht mehr als 3 Gesellschafter beteiligt sind, von denen jeder max. 1 Bareinlage übernimmt und + 1 alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer bestellt wird, der von den Beschränkungen des 181 BGB befreit ist. Wird die GmbHG-Mustersatzung (Anlage 1 zum GmbHG) verwendet, so soll auch die GmbHG-Musteranmeldung (Anlage 2 zum GmbHG) verwendet werden können. Die Änderung des Mustervertrags durch die Gesellschafter-Versammlung soll in bestimmten Fällen (i.e. Änderung Firma, Unternehmensgegenstand oder Stammkapital, Sitzverlegung) nicht der notariellen Beurkundung, sondern lediglich der Niederschrift durch den Geschäftsführer bedürfen, 53 II 2 GmbHG-MoMiG.

4 - 4 - C. Sitzverlegung Beispiel Die Scheuffele GmbH will mit Tochtergesellschaften in Frankreich, Italien und Ungarn präsent sein. Gibt es einen anderen Weg als die Gründung einer GmbH nach dem Recht des jeweiligen Landes? Nach geltendem deutschem Recht ist es nicht möglich, den Sitz einer deutschen GmbH ins Ausland zu verlegen. Umgekehrt kann die Ltd. nach Deutschland verlegt werden, das deutsche Recht muß die Verlegung anerkennen. Mit der Reform des 4a GmbHG soll es möglich werden, die deutsche GmbH vollständig insbes. ins EU-Ausland zu verlegen, dabei aber die Rechtsform der deutschen GmbH beizubehalten. Zukünftig müsste damit für ausländische Tochtergesellschaften nicht jeweils eine GmbH nach dem Recht des jeweiligen Landes gegründet werden, vielmehr könnten 3 deutsche GmbH als Tochtergesellschaften gegründet und dann z.b. je nach Frankreich, Ungarn und Italien verlegt werden. Allerdings: Auch nach Sitz-Verlegung ins Ausland müsste die Geschäftsadresse in Deutschland aufrechterhalten werden und im Handelsregister eingetragen bleiben, 4a GmbHG-MoMiG.

5 - 5 - D. Stammkapital I. Einleitung Die Haftung ist in unserer Rechtsordnung die Regel, die Haftungsbefreiung die Ausnahme, die einer Begründung bedarf. Damit der Gesellschafter das zu begründende Haftungsprivileg erhält, muß er als "Eintrittspreis" das Stammkapital der GmbH aufbringen, 9, 19 GmbHG, und darf es später nicht antasten, 30 GmbHG. Der Gesetzgeber, der 1892 die GmbH einführte, sah ein Mindeststammkapital von Goldmark (entspricht heute ca ) vor. Das Stammkapital sollte Mindesthaftungsziffer und Betriebsmittelreserve sein zumindest der letztgenannte Zweck dürfte heute meist nicht mehr erfüllt sein. Allerdings: 1892 waren die meisten GmbH Produktionsbetriebe mit entspr. Kapitalbedarf, heute sind 85% der Unternehmen Dienstleister. Insbesondere die Rechtsprechung ist der Ansicht, beim Stammkapital handele es sich um einen Kapitalstock. Diese Meinung erscheint angesichts des MoMiG überholt. Vielmehr hat sich die Funktion des Stammkapitals in die einer Seriositätsschwelle gewandelt. II. Höhe Das Mindeststammkapital soll von ,00 auf ,00 gesenkt werden, 5 I GmbHG-MoMiG. Bei Gründung sollen min ,00 (inkl. Sacheinlagen) aufzubringen sein, 7 II GmbHG- MoMiG. Bei der 1-Personen-GmbH soll das nach 7 II 3 GmbHG bestehende Erfordernis wegfallen, bei Zahlung der Hälfte des Stammkapitals für die weitere Hälfte Sicherung bestellen zu müssen.

6 - 6 - Bei bereits bestehenden GmbH soll das Stammkapital von ,00 auf ,00 gesenkt werden können, 58 II 2 GmbHG-MoMiG. ACHTUNG! Nach 49 III GmbHG muß der Geschäftsführer bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals die Gesellschafter-Versammlung einberufen (strafbewehrt: 84 II, I Nr. 1 GmbHG). Bei einem Stammkapital von ,00 droht die Aufzehrung von 5.000,00 naturgemäß schneller als bei einem Stammkapital von ,00 der Verlust von ,00. III. Aufteilung Aktuell: - Min. 100,00 / Anteil - Bei Gründung: Jeder Gesellschafter nur 1 Anteil MoMiG: - Min 1,00 / Anteil (vgl. 8 II 1 AktG) - Bei Gründung: Jeder Gesellschafter kann mehrere Anteile übernehmen IV. Verdeckte Sacheinlage Beispiel Anton Scheuffele, Alleingesellschafter der Scheuffele GmbH, hatte vor Eintragung der Stammkapital-Erhöhung in das Handelsregister die Bar-Einlage gezahlt. Nach Handelsregister-Eintragung verkaufte Scheuffele der GmbH seine Maschine. Im Gegenzug zahlte die GmbH den Kaufpreis in Höhe der Bar-Einlage - an Scheuffele zurück.

7 Aktuelle Rechtslage Im Beispiel-Fall waren die Vorschriften über die Prüfung der Sacheinlage umgangen, das Bar-Stammkapital nicht ordnungsgemäß aufgebracht. Zumeist verlangt in solchen Fällen der Insolvenzverwalter abermals die Zahlung der Stammeinlage. 2. MoMiG Mit der Reform des 19 IV GmbHG soll die Einbringung z.b. der Maschine grds. als Einlage anerkannt werden. Fraglich ist aufgrund des reformierten Gesetzeswortlauts, ob entgegen bisheriger Praxis - auch Dienstleistungen eingebracht werden können. HINWEISE - Der Gesellschafter soll nachweisen müssen, dass das der GmbH übertragene Gut z.zt. der Einbringung den vom Gesellschafter angesetzten Wert hatte, 19 IV 3 GmbHG-MoMiG. Anderenfalls hat er die Differenz zwischen ausgezahlter Einlage und Wert des Guts zu zahlen, 19 IV 2, 9 I 1 GmbHG-MoMiG, was insbes. im Falle der GmbH-Insolvenz relevant werden dürfte. Es empfiehlt sich daher, Unterlagen über den Wert der eingebrachten Sache aufzubewahren. - Kann der o.g. Zahlungsanspruch gegen den/die Gesellschafter aufgrund dessen/deren Insolvenz nicht durchgesetzt werden, so droht dem Geschäftsführer die Haftung auf die Differenz, 43 II GmbHG.

8 - 8 - V. Gesellschafter-Darlehen, Cash-Pool Beispiel Nach GmbH-Gründung zahlt der Gesellschafter am das Stammkapital von ein. Am gewährt die GmbH dem Gesellschafter ein Darlehen über Aktuelle Rechtslage Zahlt der Gesellschafter das Stammkapital ein und lässt es sich als Darlehen wieder auszahlen (sog. "Hin- und Herzahlen") oder gewährt die GmbH dem Gesellschafter ein Darlehen, mit dessen Valuta das zumeist erhöhte Stammkapital aufgebracht wird (sog. "Her- und Hinzahlen"), so ist das Stammkapital nicht ordnungsgemäß aufgebracht. Folge: Zumeist verlangt der Insolvenzverwalter der GmbH nochmals Zahlung. Ebenso muß in der Insolvenz der GmbH & Co. KG der Gesellschafter der Verwaltungs-GmbH die Stammeinlage nochmals aufbringen, wenn die Verwaltungs-GmbH ihre Stammeinlage der KG darlehensweise überlassen hat. Beim sog. Cash-Pool (auch: Cash-Pooling, Cash-Management), bei dem die GmbH insbesondere im Konzern alle flüssigen Mittel an die Muttergesellschaft abführt, verhält es sich ähnlich. Die Darlehenshingabe durch die GmbH wird von den Gesellschaftern und insbes. anglo-amerikanischen Konzernen gewünscht, aber von der deutschen Rechtsprechung nicht unterstützt.

9 MoMiG Dieser Konflikt soll mit dem MoMiG gegen die bisherige Rechtsprechung gelöst werden. Bei Gründung einer Gesellschaft soll kein Fall des schädlichen Hin- und Herzahlens vorliegen, wenn der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft vollwertig ist, 8 II 2 GmbHG- MoMiG. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen soll nach 30 I 2 GmbHG-MoMiG an die Gesellschafter ausgezahlt werden dürfen - im Rahmen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags, 291 AktG, - wenn der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft vollwertig ist (vgl. 8 II 2 GmbHG-MoMiG) oder - im Falle von Darlehenszahlungen an Gesellschafter. 3. Fazit Offen bleibt, unter welchen Voraussetzungen die Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs bejaht werden kann. Nachdem das Stammkapital für die Rechtsprechung bisher heilig war, ist davon auszugehen, dass sie für die Vollwertigkeit hohe, kaum zu erfüllende Anforderungen stellen wird. Damit wäre die Reform in diesem Punkt Makulatur.

10 E. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) I. Vorbemerkung Seit längerem wurde die Form einer GmbH ohne jegliches Stammkapital, quasi eine deutsche Ltd., diskutiert. Diese neue Rechtsform stieß überwiegend auf Ablehnung und war folglich in einem früheren Gesetzesentwurf nicht vorgesehen (ablehnend: BJustizMin'in Zypries, BDI, Dt. Juristentag 2006; pro: DIHK, CDU). Insbes. auf Initiative des CDU-Rechtspolitikers Gehb wurde die "Mini-GmbH" eingeführt. II. MoMiG - Gründung durch Mustervertrag möglich - "Mindeststammkapital" von 1,00, nur Bareinlagen möglich - Firma: nicht "GmbH", sondern "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" oder "UG (haftungsbeschränkt)", der Zusatz "haftungsbeschränkt" kann nicht abgekürzt werden - Gesetzliche Rücklage: ¼ * (Jahresgewinn./. Verlustvortrag aus Vorjahr), vgl. 150 AktG: 5% Rücklage darf nur für Stammkapital-Erhöhung aus Gesellschaftsmitteln verwendet werden => UG (haftungsbeschränkt) baut Stammkapital aus Gewinnen auf - Anders als bei 49 III GmbHG muß Geschäftsführer bei drohender Zahlungsunfähigkeit Gesellschafter-Versammlung einberufen - Wird UG (haftungsbeschränkt)-stammkapital auf Mindeststammkapital von ,00 erhöht, so gelten o.g. Sonderregeln nicht mehr zwingend, die Gesellschaft kann aber weiterhin unter "UG (haftungsbeschränkt)" firmieren

11 ACHTUNG! Wird die UG (haftungsbeschränkt) mit nicht mehr als 1 gegründet, so droht bei von der Gesellschaft gem. 7 Mustersatzung zu tragenden Gründungskosten von bis zu 400 die Überschuldung. Der nach 64 I GmbHG zum Insolvenzantrag verpflichtete Geschäftsführer würde den Gesellschaftsgläubigern ( 823 II BGB, 64 I GmbHG) und dem Insolvenzverwalter ( 64 II GmbHG) haften. Dieses Problem wurde vom MoMiG-Verfasser wohl übersehen und ist bis jetzt nicht abschließend und zufrieden stellend gelöst. Mögliche Lösungen + Höheres Stammkapital als 1 oder + Gesellschafterdarlehen mit Rangrücktritt III. Fazit Die Marktakzeptanz der UG (haftungsbeschränkt) bleibt ebenso wie bei der Ltd. - abzuwarten. Wie bei der Ltd. ist für die beteiligten Geschäftskreise aufgrund der zwingend vorgeschriebenen Firmierung offensichtlich, dass der/die hinter der UG (haftungsbeschränkt) stehende(n) Gesellschafter den "Stammkapital" genannten Eintrittspreis für die Haftungsprivilegierung nicht zahlen wollen oder können, andererseits die persönliche Haftung des eingetragenen Kaufmanns (e.k.) oder der OHG scheuen.

12 F. Geschäftsanteil-Erwerb I. Form der Übertragung 15 GmbHG, wonach die Abtretung eines Geschäftsanteils notariell zu beurkunden ist, soll unverändert bleiben. Jedoch ist ein Gesetz zur Erleichterung beurkundungsrechtlicher Vorschriften geplant. II. Haftung für rückständige Einlagen Beispiel Ehrenreich erwirbt Scheuffeles Anteil an der Scheuffele GmbH i.h.v zum Preis von Später verlangt der Insolvenzverwalter der Scheuffele GmbH von Ehrenreich Zahlung von mit der Begründung, der inzwischen ebenfalls insolvente Scheuffele habe seine Stammeinlage von nicht wirksam erbracht. Nach 16 III GmbHG haftet der Erwerber des Geschäftsanteils neben dem Veräußerer für rückständige Einlagen. Daran soll sich nichts ändern, 16 II GmbHG-MoMiG. III. Erwerb vom Nichtberechtigten 1. Aktuelle Rechtslage Der Erwerb eines Geschäftsanteils vom Nichtberechtigten ist nicht möglich, 16 I GmbHG. Um sicher zu sein, dass der Anteilsveräußerer zur Abtretung berechtigt ist, bedarf es einer sog. Due Diligence-Prüfung. 2. MoMiG

13 III GmbHG-MoMiG sieht vor, dass der Anteil vom Nichtberechtigten erworben werden kann. Voraussetzung ist u.a., dass der Anteil besteht und der Nichtberechtigte min. 3 Jahre in der zum Handelsregister einzureichenden Gesellschafterliste geführt wurde. Ein inexistenter Anteil kann nicht erworben werden. Auch Belastungen des Anteils ergeben sich nicht aus der Gesellschafterliste, die durch das MoMiG aufgewertet werden soll. Um sicher zu stellen, dass der Anteil unbelastet ist und besteht, ist eine Due Diligence-Prüfung bis hin zur Entstehung des Anteils erforderlich. Mögliche Lösung in der Gestaltungspraxis: Beweiserleichterung durch Anteilsschein (ähnlich einer Aktie oder einem Kfz-Brief). G. Insolvenzantragspflicht Aktuell sind insbes. die Geschäftsleiter einer GmbH und einer GmbH & Co. KG unter Strafandrohung verpflichtet, spätestens 3 Wochen nach Insolvenzreife, i.e. Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit, Insolvenzantrag zu stellen. Diese Insolvenzantragspflicht besteht nicht für Geschäftsleiter einer Ltd. Nach der Reform sollen die Geschäftsleiter aller Gesellschaften, bei denen keine natürliche Person die Haftung übernommen hat (u.a. GmbH, GmbH & Co. KG, Ltd.), unter Strafandrohung spätestens 3 Wochen nach Eintritt der Insolvenz zum Insolvenzantrag verpflichtet sein, 15a I, IV InsO- MoMiG.

14 H. Eigenkapital-Ersatz I. Einleitung Oftmals stehen die Gesellschafter am Scheideweg (sog. Krisen- Situation): Liquidation der GmbH oder Zuführung frischen Kapitals. Der Ausweg aus dieser ausweglos scheinenden Situation wurde oft darin gesehen, dass die Gesellschafter der GmbH Darlehen gewährten, die sie kurz vor der Insolvenz der Gesellschaft wieder abzogen. II. Aktuelle Rechtslage Die aktuellen Regelungen - sind nur auf deutsche Gesellschaften anwendbar und - setzen eine Krise der Gesellschaft voraus. Der Gesellschafter, der weder liquidiert noch frisches Kapital zuführt und stattdessen formales Fremdkapital gewährt, muß sich so behandeln lassen, als habe er Eigenkapital eingelegt, sog. Eigenkapital- Ersatz. Das an den Gesellschafter zurückbezahlte, Eigenkapitalersetzende Darlehen ist an die Gesellschaft zurückzuzahlen. Forderungen des Gesellschafters auf Rückzahlung des Eigenkapitalersetzenden Darlehens waren nachrangige Insolvenzforderungen, die quotal erst nach den Verfahrenskosten und den "normalen" Insolvenzforderungen bedient wurden wenn die Masse hierzu ausreichte. Gewährt der Gesellschafter der GmbH in der Krise ein Eigenkapital-ersetzendes - Darlehen und zahlt die GmbH das Darlehen im 1- Jahreszeitraum vor Insolvenzantragstellung wieder zurück, so kann der Insolvenzverwalter die Rückzahlungen durch Anfechtung zur Masse ziehen.

15 III. MoMiG Die Vorschriften über den Eigenkapital-Ersatz sollen Rechtsformneutral sein, also u.a. auch für die Ltd gelten. Selbst für Fachleute sind die Regelungen über den Eigenkapital-Ersatz schwer verständlich. Das MoMiG verfolgt das Ziel der Vereinfachung. Diese Vereinfachung bedeutet aber auch eine Verschärfung: Es soll nicht mehr darauf ankommen, ob sich die Gesellschaft in der Krise befand und das Darlehen des Gesellschafters folglich als Eigenkapital-Ersatz zu qualifizieren ist. Das MoMiG geht zu Lasten des Gesellschafters - unwiderlegbar davon aus, dass sich die Gesellschaft 1 Jahr vor Insolvenzantrag in der Krise befand. Die Bedeutung des Eigenkapital-Ersatzes, die nach Inkrafttreten des MoMiG zunehmen dürfte, tritt in folgendem, der Praxis entlehnten Beispiel besonders prägnant zutage: Die Gesellschaft nimmt bei ihrer Hausbank ein Darlehen i.h.v auf, der Alleingesellschafter verbürgt sich für die Darlehensschuld. Im 1-Jahres-Zeitraum vor Insolvenzantrag wird das Darlehen um zurückgeführt, der bürgende Gesellschafter in Höhe dieser Summe aus seiner Verpflichtung frei. Nach aktuellem Recht haftet der Gesellschafter der Gesellschaft nur für das Freiwerden aus der Bürgenschuld nach Eintritt der Krise, d.h. zumeist Zahlungsunfähigkeit. Den Anspruch macht zumeist der Insolvenzverwalter geltend und setzt im Rechtsstreit den schwer zu führenden - Beweis des Eintritts der Krise voraus. Das MoMiG hingegen bestimmt, dass der Gesellschafter den Betrag der Rückführung in o.g. Zeit, i.e , zur Insolvenzmasse zu erstatten hat. Auf eine Krise soll es nicht mehr ankommen.

16 I. Ergebnis Wie bei nahezu jeder Gesetzesreform, so gibt es auch beim MoMiG Licht und Schatten: - Bei der Gründung hätte man sich noch mehr Deregulierung gewünscht. - Gelungen erscheinen die Vorschriften über den Gesellschaftssitz. - Beim Stammkapital ist die Annäherung an das Aktienrecht bzgl. der Anteile zu begrüßen. - Die Notwendigkeit der Einführung der UG (haftungsbeschränkt) ist fraglich. - Aufgrund der Existenz der UG (haftungsbeschränkt) hätte es der Herabsetzung des Mindeststammkapitals bei der normalen GmbH nicht bedurft. - Die Vorschriften über die verdeckte Sacheinlage scheinen praxisgerecht. - Im Bereich des Gesellschafter-Darlehens ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung einen Weg finden wird, die Reform leerlaufen zu lassen. - Die Regelungen über den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen lassen viel Streitpotential erwarten. - Die Vereinfachung des Kapitalersatz-Rechts ist eine die Gesellschafter treffende Verschärfung. Es bleibt abzuwarten, welche Gestaltung die Regelungen des MoMiG in der Praxis, insbes. durch die Rechtsprechung, erfahren werden.