Inhaltsverzeichnis VII VII

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Thilo Kraus
vor 8 Jahren
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1 Dank Die vorliegende Arbeit entstand während meiner Assistenzzeit am Lehrstuhl für Völker- und Staatsrecht von Prof. Dr. Anne Peters an der Juristischen Fakultät der Universität Basel. Die Arbeit konnte vom angenehmen Arbeitsklima am Lehrstuhl und der hervorragenden Infrastruktur der Fakultät profitieren. An erster Stelle zu danken habe ich meiner Doktormutter Prof. Dr. Anne Peters für den gewährten Freiraum und die grosszügige Unterstützung, die sie mir während der Entstehung dieser Arbeit zukommen liess. Ein besonderer Dank für die Erstellung der Zweitgutachten gebührt Herrn Prof. Dr. Enrico Riva und Frau Ass.-Prof. Dr. Daniela Thurnherr. Zu Dank verpflichtet bin ich weiter auch meinen Mitassistierenden und dem Personal der Bibliothek der Juristischen Fakultät, die alle einen Beitrag an das Gelingen dieser Arbeit geleistet haben. Herr Advokat lic. iur. Olivier Huber half mir, die Arbeit satztechnisch in Form zu bringen. Natürlich sei auch meinen Eltern gedankt, die mir zu einer erstklassigen Ausbildung verhalfen. Der Druck dieser Arbeit wird ermöglicht durch Beiträge der Basler Studienstiftung, des Werenfels-Fonds der Freiwilligen Akademischen Gesellschaft Basel und des Dissertationsfonds der Juristischen Fakultät Basel. Für diese grosszügig gewährte Unterstützung danke ich herzlich. Die Arbeit wurde im Januar 2009 fertiggestellt und von der Juristischen Fakultät der Universität Basel im Frühjahrssemester 2009 als Dissertation zur Erlangung des Doktorates der Rechtswissenschaften angenommen. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur konnten bis im Spätsommer 2008 berücksichtigt werden. Basel, im Dezember 2009 Stefan Suter V

Anne Peters für den gewährten Freiraum und die grosszügige Unterstützung, die sie mir während der Entstehung dieser Arbeit zukommen liess.

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung... 1 I. Fragestellung und Vorgehen... 2 II. Begriffserläuterungen Vergabeverfahren a) Beginn des Vergabeverfahrens b) Zwischenphasen c) Ende des Vergabeverfahrens Abbruch Abgrenzung Abbruch Widerruf eines Verfahrensschritts III. Stand der wissenschaftlichen Diskussion Fehlen einer vertieften Betrachtung Der Abbruch des Vergabeverfahrens in der wissenschaftlichen Literatur Grundlagen I. Das Verhältnis zwischen öffentlichem Recht und dem Privatrecht im öffentlichen Beschaffungswesen II. Die gesetzliche Regelung im öffentlichen Beschaffungswesen Völkerrecht a) Das Government Procurement Agreement (GPA) b) Das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens Innerstaatliches Recht a) Bund b) Kantonale Ebene aa) Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) bb) Innerkantonale Umsetzung Verfahrensarten III. Revisionsbestrebungen GPA Beschaffungsrecht des Bundes Die gesetzlichen Bestimmungen zum Abbruch des Vergabeverfahrens.. 37 I. Völkerrecht II. Innerstaatliches Recht VII VII

Fehlen einer vertieften Betrachtung... 11 2. Der Abbruch des Vergabeverfahrens in der wissenschaftlichen Literatur... 13 2 Grundlagen...... 17 I.

3 VIII 1. Öffentliches Recht a) Beschaffungsrecht des Bundes b) Beschaffungsrecht der Kantone aa) Interkantonale Vereinbarung bb) Innerkantonales Beschaffungsrecht c) Abbruchverbot aufgrund von Grundrechtsgarantien? aa) Grundsatz von Treu und Glauben aaa) Vertrauensschutz bbb) Verbot des Rechtsmissbrauchs bb) Wirtschaftsfreiheit Privatrecht a) Ausgangspunkt: Negative Vertragsfreiheit b) Grenzen der negativen Vertragsfreiheit aa) Sittenwidrige Verweigerung des Vertragsabschlusses bb) Persönlichkeitsschutz cc) Grundsatz von Treu und Glauben III. Fazit Elemente einer Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmungen I. Ausgangspunkt der Auslegung Die klassischen Interpretationselemente Die gesetzlichen Abbruchgründe als zwingendes Recht Restriktive Auslegung? Das Effizienzkriterium als Auslegungsmaxime a) Ergebnisse nach Wohlfahrtsgesichtspunkten b) Ergebnisse einer Transaktionskostenanalyse II. Anforderungen an die Konkretisierung III. Die vergaberechtlichen Leitlinien Gesetzliche Zweckbestimmungen des Vergaberechts Allgemeine (ungeschriebene) Grundsätze zum Abbruch a) Unbestimmtheit des Gesetzes als Ausfluss der Planungsfreiheit 72 b) Verzicht auf Interessenabwägungen c) Der Abbruch als ausschliesslich auf das konkrete Verfahren bezogene Frage IV. Legitime Ziele für den Abbruch Sicherstellung einer bedarfsgerechten Beschaffung Schutz des Vergabewettbewerbs Korrektur von Fehlern a) Vorhersehbarkeit b) Zumutbarkeit c) Folgerung: Der Abbruch erfüllt keine Sanktionsfunktion V. Verhältnismässigkeit Geeignetheit... 87

.... 52 bb) Wirtschaftsfreiheit... 54 2. Privatrecht... 55 a) Ausgangspunkt: Negative Vertragsfreiheit.... 56 b) Grenzen der negativen Vertragsfreiheit.

4 2. Erforderlichkeit Angemessenheit Die einzelnen Abbruchgründe I. Verzicht auf die Beschaffung Endgültiger Verzicht auf das Beschaffungsgeschäft Provisorischer Verzicht auf das Beschaffungsgeschäft Teilweiser Verzicht auf das Beschaffungsgeschäft Verzicht auf den Bezug von Fremdleistungen II. Projektänderung Änderung des Beschaffungsgegenstands a) Änderung vor der Offertöffnung b) Änderung nach Offertöffnung und vor Erlass der Zuschlagsverfügung c) Änderung nach dem Zuschlag d) Zulässige Leistungsänderungen Änderung der übrigen Vergabeparameter III. Korrektur von Fehlern Allgemeine Vergabefehler Spezielle Vergabefehler a) Falsche Verfahrenswahl b) Überschreitung des Kostenrahmens IV. Fehlender oder mangelhafter Wettbewerb Es gehen keine gültigen Angebote ein Es gehen zu wenige gültige Angebote ein Wettbewerbsabsprachen a) Begriff und Funktionsweise der Wettbewerbsabsprache b) Zuständigkeitsregelung für die Feststellung von Absprachen. 145 c) Abbruch trotz unbeteiligten Mitbewerbern? d) Anforderungen an den Nachweis einer Absprache e) Fazit V. Änderung der Verhältnisse Veränderte Rahmenbedingungen a) Bundesrecht b) Kantonales Recht Dringlichkeit Kauf unter besonders günstigen Umständen Der Abbruchentscheid I. Entschluss zum Abbruch II. Rechtliches Gehör Akteneinsicht und vorgängige Anhörung Begründung IX

Änderung des Beschaffungsgegenstands... 108 a) Änderung vor der Offertöffnung... 108 b) Änderung nach Offertöffnung und vor Erlass der Zuschlagsverfügung... 108 c) Änderung nach dem Zuschlag.

5 III. Eröffnung des Entscheids IV. Abschluss des Verfügungsverfahrens und dessen Rechtswirkungen Rechtsschutz I. Öffentlich-rechtlicher Rechtsschutz Umfang des Rechtsschutzes Sachurteilsvoraussetzungen a) Beschwerdebefugnis b) Beschwerdegründe c) Beschwerdefrist Rechtliches Gehör im Beschwerdeverfahren Wirkungen der Beschwerde Beschwerdeentscheid Weiterzug an das Bundesgericht II. Privatrechtlicher Rechtsschutz Schlussfazit Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis X

.. 196 b) Beschwerdegründe... 199 c) Beschwerdefrist.... 199 3. Rechtliches Gehör im Beschwerdeverfahren..... 200 4. Wirkungen der Beschwerde... 200 5.

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