Liebe Leserinnen und Leser,

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1 Liebe Leserinnen und Leser, in Ausgabe 05/2011 unseres Newsletters GK-law.de Aktuell berichten wir über frisch veröffentlichte Details in Sachen Regulierung geschlossener Fonds und anderer Vermögensanlagen, Neues zum Thema Kick-backs sowie höchstrichterliche Entscheidungen im Fonds-Bereich. Verordnung zur Einführung einer Finanzanlagenvermittlungsverordnung: Das Bundeswirtschaftsministerium hat neue Details zur Regulierung der Vermittlung von Vermögensanlagen veröffentlicht. Aufklärungspflichten: Das OLG München stellt in einem Urteil klar, unter welchen Voraussetzungen auch freie Berater aufklärungspflichtig bzgl. Kick-backs sein können. Der BGH hat in einem Beschluss aus März eine Differenzierung zwischen Innenprovisionen und Rückvergütung vorgenommen. Beitritt zu KG-Fonds: Laut BGH-Urteil kann die Annahme eines Anlegerbeitritts durch Zeichnung auf dem Beitritt des Zeichnungsformulars sowohl im Namen nur der KG als auch im Namen der Alt- bzw. Gründungskommanditisten erfolgen. GbR-Fonds: Bei der Vertragsgestaltung müssen Gesellschafter künftig aufpassen. Ein aktuelles BGH-Urteil beschränkt die Anwendung der quotalen Haftung die Haftungsrisiken steigen. Viel Spaß beim Lesen wünscht Ihr Team von GK-law.de Aktuell Gesetzgebung und Gesetzesvorhaben 2! BMWi veröffentlicht Verordnung zur Ergänzung des neuen Finanzanlagenvermittlergesetzes 2 Rechtsprechung 3! Rückvergütungen: OLG München sieht Aufklärungspflicht auch für freie Berater 3! Aufklärungspflichten: Klare Differenzierung zwischen Innenprovision und Rückvergütung 3! BGH zur Annahme des Beitritts eines Anlegers zu einem KG-Fonds 4! GbR-Fonds: BGH beschränkt Anwendung der quotalen Haftung 4 Impressum, Adressänderung und Kündigung 5

2 2 Gesetzgebung und Gesetzesvorhaben! BMWi veröffentlicht Verordnung zur Ergänzung des neuen Finanzanlagenvermittlergesetzes Klar ist jetzt: Die Sachkundeprüfung wird aus einem mündlichen und einem schriftlichen Teil bestehen, der die Simulation eines Kundengesprächs zum Gegenstand hat. Abgenommen wird die Prüfung von den Industrie- und Handelskammern. Wer geschlossene Fonds, offene Fonds oder sonstige Vermögensanlagen vermitteln möchte, muss auch als alter Hase mit langjähriger Vermittlungserfahrung eine Sachkundeprüfung ablegen, es sei denn er verfügt über folgende Qualifikationen: Verzicht auf Sachkundeprüfung bei Vorliegen folgender Fachwirt-Abschlüsse: Betriebswirtschaftlicher Studiengang der Fachrichtung Bank, Versicherungen und Finanzdienstleistung (Hochschul- oder gleichwertiger Abschluss) Bankfachwirt (IHK) Fachwirt für Versicherungen und Finanzen (IHK) Investmentfachwirt (IHK) Fachwirt für Finanzberatung (IHK) Bank- oder Sparkassenkaufmann Kaufmann für Versicherungen und Finanzen Fachrichtung Finanzberatung - Investmentfondskaufmann Weitere anerkannte Qualifikationen: Abschlusszeugnis als Kaufmann für Versicherungen und Finanzen Fachrichtung Versicherung Abschlusszeugnis als Fachberater für Finanzdienstleistungen (IHK) mit abgeschlossener allgemeiner kaufmännischer Ausbildung und mindestens einjähriger Berufserfahrung im Bereich Finanzanlagenberatung und -vermittlung, Abschlusszeugnis als Fachberater für Finanzdienstleistungen (IHK) und mindestens zweijährige Berufserfahrung im Bereich Finanzanlagenberatung und - vermittlung Verzicht auf mündliche Prüfung bei 34d-Lizenz Wer eine Erlaubnis nach Paragraf 34d (Versicherungsvermittler) oder 34e (Versicherungsberater) der Gewerbeordnung oder eine vergleichbare Berufsqualifikation besitzt, dessen Beratungskompetenz wird auch ohne mündliche Prüfung angenommen. Darüber hinaus finden sich in der Verordnung Regelungen zur Berufshaftpflichtversicherung, die der Versicherungsvermittlung angeglichen wurden und zu den Offenlegungspflichten der Vermittler wie auch zur Übergabe von Produktinformationsblättern und schriftlichen Beratungsprotokollen an den Anleger. Nach Berechnungen des Ministeriums kommen auf den einzelnen Vermittler Euro als einmalige Umstellungskosten sowie Kosten in Höhe von 800 bis Euro pro Jahr für die Berufshaftpflichtversicherung zu.

3 3 Eine Verabschiedung des Gesetzes wird für Oktober 2011 erwartet, die Verordnung muss noch vom Bundesrat genehmigt werden. Das neue Anlagenvermittlergesetz soll Anfang 2012 in Kraft treten, die Änderungen der Gewerbeordnung ein Jahr später. Für den Sachkundenachweis ergibt sich daraus eine Übergangsfrist von drei Jahren. Rechtsprechung! Rückvergütungen: OLG München sieht Aufklärungspflicht auch für freie Berater Die Aufklärung über Rückvergütungen (Kick-Backs) ist nach Ansicht des OLG München neben Banken auch für freie Berater verpflichtend, wenn sie für ihre Beratungsleistungen ein Honorar vom Anleger erhalten. Freie Berater sind nach der Rechtsprechung des 11. Senats des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht verpflichtet, über erhaltene Rückvergütungen aufzuklären. Anders als bei Banken könne sich der Anleger nicht darauf verlassen, aus einer laufenden Geschäftsbeziehung heraus objektiv und frei von Interessenkonflikten beraten zu werden. Vielmehr erscheine es offensichtlich und müsse dem Anleger klar sein, dass sich freie Berater gerade aus diesen Rückvergütungen finanzieren. Erhalte ein freier Berater jedoch aufgrund eines selbständig geschlossenen Finanzservicevertrags für seine Beratungsleistung eine Vergütung vom Anleger, so müsse er diesen darüber aufklären, wenn er neben dem vereinnahmten Honorar weitere Provisionen erhalte. Denn damit müsse der Anleger nicht rechnen. Die freie Honorarberatung sei in einem solchen Fall zu behandeln, wie die Beratung durch eine Bank. OLG München, Urteil vom , Az.: 7 U 4798/09! Aufklärungspflichten: Klare Differenzierung zwischen Innenprovision und Rückvergütung In einem Hinweisbeschluss hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht von Banken über Innenprovisionen und Rückvergütungen geschärft. Streitgegenstand in dem noch laufenden Verfahren ist der Verkauf eines geschlossenen Medienfonds nach einer Anlageempfehlung durch eine Bank. Der Kläger verlangt die Rückabwicklung der Anlage, weil diese die Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen unterlassen habe. Die Bank hingegen argumentiert, die erhaltenen Vergütungen stammten nicht aus Aufgabeaufschlägen oder Verwaltungsprovisionen, sodass eine Aufklärung nicht erforderlich sei, solange die Rückvergütungen weniger als 15 Prozent der Anlagesumme ausmachten. Der Senat hat zur Klarstellung seiner Position nun einen Hinweisbeschluss gefasst, in dem er auf die Unterschiede zwischen Innenprovisionen und Rückvergütungen eingeht. Innenprovisionen sind demnach der regelmäßig betriebene finanzielle Aufwand, der dem Vertrieb zugute kommt. Über sie ist immer aufzuklären, wenn sie mehr als 15 Prozent der Anlagesumme ausmachen. Grund ist nicht die Gefahr von Interessenkonflikten bei der Anlageberatung, sondern die Beeinträchtigung der Werthaltigkeit der An-

4 4 lage durch das Kostenaufkommen ob die Bank oder der Berater von den Innenprovisionen profitiert, ist für die Aufklärungspflicht irrelevant. Rückvergütungen sind dagegen wegen der damit verbundenen Interessenkonflikte bei der Beratung offenzulegen, auf ihre Höhe kommt es nicht an, vielmehr ist nach Ansicht des BGH mit deren Gewährung immer die Gefahr verbunden, dass eine Beratung durch das Eigeninteresse der Bank oder des Beraters zu Ungunsten des Anlegers beeinflusst ist. BGH-Beschluss vom ; Az.: XI ZR 191/10! BGH zur Annahme des Beitritts eines Anlegers zu einem KG-Fonds Die Annahme des Beitritts eines Anlegers zu einem KG-Fonds durch Zeichnung auf dem Beitritt des Zeichnungsformulars kann sowohl im Namen nur der KG als auch im Namen der Alt- bzw. Gründungskommanditisten erfolgen. Maßgeblich sind, wie eine kürzlich ergangene BGH-Entscheidung zeigt, immer sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls. In dem zu entscheidenden Streit war die Beitrittserklärung durch Vertreter der Komplementär-GmbH mit dem Zusatz vertreten durch unterzeichnet worden. Es war zu klären, ob mit der Annahmeerklärung auch die Gründungskommanditisten vertragsschließende Partei waren und somit für Prospektfehler haften müssen. Der BGH sah in der Annahmeerklärung auch eine solche der Gründungsgesellschafter: Sie seien ebenfalls durch die Komplementärin vertreten worden. Dies zeige sich unter anderem an der im Gesellschaftsvertrag vorhandenen Vollmacht der GmbH, für die Altgesellschafter zeichnen zu dürfen. Jedoch sei eine Vollmachterteilung allein nicht ausreichend zur Begründung einer wirksamen Vertretung: Hinzutreten müssten weitere Indizien, etwa auf dem Zeichnungsschein, die einen Vertretungswillen, auch für die Kommanditisten, erkennen lassen. BGH- Entscheidung vom ; Az.: II ZR 16/10! GbR-Fonds: BGH beschränkt Anwendung der quotalen Haftung Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in zwei kürzlich ergangenen Entscheidungen die Anwendung der quotalen Haftung von GbR-Gesellschaftern beschränkt. Daraus folgen erhebliche Haftungsrisiken für Gesellschafter von geschlossenen Fonds dieser Rechtsform, die eine sorgfältige Vertragsgestaltung unumgänglich machen. Geschlossene Fonds werden zumeist in der Rechtsform der KG gegründet, um Anleger durch ihre Stellung als Kommanditisten vor einer persönlichen Haftung für Gesellschaftsschulden zu bewahren. Wurde der geschlossene Fonds jedoch als Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgelegt, so haften die Anleger als deren Gesellschafter grundsätzlich unmittelbar und persönlich für sämtliche Verbindlichkeiten des Fonds. Um die Härte der Haftung jedes einzelnen Gesellschafters für sämtliche Schulden des Fonds zu mindern, wird jedoch zumeist eine quotale Haftung mit den Gläubigern vereinbart, die die Inanspruchnahme der Anleger auf den Teil der Schulden beschränken soll, der ihrem Anteil ihrer Beteiligung an der Gesellschaft entspricht.

5 5 Der Bundesgerichtshof hat diese Gestaltung nun erschwert. Allein der Hinweis auf eine quotale Haftung der Anleger soll demnach nicht genügen, um die Anleger umfassend zu schützen: Die Teiltilgung einer Verbindlichkeit durch die Gesellschaft werde nicht schon durch diese Vertragsformulierung auf den quotalen Anteil des Anlegers angerechnet, sodass es zu einer Haftung oberhalb seiner Quote kommen kann. Damit erteilte der BGH nicht nur einer gesetzlichen Haftungsbeschränkung für GbR- Fondsgesellschafter, sondern auch einem feststehenden Rechtsbegriff der quotalen Haftung eine Absage: Vielmehr ist es erforderlich, die Haftung mit jedem einzelnen Gläubiger ausdrücklich und sorgfältig zu vereinbaren. BGH-Entscheidungen vom , Az.: II ZR 243/09 und II ZR 263/09 Impressum, Adressänderung und Kündigung (c) 2011 Gündel & Katzorke Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Theaterplatz 9 D Göttingen Tel. +49 (0) Fax +49 (0) info@gk-law.de Internet: Geschäftsführung: Dr. Matthias Gündel, Björn Katzorke Sitz: Göttingen Registergericht: Amtsgericht Göttingen HRB Umsatzsteuer-Identifikationsnummer: DE Verantwortlich i.s.d. 7 Nds. PresseG: Dr. Matthias Gündel, Björn Katzorke Zuständige Kammern: Die in Deutschland zugelassene Gündel & Katzorke Rechtsanwaltsgesellschaft mbh unterliegt der Aufsicht der Rechtsanwaltskammer Braunschweig, Bruchtorwall 12, Braunschweig ( info(at)rak-braunschweig.de. Berufsrechtliche Regelungen der Rechtsanwälte: Berufsbezeichnung: Rechtsanwalt (Bundesrepublik Deutschland) Informationen zu den für Rechtsanwälte geltenden Regelungen finden Sie auf der Internetseite der Bundesrechtsanwaltskammer unter Alle Rechte vorbehalten. Das Newsletter-Abonnement ist für Sie völlig kostenlos und unverbindlich. Alle redaktionellen Informationen in diesem Newsletter sind sorgfältig recherchiert. Dennoch kann keine Haftung für die Richtigkeit der gemachten Angaben übernommen

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