Regulatory Changes for Pension Funds, Asset Managers and for the Distribution of Foreign Collective Investment Schemes in Switzerland

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1 Auswirkungen der vorgeschlagenen Revision des Kollektivanlagengesetzes (KAG) Philippe Wenker Am 6. Juli 2011 hat das EFD einen Entwurf zur Revision des Kollektivanlagengesetzes (KAG) in die Vernehmlassung geschickt. Die Vernehmlassungsfrist dauert bis zum 7. Oktober Die Änderungen des KAG werden grosse Auswirkungen auf die schweizerischen Vermögensverwalter, auf den Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in der Schweiz und auf Depotbanken haben. Schweizer Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen Nach bisherigem Recht sind die Schweizer Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen nicht reguliert. Gemäss Gesetzesentwurf sollen in der Schweiz neu nun auch Vermögensverwalter von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen zwingend dem KAG und der Bewilligungspflicht der FINMA unterstehen. Neu sollen sämtliche Personen, die ausländische kollektive Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus vertreiben, eine Bewilligung als Vertriebsträger benötigen. Damit setzt auch der Vertrieb einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage an «qualifizierte Anleger» eine Bewilligung als Vertriebsträger voraus. Neuerungen Verkaufsprospekte: Neu werden die massgebenden Dokumente ausländischer kollektiver Kapitalanlagen wie Verkaufsprospekt, Statuten oder Fondsvertrag der Genehmigung durch die FINMA unterliegen, wenn sie nicht ausschliesslich an qualifizierte Anleger in oder von der Schweiz aus vertrieben werden. Begriff der öffentlichen Werbung: Neu wird der Begriff der öffentlichen Werbung durch denjenigen des Vertriebs ersetzt. Als Vertrieb wird jedes Anbieten gelten, das heisst jedes Angebot zum Vertragsabschluss (einschliesslich Werbung). Qualifizierte Anleger: Die bisherige Bestimmung, wonach Anleger, die mit einem Vermögensverwalter einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen haben, als qualifizierte Anleger galten, soll aufgehoben werden. Damit werden Vermögensverwaltungskunden nicht mehr als qualifizierte Anleger für den erleichterten Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlage betrachtet, weshalb der weitgehend unregulierte Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen über Vermögensverwalter an deren Kunden nicht mehr zulässig sein wird. Anforderungen an Bewilligungsträger: Dem Bundesrat wird neu die Kompetenz eingeräumt, für sämtliche Bewilligungsträger (Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, Vertriebsträger etc.) die Erteilung der Bewilligung von weiteren Voraussetzungen wie namentlich dem Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung, abhängig zu machen. Natürliche Personen werden keine Vermögensverwalter nach KAG sein können. Schweizerische Vermögensverwalter nach KAG werden den primären Zweck der Vermögensverwaltung kollektiver Kapitalanlagen haben müssen. Sie müssen für mindestens eine kollektive Kapitalanlage die Portfolioverwaltung wie auch das Risk-Management ausführen. Wie bisher kann ein Vermögensverwalter aber daneben auch die Vermögensverwaltung einzelner Portfolios wahrnehmen oder als Anlageberater (Investment Advisor) tätig sein. Eine Delegation der Anlageentscheide darf nur an Vermögensverwalter erfolgen, die einer anerkannten Aufsicht unterstehen. Der Wechsel des Vermögensverwalters ist der FINMA vorgängig zu melden. Vertriebsträger: Neu werden sämtliche Personen, welche ausländische kollektive Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus vertreiben, einer Bewilligung der FINMA als Vertriebsträger bedürfen. Damit setzt auch der Vertrieb einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage an qualifizierte Anleger in der Schweiz eine Bewilligung als Vertriebsträger voraus. Depotbank: Neu werden Depotbanken kollektiver Kapitalanlagen neben der Bankenbewilligung zusätzlich eine Bewilligung als Depotbank einzuholen haben. Die Delegation der Verwahrung des Vermögens schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen durch die Depotbank an Dritte soll nur noch an beaufsichtigte Dritt- und Sammelverwahrer erfolgen dürfen. Die Haftung der Depotbank bei der Delegation wird verschärft. KID: Anstelle eines vereinfachten Prospektes wird ein neues Dokument «wesentliche Informationen für den Anleger» eingeführt. Dieses ist eine Neuerung aus der revidierten UCITS-Richtlinie. «KID» steht für Key Investor Information Document. Vertreter: Neu wird für den Vertrieb sämtlicher ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus die Pflicht eingeführt, dass ein schweizerischer Vertreter beauftragt wird. Ausländische kollektive Kapitalanlagen sollen nur noch in der Schweiz oder von der Schweiz aus vertrieben werden können, wenn eine Vereinbarung über Zusammenarbeit und Informationsaustausch zwischen der FINMA und sämtlichen relevanten ausländischen Aufsichtsbehörden besteht. Dies ist der FINMA nachzuweisen. Übergangsbestimmungen Sämtliche Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen müssen innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des revidierten KAG ein bewilligungsfähiges Gesuch bei der FINMA einreichen. Sofern noch keine Vereinbarung über Zusammenarbeit und Informationsaustausch zwischen der FINMA und sämtlichen relevanten ausländischen Aufsichtsbehörden besteht, haben Fondsleitungen und Vermögensverwalter für bereits verwaltete ausländische kollektive Kapitalanlagen innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des neuen KAG eine Erklärung der ausländischen Aufsichtsbehörden vorzulegen. Ausländische kollektive Kapitalanlagen dürfen nur noch durch einen bewilligten Vertriebsträger vertrieben werden und müssen nach Inkrafttreten einen gesetzlichen Vertreter in der Schweiz stellen. Besteht noch keine Vereinbarung der ausländischen Behörden über Zusammenarbeit und Informationsaustausch mit der FINMA, muss der gesetzliche Vertreter für bereits zum Vertrieb zugelassene ausländische kollektive Kapitalanlagen innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten eine Erklärung der Aufsichtsbehörden vorlegen. Regulatory Changes for Pension Funds, Asset Managers and for the Distribution of Foreign Collective Investment Schemes in Switzerland The Swiss government plans to amend the Swiss Federal Act on Collective Investment Schemes (Collective Investment Schemes Act, CISA). The revised CISA shall enter into force by mid Although the final text might undergo some amendments, the implications especially on the distribution of foreign collective investment schemes in Switzerland and the regulation of asset managers for foreign collective investment schemes in Switzerland will be fundamental. Switzerland has furthermore enacted and amended the Act and the Regulations on Corporate Pension Schemes (Bundesgesetz und Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; BVG, BVV1, BVV2 ) which impose restrictions on Swiss and foreign asset managers for Swiss pension funds. Albrecht Langhart Dr. iur., LL.M.] Planned Amendment of the Swiss Collective Investment Schemes Act, CISA Under the old CISA, the marketing of foreign collective investment schemes to qualified investors in and from Switzerland was unregulated. This will change with the proposed revised CISA. First, customers of Swiss asset managers will not be regarded as qualified investors any longer. Second, the marketing of any foreign collective investment scheme to customers in Switzerland, whether qualified or not, will be regulated. To this effect, the legal term public advertising will be replaced by the legal term offering. Therefore, any offering in Switzerland will be regulated. Foreign collective investment schemes shall not be allowed to be offered in Switzerland unless (a) an agreement between the Swiss Financial Market Supervisory Authority FINMA and the foreign supervisory authority on collaboration and exchange of information is in place and (b) a Swiss representative for the foreign collective investment scheme authorized by FINMA is appointed. Everyone who distributes foreign collective investment schemes in or from Switzerland, whether to qualified investors or not, will need an authorization as a distributor from FINMA as of mid The simplified prospectus will be replaced by a Key Investor Information Document (KID) similar to the KID under the UCITS Directive. The relevant documents of foreign collective investment schemes to be marketed to nonqualified investors in Switzerland will need to be approved by FINMA. Under the old CISA, Swiss asset managers of foreign collective investment schemes were virtually unregulated in Switzerland (apart from anti-money laundering regulation). They could apply for a licence by FINMA but were under no such obligation. As of mid 2012 (planned date for enactment), all Swiss asset managers of foreign collective investment schemes will need a FINMA licence. Existing managers will have to apply for a licence within one year. The delegation of investment decisions shall not be allowed other than to such asset managers who are under the supervision of an authority recognized by FINMA. Swiss custodian banks of collective investment schemes will need, besides the banking licence, the additional authorization as a custodian bank by FINMA. The delegation of custody functions by a custodian bank shall not be allowed save to adequately supervised third parties. The liability of custodian banks will be increased. New Regulation of Swiss Pension Funds and of Asset Managers of Swiss Pension Funds Enacted as per August 1, 2011 The new Law ( BVG ) and Regulations ( BVV1 and BVV2 ) applicable to Swiss pension funds and asset managers of Swiss pension funds require a higher level of integrity and loyalty of all persons and companies involved in the management and asset management of Swiss pension funds. Their liability for damages has been increased. The Swiss pension funds have a duty to perform a due diligence on the good standing, reputation and the professional experience of all internal and external asset managers by requesting certain documentation and information. Asset managers must strictly avoid conflicts of interest and must disclose certain economic interests and participations. Front, parallel and after running is strictly forbidden, and kick-backs and the like must be repaid to the pension fund according to mandatory law. Organisational measures to secure the new regulatory requirements need to be documented. Asset management agreements must be adapted to reflect all new legal provisions and must provide for Swiss jurisdiction to facilitate enforcement. Last but not least, foreign asset managers will not be eligible to Swiss pension funds any longer unless they are subject to adequate regulatory supervision and the standard of such supervision is recognized by FINMA. Asset managers of Swiss pension funds are under the duty to adhere to the new provisions as of August 1, Swiss pension funds have a deadline until end of 2012 to adapt the agreements with asset managers. It is, however, likely that earlier adaption will be requested by larger pension funds. Insight The August 2011 Editorial Die am 1. August 2011 in Kraft getretene BVG-Strukturreform bringt gewichtige rechtliche Änderungen für Pensionskassen und Vermögensverwalter, die Vorsorgegelder verwalten. Die obersten Organe von Pensionskassen stehen in der Pflicht, die Zusammenarbeit mit Vermögensverwaltern, Verwaltung, Revisionsstellen und Experten zu überprüfen und neu zu fassen. Ab 1. Januar 2014 dürfen nur noch regulierte Vermögensverwalter Vorsorgevermögen verwalten. Gleichzeitig ist eine Revision des Kollektivanlagengesetzes (KAG) in die Vernehmlassung geschickt worden. Die geplanten Änderungen werden ebenfalls weitreichende Auswirkungen auf schweizerische Vermögensverwalter, auf den Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in der Schweiz und auf Depotbanken haben. Die Einführung ist auf Mitte 2012 vorgesehen. Albrecht Langhart Dr. iur., LL.M. Die BVG-Strukturreform ist am 1. August 2011 in Kraft getreten. Ziel der Reform ist es, Transparenz und Governance bei der Führung und Vermögensverwaltung von Vorsorgeeinrichtungen zu stärken. Eine neue Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge nimmt am 1. Januar 2012 ihre Arbeit auf. Für die Anpassung ihrer Organisation, Reglemente, Verträge und namentlich Vermögensverwaltungsverträge besteht für die Vorsorgeeinrichtungen eine Übergangsfrist bis 31. Dezember Dies entbindet deren oberste Organe jedoch nicht von der sofortigen Prüfung der Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit der internen und externen Verantwortlichen und Vermögensverwalter, denn diese Bestimmungen sind bereits am 1. August 2011 in Kraft getreten. Schliesslich hat das EFD im Juli einen Entwurf zur Revision des Kollektivanlagengesetzes (KAG) in die Vernehmlassung geschickt. Das revidierte KAG soll vor dem Hintergrund der AIFM-Richtlinie der EU Mitte 2012 in Kraft treten. Die Änderungen des KAG werden grosse Auswirkungen auf die schweizerischen Vermögensverwalter, auf den Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in der Schweiz und auf Depotbanken haben. Unter anderem sollen neu zwingend auch Vermögensverwalter von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen dem KAG und damit der Bewilligungspflicht der FINMA unterstehen. Der bisher unregulierte Bereich des Vertriebs ausländischer Kollektivanlagen an qualifizierte Anleger in der Schweiz oder von der Schweiz aus soll reguliert werden. newsletter from BVG-Strukturreform und Revisionsvorlage KAG neue Vorschriften für Pensionskassen und Vermögensverwalter Regulatory Changes for Pension Funds, Asset Managers and for the Distribution of Foreign Collective Investment Schemes in Switzerland The Swiss government plans to amend the Swiss Federal Act on Collective Investment Schemes (Collective Investment Schemes Act, CISA). The revised CISA shall enter into force by mid Although the final text might undergo some amendments, the implications especially on the distribution of foreign collective investment schemes in Switzerland and the regulation of asset managers for foreign collective investment schemes in Switzerland will be fundamental. Switzerland has furthermore enacted and amended the Act and the Regulations on Corporate Pension Schemes (Bundesgesetz und Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; BVG, BVV1, BVV2 ) which impose restrictions on Swiss and foreign asset managers for Swiss pension funds. Inhalt Seite 2: Auswirkungen auf die Pensionskassen Seite 3: Checklisten Seite 4: Auswirkungen auf die Vermögensverwalter Seite 5: Auswirkungen der vorgeschlagenen Revision des KAG Seite 6: Regulatory Changes for Pension Funds, Asset Managers and for the Distribution of Foreign Collective Investment Schemes in Switzerland 5 Insight 08/ Insight Blum&Grob Attorneys at Law Ltd, Neumühlequai 6, P.O. Box 3954, CH 8021 Zurich, T , 6 Insight Blum&Grob Attorneys at Law Ltd, Neumühlequai 6, P.O. Box 3954, CH 8021 Zurich, T , 1

2 Auswirkungen auf die Pensionskassen Auswirkungen auf die Vermögensverwalter Gian Marchet Kasper Oberaufsichtskommission Die mit der BVG-Strukturreform beschlossene Änderung der Aufsichtsstrukturen ist in einer neu gefassten BVV1 niedergelegt. Diese tritt am 1. Januar 2012 in Kraft. Neu wird die Oberaufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen von einer unabhängigen Ober aufsichts kommis sion wahrgenommen. Die Kommission nimmt ihre Tätigkeit am 1. Januar 2012 auf. Gewährsanforderungen sofort und laufend prüfen Ein neu eingeführter Art. 51b BVG verankert Integritäts- und Loyalitätsvorschriften und einen neuen Haftungsmassstab im Gesetz: «Die mit der Geschäftsführung oder Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung oder mit der Vermögensverwaltung betrauten Personen müssen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. Sie unterliegen der treuhänderischen Sorgfaltspflicht». Ebenfalls lässt der leicht angepasste Art. 52 Abs. 1 BVG alle Verantwortlichen auch für leichte Fahrlässigkeit haften. Dies hat folgende Konsequenzen: Unterlässt das oberste Organ die sofortige und laufende Gewährsund Interessenkonfliktsprüfung, werden die Mitglieder haftbar, wenn ein Schaden entsteht. Verträge sind so auszugestalten, dass die Beauftragten für jede Fahrlässigkeit zu haften haben. Werden natürliche Personen oder kleinere Institute mandatiert, sollten Berufshaftpflichtversicherungen in genügendem Umfang und mit Grobfahrlässigkeitseinschluss verlangt werden. Zu prüfende Personen Sofort und anschliessend regelmässig sind folgende Funktionsträger auf Integrität und Loyalität vertieft zu überprüfen: Mitglieder des obersten Organs Mitglieder der Geschäftsführung und der Verwaltung Interne und externe Vermögensverwalter Experten für die berufliche Vorsorge Handelt es sich dabei um Gesellschaften, sind nebst den Gesellschaften auch die für die Pensionskasse zuständigen Hauptverantwortlichen zu überprüfen. Zu prüfende Unterlagen Für die Prüfung der Integrität und Loyalität dieser verantwortlichen Gesellschaften und Personen muss sich das oberste Organ der Pensionskasse die Unterlagen gemäss der Checkliste auf der folgenden S. 3 zur Prüfung vorlegen und von Zeit zu Zeit aktualisieren lassen. Vermeidung von Interessenkonflikten Personen, die im obersten Organ, in der Geschäftsführung oder in der Vermögensverwaltung der Vorsorgeeinrichtung tätig sind, müssen frei von Interessenkonflikten sein und dürfen namentlich keine Doppelfunktionen wahrnehmen (z.b. Funktion in der Vorsorgeeinrichtung und zugleich Vertragspartner der Einrichtung). Überdies haben sie ihre Interessenbindungen einschliesslich wirtschaftliche Interessenbindungen offenzulegen (Art. 48h BVV2). Bei Rechtsgeschäften mit Nahestehenden sind Konkurrenzofferten einzuholen, und bei der Vergabe muss volle und durch die Revisionsstelle überprüfbare Transparenz sichergestellt sein (Art. 48i BVV2). Eigengeschäfte, Vermögensvorteile Alle Personen, die in die Vermögensverwaltung involviert sind (interne Personen wie externe Vermögensverwalter), unterliegen einem Verbot von Eigengeschäften (Näheres zum Front/ Parallel und After Running hinten S. 4). Alle internen und externen Personen, die mit der Geschäftsführung, Verwaltung oder Vermögensverwaltung betraut sind, müssen ihre frankenmässig bestimmbare Entschädigung in einem schriftlichen Vertrag festgelegt haben. Zwingend gilt nun für alle diese Personen, dass Retrozessionen und andere Vermögensvorteile an die Vorsorgeeinrichtung abzuliefern sind. Treten externe Personen als Vermittler von Vorsorgegeschäften auf, müssen sie beim ersten Kundenkontakt die Entschädigung offen legen. Die Entschädigung muss in einer abschliessenden schriftlichen Vereinbarung geregelt sein, die der Vorsorgeeinrichtung offenzulegen ist und die keine zusätzlichen volumen-, wachstums- oder schadenabhängigen Entschädigungen enthalten darf. Prüfung der Zusammenarbeit mit externen Vermögensverwaltern Die Zusammenarbeit von Pensionskassen mit externen Vermögensverwaltern wird eingeschränkt (Art. 51b Abs. 1 BVG, Art. 48f 48l BVV2). Ab 1. Januar 2014 werden nur noch Banken, Versicherungen, Effektenhändler sowie Fondsleitungen und Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen (welche über die entsprechenden Bewilligungen verfügen) mit der Anlage und Verwaltung der Vorsorgevermögen betraut werden dürfen. Ausländische Vermögensverwalter werden nur noch zugelassen sein, wenn sie einer gleichwertigen Aufsicht einer anerkannten ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörde unterstehen. Alternativ werden sich externe Vermögensverwalter, die nicht von der FINMA beaufsichtigt sind, von der Oberaufsichtskommission für die Verwaltung von Vorsorgegeldern befähigen lassen können (Näheres zum Ganzen hinten S. 3). Verschärfte Unabhängigkeit der Revisionsstelle und des Experten Gemäss Art. 34 BVV2 muss die Revisionsstelle einer Pensionskasse unabhängiger als bisher sein. Ihre Unabhängigkeit darf weder tatsächlich noch dem Anschein nach beeinträchtigt sein. Namentlich darf die Revisions stelle keine Dienstleistungen gegenüber der Pensionskasse erbringen, durch die das Risiko entsteht, dass die Revisionsstelle später eigene Arbeiten überprüft. Beratungsdienstleistungen von Revisionsstellen werden damit stark eingeschränkt. An die Unabhängigkeit des Experten werden ähnliche Massstäbe gesetzt wie an diejenige der Revisionsstelle (Art. 40 BVV2). Übergangsfristen Für die Anpassung ihrer Organisation, Reglemente, Verträge und namentlich Vermögensverwaltungsverträge besteht für die Vorsorgeeinrichtungen eine Übergangsfrist bis 31. De zem ber Dies entbindet das oberste Organ jedoch nicht von der sofortigen Prüfung der Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit der internen und externen Verantwortlichen, denn Art. 51b und 51c BVG sowie die Art. 48f Abs. 1 und 2, Art. 48g 48l und 49a Abs. 2 BVV2 sind bereits auf den 1. August 2011 in Kraft getreten. Checkliste für den Stiftungsrat von Pensionskassen 1. Per sofort und dann periodisch Prüfung aller Personen und Gesellschaften, welche für die Pensionskasse folgende Funktionen wahrnehmen: Oberstes Organ, Geschäftsführung, Verwaltung (ohne subalterne Funktionsträger), Vermögensverwaltung (intern/extern) anhand von: Identität/Nationalität/Wohnsitz/Sitz qualifizierte Beteiligungen an anderen Gesellschaften hängige Gerichts- oder Strafverfahren Lebenslauf Ausbildungsnachweise, Zeugnisse, Diplome (nicht für oberstes Organ) Referenzen Strafregisterauszug Betreibungsregisterauszug Bei Gesellschaften: Handelsregisterauszug und Bestätigung der finanziellen Situation mittels Jahresrechnung und Gruppenstruktur Interessenbindungen, Doppelmandate Prüfung und Sicherstellung der Unabhängigkeit der Revisionsstelle: Festlegung der zulässigen und unzulässigen Dienstleistungen Prüfung von Abhängigkeiten Prüfung und Sicherstellung der Unabhängigkeit des Experten: Festlegung der zulässigen und unzulässigen Dienstleistungen Prüfung von Abhängigkeiten Prüfung und Sicherstellung, dass sämtliche Vermögensverwaltungs-, Versicherungs- und Verwaltungsverträge spätestens 5 Jahre nach Abschluss ohne Nachteile für die Pensionskasse aufgelöst werden können Prüfung der Verträge mit externen Vermögensverwaltern und externen Dienstleistern auf BVV2-Konformität Verpflichtung zur Einhaltung der BVV2 mit Sanktionierung Schweizerischer Gerichtsstand Verpflichtung zur Vermeidung von Interessenkonflikten und zur jährlichen Offenlegung von Interessenverbindungen Verpflichtung zur Unterlassung von Front, Parallel und After Running Verpflichtung zur Unterlassung des Eigenhandels oder der Teilnahme an Geschäften mit gleichen Titeln, wenn der Vorsorgeeinrichtung dabei ein Schaden entstehen könnte Verpflichtung zu den notwendigen internen organisatorischen Massnahmen wie Chinese Walls, Insider Richtlinien Verpflichtung zur unbedingten Ablieferung von Retrozessionen und anderen Vermögensvorteilen und zur jährlichen Offenlegung 2. Per 31. Dezember 2012 Anpassung der Organisation, Reglemente und Verträge an neue BVV2 3. Per 1. Januar 2014 Prüfung, dass schweizerische externe Vermögensverwalter eine Bewilligung der FINMA oder der Oberaufsichtsbehörde besitzen Prüfung, dass ausländische externe Vermögensverwalter der Aufsicht einer von der FINMA als gleichwertig anerkannten ausländischen Finanzmarktaufsichtbehörde unterstehen Voraussetzungen für eine FINMA-Bewilligung als Vermögensverwalter nach KAG Die FINMA erteilt Bewilligungen an Vermögensverwalter gemäss KAG im wesentlichen unter folgenden Voraussetzungen (für Details: Zweck des Erwerbs der Bewilligung Angaben über die Gesellschaft, Organigramm, bisherige Verwaltungstätigkeit Kapital- und Beteiligungsstruktur, Stimmrechte, Bindungen, ABVs, Endberechtigte («warm bodies») Mindestkapital: CHF bar einbezahlt oder Bankgarantie Eigenmittel: mind. 25 % der Fixkosten gemäss letzter Jahresrechnung, dauernd einzuhalten Business Plan und Budgets für die nächsten 3 Geschäftsjahre Detaillierte Angaben über die massgeblichen Gewährsträger (Lebensläufe inkl. Mandate, Leumund, Betreibungen, Strafregisterauszüge, Ausbildungen, Zeugnisse, Referenzen, abgeschlossene und hängige Gerichts- und V erwaltungsverfahren) Nachweis einer angemessenen Organisation einschliesslich Risikomanagement, IKS, Compliance, Infrastruktur, Logistik, Informatik Mitgliedschaft in Branchenorganisationen Reglemente zur Einhaltung der massgeblichen Vorschriften und Verhaltensregeln Muster-Vermögensverwaltungsvertrag nach den einschlägigen Vorschriften Angaben zu AuM, Kunden Angaben zu sämtlichen verwalteten kollektiven Kapitalanlagen (Prospekte, Verträge usw.) Angaben zum GwG-Status Bestätigungen der aufsichtsrechtlichen Revisionsstelle zum Bewilligungsgesuch und zu den Bewilligungsvoraussetzungen Praxis der FINMA: Die FINMA wird angesichts der zu erwartenden Anzahl von Gesuchen 6 12 Monate für die Gesuchsbehandlung und Bewilligungserteilung benötigen. Bewilligungen werden in der Regel «bedingt» erteilt: Verwaltet der Gesuchssteller nicht bereits eine kollektive Kapitalanlage, tritt die Bewilligung erst in Kraft, wenn der Gesuchssteller mit der Verwaltung der ersten kollektiven Kapitalanlage konkret beginnt. Geschieht dies nicht innert der gesetzten Frist, verfällt sie. Wichtig: Beabsichtigt ein Vermögensverwalter, «nur» Vorsorgegelder, nicht aber kollektive Kapitalanlagen zu verwalten, empfiehlt sich vorläufig keine FINMA- Bewilligung, sondern das Gesuch um Befähigung durch die Oberaufsichtskommission (deren Anforderungen allerdings noch nicht feststehen). Peter R. Berchtold Ab 1. Januar 2014: FINMA-Bewilligung notwendig Ab dem 1. Januar 2014 dürfen nur noch solche externe Vermögensverwalter mit der Verwaltung von Pensionskassengeldern mandatiert sein, die über eine FINMA-Bewilligung als Bank, Effektenhändler, Fondsleitung, Versicherung oder als Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen nach Kollektivanlagengesetz (KAG) verfügen. Ausländische Vermögensverwalter sind nur noch zugelassen, wenn sie einer gleichwertigen Aufsicht einer anerkannten ausländischen Finanzmarktaufsichts behörde unterstehen (Art. 48f Abs. 3 BVV2). oder: Bewilligung der Oberaufsichtskommission Die neu geschaffene Oberaufsichtskommission kann auch andere Vermögensverwalter als befähigt erklären, Pensionskassengelder zu verwalten (Art. 48f Abs. 4 BVV2). Die FINMA hat klar gemacht, dass sie keine gesetzliche Grundlage dafür sieht, Vermögensverwaltern, die «nur» Vorsorgegelder verwalten wollen, eine Bewilligung als Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen nach KAG zu erteilen. In diese Lücke soll die Befähigung durch die Oberaufsichtskommission treten. Neuerungen ab 1. August 2011 Bereits ab 1. August 2011 müssen Vermögensverwalter, die Pensionskassengelder verwalten, darlegen können, dass sie dazu befähigt sind und Gewähr bieten, dass sie sämtliche neuen Vorschriften der BVV2 einhalten (Art. 48f Abs. 2 BVV2/Übergangsbestimmungen). Gewähr Dies bedeutet zunächst, dass der Vermögensverwalter und die massgeblichen Verantwortlichen des Vermögensverwalters einen guten Ruf haben müssen. Sie werden diesbezüglich einen Strafregisterauszug, einen Betreibungsregisterauszug und Referenzen vorlegen müssen sowie eine Erklärung abgeben, dass sie in keine zivil- oder strafrechtlichen Verfahren verwickelt sind. Die fachliche Befähigung zur Vermögensverwaltung ist anhand von Lebens läufen, Ausbildungen, Zeugnissen, Diplomen und Referenzen nachzuweisen. Die Gewährs erfordernis bedingt überdies, dass der Vermögensverwalter entweder nach schweizerischem Recht organisiert ist und seinen Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz hat oder zumindest ein schweizerischer Gerichtsstand in den Verträgen vereinbart ist und die Einhaltung der Vorschriften der BVV2 mit einer klaren Sanktionierung bei Nichteinhalten der Vorschriften vertraglich explizit und durchsetzbar festgelegt ist. Interessenkonflikte Vermögensverwalter müssen dauernd frei von Interessenkonflikten sein (Art. 48h BVV2). Doppelfunktionen müssen vermieden werden. Vermögensverwalter dürfen nicht im obersten Organ der Pensionskasse vertreten sein. Die Vermeidung von Interessenkonflikten ist in einem weiten Sinne zu verstehen. Ist der Vermögensverwalter beispielsweise Teil einer Finanzgruppe, so dürfen auch keine anderen Vertreter der Finanzgruppe im obersten Organ der Pensionskasse vertreten sein, und umgekehrt dürfen keine Vertreter der Pensionskasse Mandate in Organen des Vermögensverwalters oder der Finanzgruppe, welcher der Vermögensverwalter angehört, innehaben. Rechtsgeschäfte mit Nahestehenden Weil Vermögensverwaltungsverträge und Investments als bedeutende Rechtsgeschäfte zu betrachten sind, müssen bei Vermögensverwaltungsmandaten an Nahestehende der Pensionskasse und bei Investments der Pensionskasse mit Nahestehenden Konkurrenzofferten eingefordert werden (Art. 48i BVV2). Über die Vergabe muss vollständige Transparenz herrschen. Verbotene Eigengeschäfte Interne und externe Vermögensverwalter (und deren Mitarbeiter) dürfen die Kenntnis von Aufträgen der Pensionskasse (Käufe, Verkäufe, Investments) nicht für Eigengeschäfte, namentlich nicht für Front/Parallel/After Running, ausnützen (Art. 48j BVV2). Front Running bedeutet das Tätigen von Eigengeschäften in Kenntnis künftiger Transaktionen der Pensionskasse. Parallel Running bedeutet gleichzeitiger Eigenhandel. After Running bedeutet das Anhängen bzw. das Dazwischen schieben von Eigengeschäften zwischen einzelne Tranchen von Aufträgen, die nicht in einem Mal ausgeführt werden. Untersagt ist sodann generell der Eigenhandel mit gleichen Titeln wie die Pensionskasse, sofern dieser daraus ein Nachteil entstehen kann. Damit verbunden ist die Verpflichtung des Vermögensverwalters, die nötigen organisatorischen Massnahmen zu treffen (Chinese Walls, Insider Richtlinien analog zu Banken und zu kotierten Gesellschaften). Zu diesem Zweck hat der Vermögensverwalter entsprechende Reglemente zu erlassen. Retrozessionen Vermögensverwalter müssen mit der Pensionskasse einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag abschliessen, welcher die Entschädigung und deren Höhe eindeutig bestimmt. Sie müssen sich verpflichten, Retrozessionen und sämtliche sonstigen Vermögensvorteile, die sie im Zusammenhang mit der Ausübung der Vermögensverwaltungstätigkeit für die Pensionskasse erhalten, vollumfänglich an die Pensionskasse abzuliefern (Art. 48k BVV2). Offenlegungspflicht Vermögensverwalter von Pensionskassen müssen ihre Interessenverbindungen jährlich dem obersten Organ der Pensionskasse offenlegen (Art. 48l BVV2) und dem obersten Organ der Pensionskasse jährlich eine schriftliche Erklärung darüber abgeben, dass sie sämtliche Retrozessionen und indirekten Vermögensvorteile der Pensionskasse abgeliefert haben. Übergangsbestimmungen Die Gewährs- und Verhaltensvorschriften sind bereits seit dem 1. August 2011 einzuhalten. Bestehende Vermögensverwaltungsverträge sind gemäss Übergangsbestimmungen bis am 31. Dezember 2012 anzupassen. Die FINMA-Bewilligung oder die Befähigung der Oberaufsichtsbehörde muss bis am 1. Januar 2014 vorliegen, was angesichts der zu erwartenden Dauer für die Behandlung von Bewilligungsgesuchen bedeutet, dass ein entsprechendes Gesuch spätestens anfangs 2013 eingereicht werden muss. 2 Insight 08/ Insight 08/ Insight 08/

3 Insight The newsletter from August 2011 Editorial BVG-Strukturreform und Revisionsvorlage KAG neue Vorschriften für Pensionskassen und Vermögensverwalter Die am 1. August 2011 in Kraft getretene BVG-Strukturreform bringt gewichtige rechtliche Änderungen für Pensionskassen und Vermögensverwalter, die Vorsorgegelder verwalten. Die obersten Organe von Pensionskassen stehen in der Pflicht, die Zusammenarbeit mit Vermögensverwaltern, Verwaltung, Revisionsstellen und Experten zu überprüfen und neu zu fassen. Ab 1. Januar 2014 dürfen nur noch regulierte Vermögensverwalter Vorsorgevermögen verwalten. Gleichzeitig ist eine Revision des Kollektivanlagengesetzes (KAG) in die Vernehmlassung geschickt worden. Die geplanten Änderungen werden ebenfalls weitreichende Auswirkungen auf schweizerische Vermögensverwalter, auf den Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in der Schweiz und auf Depotbanken haben. Die Einführung ist auf Mitte 2012 vorgesehen. Albrecht Langhart Dr. iur., LL.M. Die BVG-Strukturreform ist am 1. August 2011 in Kraft getreten. Ziel der Reform ist es, Transparenz und Governance bei der Führung und Vermögensverwaltung von Vorsorgeeinrichtungen zu stärken. Eine neue Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge nimmt am 1. Januar 2012 ihre Arbeit auf. Für die Anpassung ihrer Organisation, Reglemente, Verträge und namentlich Vermögensverwaltungsverträge besteht für die Vorsorgeeinrichtungen eine Übergangsfrist bis 31. Dezember Dies entbindet deren oberste Organe jedoch nicht von der sofortigen Prüfung der Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit der internen und externen Verantwortlichen und Vermögensverwalter, denn diese Bestimmungen sind bereits am 1. August 2011 in Kraft getreten. Schliesslich hat das EFD im Juli einen Entwurf zur Revision des Kollektivanlagengesetzes (KAG) in die Vernehmlassung geschickt. Das revidierte KAG soll vor dem Hintergrund der AIFM-Richtlinie der EU Mitte 2012 in Kraft treten. Die Änderungen des KAG werden grosse Auswirkungen auf die schweizerischen Vermögensverwalter, auf den Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in der Schweiz und auf Depotbanken haben. Unter anderem sollen neu zwingend auch Vermögensverwalter von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen dem KAG und damit der Bewilligungspflicht der FINMA unterstehen. Der bisher unregulierte Bereich des Vertriebs ausländischer Kollektivanlagen an qualifizierte Anleger in der Schweiz oder von der Schweiz aus soll reguliert werden. Regulatory Changes for Pension Funds, Asset Managers and for the Distribution of Foreign Collective Investment Schemes in Switzerland The Swiss government plans to amend the Swiss Federal Act on Collective Investment Schemes (Collective Investment Schemes Act, CISA). The revised CISA shall enter into force by mid Although the final text might undergo some amendments, the implications especially on the distribution of foreign collective investment schemes in Switzerland and the regulation of asset managers for foreign collective investment schemes in Switzerland will be fundamental. Switzerland has furthermore enacted and amended the Act and the Regulations on Corporate Pension Schemes (Bundesgesetz und Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; BVG, BVV1, BVV2 ) which impose restrictions on Swiss and foreign asset managers for Swiss pension funds. Inhalt Seite 2: Auswirkungen auf die Pensionskassen Seite 3: Checklisten Seite 4: Auswirkungen auf die Vermögensverwalter Seite 5: Auswirkungen der vorgeschlagenen Revision des KAG Seite 6: Regulatory Changes for Pension Funds, Asset Managers and for the Distribution of Foreign Collective Investment Schemes in Switzerland Insight Blum&Grob Attorneys at Law Ltd, Neumühlequai 6, P.O. Box 3954, CH 8021 Zurich, T , 1

4 Auswirkungen auf die Pensionskassen Gian Marchet Kasper Oberaufsichtskommission Die mit der BVG-Strukturreform beschlossene Änderung der Aufsichtsstrukturen ist in einer neu gefassten BVV1 niedergelegt. Diese tritt am 1. Januar 2012 in Kraft. Neu wird die Oberaufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen von einer unabhängigen Ober aufsichts kommis sion wahrgenommen. Die Kommission nimmt ihre Tätigkeit am 1. Januar 2012 auf. Gewährsanforderungen sofort und laufend prüfen Ein neu eingeführter Art. 51b BVG verankert Integritäts- und Loyalitätsvorschriften und einen neuen Haftungsmassstab im Gesetz: «Die mit der Geschäftsführung oder Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung oder mit der Vermögensverwaltung betrauten Personen müssen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. Sie unterliegen der treuhänderischen Sorgfaltspflicht». Ebenfalls lässt der leicht angepasste Art. 52 Abs. 1 BVG alle Verantwortlichen auch für leichte Fahrlässigkeit haften. Dies hat folgende Konsequenzen: Unterlässt das oberste Organ die sofortige und laufende Gewährsund Interessenkonfliktsprüfung, werden die Mitglieder haftbar, wenn ein Schaden entsteht. Verträge sind so auszugestalten, dass die Beauftragten für jede Fahrlässigkeit zu haften haben. Werden natürliche Personen oder kleinere Institute mandatiert, sollten Berufshaftpflichtversicherungen in genügendem Umfang und mit Grobfahrlässigkeitseinschluss verlangt werden. Zu prüfende Personen Sofort und anschliessend regelmässig sind folgende Funktionsträger auf Integrität und Loyalität vertieft zu überprüfen: Mitglieder des obersten Organs Mitglieder der Geschäftsführung und der Verwaltung Interne und externe Vermögensverwalter Experten für die berufliche Vorsorge Handelt es sich dabei um Gesellschaften, sind nebst den Gesellschaften auch die für die Pensionskasse zuständigen Hauptverantwortlichen zu überprüfen. Zu prüfende Unterlagen Für die Prüfung der Integrität und Loyalität dieser verantwortlichen Gesellschaften und Personen muss sich das oberste Organ der Pensionskasse die Unterlagen gemäss der Checkliste auf der folgenden S. 3 zur Prüfung vorlegen und von Zeit zu Zeit aktualisieren lassen. Vermeidung von Interessenkonflikten Personen, die im obersten Organ, in der Geschäftsführung oder in der Vermögensverwaltung der Vorsorgeeinrichtung tätig sind, müssen frei von Interessenkonflikten sein und dürfen namentlich keine Doppelfunktionen wahrnehmen (z.b. Funktion in der Vorsorgeeinrichtung und zugleich Vertragspartner der Einrichtung). Überdies haben sie ihre Interessenbindungen einschliesslich wirtschaftliche Interessenbindungen offenzulegen (Art. 48h BVV2). Bei Rechtsgeschäften mit Nahestehenden sind Konkurrenzofferten einzuholen, und bei der Vergabe muss volle und durch die Revisionsstelle überprüfbare Transparenz sichergestellt sein (Art. 48i BVV2). Eigengeschäfte, Vermögensvorteile Alle Personen, die in die Vermögensverwaltung involviert sind (interne Personen wie externe Vermögensverwalter), unterliegen einem Verbot von Eigengeschäften (Näheres zum Front/ Parallel und After Running hinten S. 4). Alle internen und externen Personen, die mit der Geschäftsführung, Verwaltung oder Vermögensverwaltung betraut sind, müssen ihre frankenmässig bestimmbare Entschädigung in einem schriftlichen Vertrag festgelegt haben. Zwingend gilt nun für alle diese Personen, dass Retrozessionen und andere Vermögensvorteile an die Vorsorgeeinrichtung abzuliefern sind. Treten externe Personen als Vermittler von Vorsorgegeschäften auf, müssen sie beim ersten Kundenkontakt die Entschädigung offen legen. Die Entschädigung muss in einer abschliessenden schriftlichen Vereinbarung geregelt sein, die der Vorsorgeeinrichtung offenzulegen ist und die keine zusätzlichen volumen-, wachstums- oder schadenabhängigen Entschädigungen enthalten darf. Prüfung der Zusammenarbeit mit externen Vermögensverwaltern Die Zusammenarbeit von Pensionskassen mit externen Vermögensverwaltern wird eingeschränkt (Art. 51b Abs. 1 BVG, Art. 48f 48l BVV2). Ab 1. Januar 2014 werden nur noch Banken, Versicherungen, Effektenhändler sowie Fondsleitungen und Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen (welche über die entsprechenden Bewilligungen verfügen) mit der Anlage und Verwaltung der Vorsorgevermögen betraut werden dürfen. Ausländische Vermögensverwalter werden nur noch zugelassen sein, wenn sie einer gleichwertigen Aufsicht einer anerkannten ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörde unterstehen. Alternativ werden sich externe Vermögensverwalter, die nicht von der FINMA beaufsichtigt sind, von der Oberaufsichtskommission für die Verwaltung von Vorsorgegeldern befähigen lassen können (Näheres zum Ganzen hinten S. 3). Verschärfte Unabhängigkeit der Revisionsstelle und des Experten Gemäss Art. 34 BVV2 muss die Revisionsstelle einer Pensionskasse unabhängiger als bisher sein. Ihre Unabhängigkeit darf weder tatsächlich noch dem Anschein nach beeinträchtigt sein. Namentlich darf die Revisions stelle keine Dienstleistungen gegenüber der Pensionskasse erbringen, durch die das Risiko entsteht, dass die Revisionsstelle später eigene Arbeiten überprüft. Beratungsdienstleistungen von Revisionsstellen werden damit stark eingeschränkt. An die Unabhängigkeit des Experten werden ähnliche Massstäbe gesetzt wie an diejenige der Revisionsstelle (Art. 40 BVV2). Übergangsfristen Für die Anpassung ihrer Organisation, Reglemente, Verträge und namentlich Vermögensverwaltungsverträge besteht für die Vorsorgeeinrichtungen eine Übergangsfrist bis 31. De zem ber Dies entbindet das oberste Organ jedoch nicht von der sofortigen Prüfung der Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit der internen und externen Verantwortlichen, denn Art. 51b und 51c BVG sowie die Art. 48f Abs. 1 und 2, Art. 48g 48l und 49a Abs. 2 BVV2 sind bereits auf den 1. August 2011 in Kraft getreten. 2 Insight 08/2011

5 Checkliste für den Stiftungsrat von Pensionskassen 1. Per sofort und dann periodisch Prüfung aller Personen und Gesellschaften, welche für die Pensionskasse folgende Funktionen wahrnehmen: Oberstes Organ, Geschäftsführung, Verwaltung (ohne subalterne Funktionsträger), Vermögensverwaltung (intern/extern) anhand von: Identität/Nationalität/Wohnsitz/Sitz qualifizierte Beteiligungen an anderen Gesellschaften hängige Gerichts- oder Strafverfahren Lebenslauf Ausbildungsnachweise, Zeugnisse, Diplome (nicht für oberstes Organ) Referenzen Strafregisterauszug Betreibungsregisterauszug Bei Gesellschaften: Handelsregisterauszug und Bestätigung der finanziellen Situation mittels Jahresrechnung und Gruppenstruktur Interessenbindungen, Doppelmandate Prüfung und Sicherstellung der Unabhängigkeit der Revisionsstelle: Festlegung der zulässigen und unzulässigen Dienstleistungen Prüfung von Abhängigkeiten Prüfung und Sicherstellung der Unabhängigkeit des Experten: Festlegung der zulässigen und unzulässigen Dienstleistungen Prüfung von Abhängigkeiten Prüfung und Sicherstellung, dass sämtliche Vermögensverwaltungs-, Versicherungs- und Verwaltungsverträge spätestens 5 Jahre nach Abschluss ohne Nachteile für die Pensionskasse aufgelöst werden können Prüfung der Verträge mit externen Vermögensverwaltern und externen Dienstleistern auf BVV2-Konformität Verpflichtung zur Einhaltung der BVV2 mit Sanktionierung Schweizerischer Gerichtsstand Verpflichtung zur Vermeidung von Interessenkonflikten und zur jährlichen Offenlegung von Interessenverbindungen Verpflichtung zur Unterlassung von Front, Parallel und After Running Verpflichtung zur Unterlassung des Eigenhandels oder der Teilnahme an Geschäften mit gleichen Titeln, wenn der Vorsorgeeinrichtung dabei ein Schaden entstehen könnte Verpflichtung zu den notwendigen internen organisatorischen Massnahmen wie Chinese Walls, Insider Richtlinien Verpflichtung zur unbedingten Ablieferung von Retrozessionen und anderen Vermögensvorteilen und zur jährlichen Offenlegung 2. Per 31. Dezember 2012 Anpassung der Organisation, Reglemente und Verträge an neue BVV2 3. Per 1. Januar 2014 Prüfung, dass schweizerische externe Vermögensverwalter eine Bewilligung der FINMA oder der Oberaufsichtsbehörde besitzen Prüfung, dass ausländische externe Vermögensverwalter der Aufsicht einer von der FINMA als gleichwertig anerkannten ausländischen Finanzmarktaufsichtbehörde unterstehen Voraussetzungen für eine FINMA-Bewilligung als Vermögensverwalter nach KAG Die FINMA erteilt Bewilligungen an Vermögensverwalter gemäss KAG im wesentlichen unter folgenden Voraussetzungen (für Details: Zweck des Erwerbs der Bewilligung Angaben über die Gesellschaft, Organigramm, bisherige Verwaltungstätigkeit Kapital- und Beteiligungsstruktur, Stimmrechte, Bindungen, ABVs, Endberechtigte («warm bodies») Mindestkapital: CHF bar einbezahlt oder Bankgarantie Eigenmittel: mind. 25 % der Fixkosten gemäss letzter Jahresrechnung, dauernd einzuhalten Business Plan und Budgets für die nächsten 3 Geschäftsjahre Detaillierte Angaben über die massgeblichen Gewährsträger (Lebensläufe inkl. Mandate, Leumund, Betreibungen, Strafregisterauszüge, Ausbildungen, Zeugnisse, Referenzen, abgeschlossene und hängige Gerichts- und V erwaltungsverfahren) Nachweis einer angemessenen Organisation einschliesslich Risikomanagement, IKS, Compliance, Infrastruktur, Logistik, Informatik Mitgliedschaft in Branchenorganisationen Reglemente zur Einhaltung der massgeblichen Vorschriften und Verhaltensregeln Muster-Vermögensverwaltungsvertrag nach den einschlägigen Vorschriften Angaben zu AuM, Kunden Angaben zu sämtlichen verwalteten kollektiven Kapitalanlagen (Prospekte, Verträge usw.) Angaben zum GwG-Status Bestätigungen der aufsichtsrechtlichen Revisionsstelle zum Bewilligungsgesuch und zu den Bewilligungsvoraussetzungen Praxis der FINMA: Die FINMA wird angesichts der zu erwartenden Anzahl von Gesuchen 6 12 Monate für die Gesuchsbehandlung und Bewilligungserteilung benötigen. Bewilligungen werden in der Regel «bedingt» erteilt: Verwaltet der Gesuchssteller nicht bereits eine kollektive Kapitalanlage, tritt die Bewilligung erst in Kraft, wenn der Gesuchssteller mit der Verwaltung der ersten kollektiven Kapitalanlage konkret beginnt. Geschieht dies nicht innert der gesetzten Frist, verfällt sie. Wichtig: Beabsichtigt ein Vermögensverwalter, «nur» Vorsorgegelder, nicht aber kollektive Kapitalanlagen zu verwalten, empfiehlt sich vorläufig keine FINMA- Bewilligung, sondern das Gesuch um Befähigung durch die Oberaufsichtskommission (deren Anforderungen allerdings noch nicht feststehen). Insight 08/

6 Auswirkungen auf die Vermögensverwalter Peter R. Berchtold Ab 1. Januar 2014: FINMA-Bewilligung notwendig Ab dem 1. Januar 2014 dürfen nur noch solche externe Vermögensverwalter mit der Verwaltung von Pensionskassengeldern mandatiert sein, die über eine FINMA-Bewilligung als Bank, Effektenhändler, Fondsleitung, Versicherung oder als Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen nach Kollektivanlagengesetz (KAG) verfügen. Ausländische Vermögensverwalter sind nur noch zugelassen, wenn sie einer gleichwertigen Aufsicht einer anerkannten ausländischen Finanzmarktaufsichts behörde unterstehen (Art. 48f Abs. 3 BVV2). oder: Bewilligung der Oberaufsichtskommission Die neu geschaffene Oberaufsichtskommission kann auch andere Vermögensverwalter als befähigt erklären, Pensionskassengelder zu verwalten (Art. 48f Abs. 4 BVV2). Die FINMA hat klar gemacht, dass sie keine gesetzliche Grundlage dafür sieht, Vermögensverwaltern, die «nur» Vorsorgegelder verwalten wollen, eine Bewilligung als Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen nach KAG zu erteilen. In diese Lücke soll die Befähigung durch die Oberaufsichtskommission treten. Neuerungen ab 1. August 2011 Bereits ab 1. August 2011 müssen Vermögensverwalter, die Pensionskassengelder verwalten, darlegen können, dass sie dazu befähigt sind und Gewähr bieten, dass sie sämtliche neuen Vorschriften der BVV2 einhalten (Art. 48f Abs. 2 BVV2/Übergangsbestimmungen). Gewähr Dies bedeutet zunächst, dass der Vermögensverwalter und die massgeblichen Verantwortlichen des Vermögensverwalters einen guten Ruf haben müssen. Sie werden diesbezüglich einen Strafregisterauszug, einen Betreibungsregisterauszug und Referenzen vorlegen müssen sowie eine Erklärung abgeben, dass sie in keine zivil- oder strafrechtlichen Verfahren verwickelt sind. Die fachliche Befähigung zur Vermögensverwaltung ist anhand von Lebens läufen, Ausbildungen, Zeugnissen, Diplomen und Referenzen nachzuweisen. Die Gewährs erfordernis bedingt überdies, dass der Vermögensverwalter entweder nach schweizerischem Recht organisiert ist und seinen Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz hat oder zumindest ein schweizerischer Gerichtsstand in den Verträgen vereinbart ist und die Einhaltung der Vorschriften der BVV2 mit einer klaren Sanktionierung bei Nichteinhalten der Vorschriften vertraglich explizit und durchsetzbar festgelegt ist. Interessenkonflikte Vermögensverwalter müssen dauernd frei von Interessenkonflikten sein (Art. 48h BVV2). Doppelfunktionen müssen vermieden werden. Vermögensverwalter dürfen nicht im obersten Organ der Pensionskasse vertreten sein. Die Vermeidung von Interessenkonflikten ist in einem weiten Sinne zu verstehen. Ist der Vermögensverwalter beispielsweise Teil einer Finanzgruppe, so dürfen auch keine anderen Vertreter der Finanzgruppe im obersten Organ der Pensionskasse vertreten sein, und umgekehrt dürfen keine Vertreter der Pensionskasse Mandate in Organen des Vermögensverwalters oder der Finanzgruppe, welcher der Vermögensverwalter angehört, innehaben. Rechtsgeschäfte mit Nahestehenden Weil Vermögensverwaltungsverträge und Investments als bedeutende Rechtsgeschäfte zu betrachten sind, müssen bei Vermögensverwaltungsmandaten an Nahestehende der Pensionskasse und bei Investments der Pensionskasse mit Nahestehenden Konkurrenzofferten eingefordert werden (Art. 48i BVV2). Über die Vergabe muss vollständige Transparenz herrschen. Verbotene Eigengeschäfte Interne und externe Vermögensverwalter (und deren Mitarbeiter) dürfen die Kenntnis von Aufträgen der Pensionskasse (Käufe, Verkäufe, Investments) nicht für Eigengeschäfte, namentlich nicht für Front/Parallel/After Running, ausnützen (Art. 48j BVV2). Front Running bedeutet das Tätigen von Eigengeschäften in Kenntnis künftiger Transaktionen der Pensionskasse. Parallel Running bedeutet gleichzeitiger Eigenhandel. After Running bedeutet das Anhängen bzw. das Dazwischen schieben von Eigengeschäften zwischen einzelne Tranchen von Aufträgen, die nicht in einem Mal ausgeführt werden. Untersagt ist sodann generell der Eigenhandel mit gleichen Titeln wie die Pensionskasse, sofern dieser daraus ein Nachteil entstehen kann. Damit verbunden ist die Verpflichtung des Vermögensverwalters, die nötigen organisatorischen Massnahmen zu treffen (Chinese Walls, Insider Richtlinien analog zu Banken und zu kotierten Gesellschaften). Zu diesem Zweck hat der Vermögensverwalter entsprechende Reglemente zu erlassen. Retrozessionen Vermögensverwalter müssen mit der Pensionskasse einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag abschliessen, welcher die Entschädigung und deren Höhe eindeutig bestimmt. Sie müssen sich verpflichten, Retrozessionen und sämtliche sonstigen Vermögensvorteile, die sie im Zusammenhang mit der Ausübung der Vermögensverwaltungstätigkeit für die Pensionskasse erhalten, vollumfänglich an die Pensionskasse abzuliefern (Art. 48k BVV2). Offenlegungspflicht Vermögensverwalter von Pensionskassen müssen ihre Interessenverbindungen jährlich dem obersten Organ der Pensionskasse offenlegen (Art. 48l BVV2) und dem obersten Organ der Pensionskasse jährlich eine schriftliche Erklärung darüber abgeben, dass sie sämtliche Retrozessionen und indirekten Vermögensvorteile der Pensionskasse abgeliefert haben. Übergangsbestimmungen Die Gewährs- und Verhaltensvorschriften sind bereits seit dem 1. August 2011 einzuhalten. Bestehende Vermögensverwaltungsverträge sind gemäss Übergangsbestimmungen bis am 31. Dezember 2012 anzupassen. Die FINMA-Bewilligung oder die Befähigung der Oberaufsichtsbehörde muss bis am 1. Januar 2014 vorliegen, was angesichts der zu erwartenden Dauer für die Behandlung von Bewilligungsgesuchen bedeutet, dass ein entsprechendes Gesuch spätestens anfangs 2013 eingereicht werden muss. Insight 08/

7 Auswirkungen der vorgeschlagenen Revision des Kollektivanlagengesetzes (KAG) Philippe Wenker Am 6. Juli 2011 hat das EFD einen Entwurf zur Revision des Kollektivanlagengesetzes (KAG) in die Vernehmlassung geschickt. Die Vernehmlassungsfrist dauert bis zum 7. Oktober Die Änderungen des KAG werden grosse Auswirkungen auf die schweizerischen Vermögensverwalter, auf den Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in der Schweiz und auf Depotbanken haben. Schweizer Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen Nach bisherigem Recht sind die Schweizer Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen nicht reguliert. Gemäss Gesetzesentwurf sollen in der Schweiz neu nun auch Vermögensverwalter von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen zwingend dem KAG und der Bewilligungspflicht der FINMA unterstehen. Neu sollen sämtliche Personen, die ausländische kollektive Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus vertreiben, eine Bewilligung als Vertriebsträger benötigen. Damit setzt auch der Vertrieb einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage an «qualifizierte Anleger» eine Bewilligung als Vertriebsträger voraus. Neuerungen Verkaufsprospekte: Neu werden die massgebenden Dokumente ausländischer kollektiver Kapitalanlagen wie Verkaufsprospekt, Statuten oder Fondsvertrag der Genehmigung durch die FINMA unterliegen, wenn sie nicht ausschliesslich an qualifizierte Anleger in oder von der Schweiz aus vertrieben werden. Begriff der öffentlichen Werbung: Neu wird der Begriff der öffentlichen Werbung durch denjenigen des Vertriebs ersetzt. Als Vertrieb wird jedes Anbieten gelten, das heisst jedes Angebot zum Vertragsabschluss (einschliesslich Werbung). Qualifizierte Anleger: Die bisherige Bestimmung, wonach Anleger, die mit einem Vermögensverwalter einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen haben, als qualifizierte Anleger galten, soll aufgehoben werden. Damit werden Vermögensverwaltungskunden nicht mehr als qualifizierte Anleger für den erleichterten Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlage betrachtet, weshalb der weitgehend unregulierte Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen über Vermögensverwalter an deren Kunden nicht mehr zulässig sein wird. Anforderungen an Bewilligungsträger: Dem Bundesrat wird neu die Kompetenz eingeräumt, für sämtliche Bewilligungsträger (Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, Vertriebsträger etc.) die Erteilung der Bewilligung von weiteren Voraussetzungen wie namentlich dem Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung, abhängig zu machen. Natürliche Personen werden keine Vermögensverwalter nach KAG sein können. Schweizerische Vermögensverwalter nach KAG werden den primären Zweck der Vermögensverwaltung kollektiver Kapitalanlagen haben müssen. Sie müssen für mindestens eine kollektive Kapitalanlage die Portfolioverwaltung wie auch das Risk-Management ausführen. Wie bisher kann ein Vermögensverwalter aber daneben auch die Vermögensverwaltung einzelner Portfolios wahrnehmen oder als Anlageberater (Investment Advisor) tätig sein. Eine Delegation der Anlageentscheide darf nur an Vermögensverwalter erfolgen, die einer anerkannten Aufsicht unterstehen. Der Wechsel des Vermögensverwalters ist der FINMA vorgängig zu melden. Vertriebsträger: Neu werden sämtliche Personen, welche ausländische kollektive Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus vertreiben, einer Bewilligung der FINMA als Vertriebsträger bedürfen. Damit setzt auch der Vertrieb einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage an qualifizierte Anleger in der Schweiz eine Bewilligung als Vertriebsträger voraus. Depotbank: Neu werden Depotbanken kollektiver Kapitalanlagen neben der Bankenbewilligung zusätzlich eine Bewilligung als Depotbank einzuholen haben. Die Delegation der Verwahrung des Vermögens schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen durch die Depotbank an Dritte soll nur noch an beaufsichtigte Dritt- und Sammelverwahrer erfolgen dürfen. Die Haftung der Depotbank bei der Delegation wird verschärft. KID: Anstelle eines vereinfachten Prospektes wird ein neues Dokument «wesentliche Informationen für den Anleger» eingeführt. Dieses ist eine Neuerung aus der revidierten UCITS-Richtlinie. «KID» steht für Key Investor Information Document. Vertreter: Neu wird für den Vertrieb sämtlicher ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus die Pflicht eingeführt, dass ein schweizerischer Vertreter beauftragt wird. Ausländische kollektive Kapitalanlagen sollen nur noch in der Schweiz oder von der Schweiz aus vertrieben werden können, wenn eine Vereinbarung über Zusammenarbeit und Informationsaustausch zwischen der FINMA und sämtlichen relevanten ausländischen Aufsichtsbehörden besteht. Dies ist der FINMA nachzuweisen. Übergangsbestimmungen Sämtliche Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen müssen innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des revidierten KAG ein bewilligungsfähiges Gesuch bei der FINMA einreichen. Sofern noch keine Vereinbarung über Zusammenarbeit und Informationsaustausch zwischen der FINMA und sämtlichen relevanten ausländischen Aufsichtsbehörden besteht, haben Fondsleitungen und Vermögensverwalter für bereits verwaltete ausländische kollektive Kapitalanlagen innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des neuen KAG eine Erklärung der ausländischen Aufsichtsbehörden vorzulegen. Ausländische kollektive Kapitalanlagen dürfen nur noch durch einen bewilligten Vertriebsträger vertrieben werden und müssen nach Inkrafttreten einen gesetzlichen Vertreter in der Schweiz stellen. Besteht noch keine Vereinbarung der ausländischen Behörden über Zusammenarbeit und Informationsaustausch mit der FINMA, muss der gesetzliche Vertreter für bereits zum Vertrieb zugelassene ausländische kollektive Kapitalanlagen innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten eine Erklärung der Aufsichtsbehörden vorlegen. 5 Insight 08/2011

8 Regulatory Changes for Pension Funds, Asset Managers and for the Distribution of Foreign Collective Investment Schemes in Switzerland The Swiss government plans to amend the Swiss Federal Act on Collective Investment Schemes (Collective Investment Schemes Act, CISA). The revised CISA shall enter into force by mid Although the final text might undergo some amendments, the implications especially on the distribution of foreign collective investment schemes in Switzerland and the regulation of asset managers for foreign collective investment schemes in Switzerland will be fundamental. Switzerland has furthermore enacted and amended the Act and the Regulations on Corporate Pension Schemes (Bundesgesetz und Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; BVG, BVV1, BVV2 ) which impose restrictions on Swiss and foreign asset managers for Swiss pension funds. Albrecht Langhart Dr. iur., LL.M.] Planned Amendment of the Swiss Collective Investment Schemes Act, CISA Under the old CISA, the marketing of foreign collective investment schemes to qualified investors in and from Switzerland was unregulated. This will change with the proposed revised CISA. First, customers of Swiss asset managers will not be regarded as qualified investors any longer. Second, the marketing of any foreign collective investment scheme to customers in Switzerland, whether qualified or not, will be regulated. To this effect, the legal term public advertising will be replaced by the legal term offering. Therefore, any offering in Switzerland will be regulated. Foreign collective investment schemes shall not be allowed to be offered in Switzerland unless (a) an agreement between the Swiss Financial Market Supervisory Authority FINMA and the foreign supervisory authority on collaboration and exchange of information is in place and (b) a Swiss representative for the foreign collective investment scheme authorized by FINMA is appointed. Everyone who distributes foreign collective investment schemes in or from Switzerland, whether to qualified investors or not, will need an authorization as a distributor from FINMA as of mid The simplified prospectus will be replaced by a Key Investor Information Document (KID) similar to the KID under the UCITS Directive. The relevant documents of foreign collective investment schemes to be marketed to nonqualified investors in Switzerland will need to be approved by FINMA. Under the old CISA, Swiss asset managers of foreign collective investment schemes were virtually unregulated in Switzerland (apart from anti-money laundering regulation). They could apply for a licence by FINMA but were under no such obligation. As of mid 2012 (planned date for enactment), all Swiss asset managers of foreign collective investment schemes will need a FINMA licence. Existing managers will have to apply for a licence within one year. The delegation of investment decisions shall not be allowed other than to such asset managers who are under the supervision of an authority recognized by FINMA. Swiss custodian banks of collective investment schemes will need, besides the banking licence, the additional authorization as a custodian bank by FINMA. The delegation of custody functions by a custodian bank shall not be allowed save to adequately supervised third parties. The liability of custodian banks will be increased. New Regulation of Swiss Pension Funds and of Asset Managers of Swiss Pension Funds Enacted as per August 1, 2011 The new Law ( BVG ) and Regulations ( BVV1 and BVV2 ) applicable to Swiss pension funds and asset managers of Swiss pension funds require a higher level of integrity and loyalty of all persons and companies involved in the management and asset management of Swiss pension funds. Their liability for damages has been increased. The Swiss pension funds have a duty to perform a due diligence on the good standing, reputation and the professional experience of all internal and external asset managers by requesting certain documentation and information. Asset managers must strictly avoid conflicts of interest and must disclose certain economic interests and participations. Front, parallel and after running is strictly forbidden, and kick-backs and the like must be repaid to the pension fund according to mandatory law. Organisational measures to secure the new regulatory requirements need to be documented. Asset management agreements must be adapted to reflect all new legal provisions and must provide for Swiss jurisdiction to facilitate enforcement. Last but not least, foreign asset managers will not be eligible to Swiss pension funds any longer unless they are subject to adequate regulatory supervision and the standard of such supervision is recognized by FINMA. Asset managers of Swiss pension funds are under the duty to adhere to the new provisions as of August 1, Swiss pension funds have a deadline until end of 2012 to adapt the agreements with asset managers. It is, however, likely that earlier adaption will be requested by larger pension funds. Insight Blum&Grob Attorneys at Law Ltd, Neumühlequai 6, P.O. Box 3954, CH 8021 Zurich, T , 6