Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Zürich

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1 Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Zürich Nachdiplomstudium Internationales Wirtschaftsrecht 2000/2002 mit Spezialisierungskurs in Banken-, Kapitalmarkt- und Versicherungsrecht Die Übermittlung von kundenbezogenen Informationen im Rahmen der Amtshilfe und der Vor-Ort-Kontrolle Diplomarbeit vorgelegt von Giovanni Pantò Zürich Mai 2002

2 Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis... III Materialienverzeichnis... VI Abkürzungsverzeichnis...VIII I. Einleitung Gegenstand Globale Märkte Nationale Aufsichtsbehörden Kundenschutz... 2 II. Definition der internationalen Amtshilfe 3 1. Internationale Amtshilfe als verwaltungsrechtliches Verfahren Internationale Amtshilfe als Aufsichtsinstrument Internationale Amtshilfe und Rechtshilfe in Strafsachen... 5 a) Definition der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen... 5 b) Verhältnis zwischen Amtshilfe und Rechtshilfe in Strafsachen... 6 III. Übermittlung kundenbezogener Informationen Einleitung Kundenbezogene Informationen Die Voraussetzungen der Übermittlung... 9 a) Ausländische Aufsichtsbehörden... 9 b) Amtshilfegesuch 10 c) Spezialitätsprinzip 11 aa) Spezialitätsprinzip unter dem Bankengesetz bb) Spezialitätsprinzip unter dem Börsengesetz cc) Zusage der ausländischen Behörden d) Amts- oder Berufsgeheimnis e) Prinzip der langen Hand f) Verhältnismässigkeit g) Erhältlichkeitsprinzip h) Gegenrecht Einhaltung der Voraussetzungen Besondere Fragen a) Weiterleitung der Informationen an Behörden und Organe aa) Zustimmungserfordernis bb) Form der Zustimmung cc) Behörden und Organe mit hoheitlichen Aufsichtsfunktionen dd) Anforderungen an den Zweitempfänger b) Weiterleitung an Strafbehörden aa) Grundsatz bb) Voraussetzungen aaa) Amtshilfegesuch zu Aufsichtszwecken bbb) Vorgängige Zustimmung ccc) Genügender Anfangsverdacht ddd) Kein Ausschluss der Rechtshilfe in Strafsachen cc) Prüfung II

3 c) Weiterleitung an einen Drittempfänger d) Amtshilfe nach BankG und BEHG e) Amtshilfe und Datenschutzgesetz IV. Die Stellung des Kunden im Amtshilfeverfahren Einleitung Kundenbegriff Verwaltungsverfahren vor der Bankenkommission a) Auskunfts- und Übermittlungsverfahren b) Ermittlung des Sachverhalts c) Entscheid, Begründung und Rechtsmittelbelehrung d) Vollstreckung der Übermittlungsverfügung Parteien und Parteirechte a) Parteien b) Parteirechte aa) Rechtliches Gehör bb) Folgen der Verletzung des rechtlichen Gehörs Zustellung der Übermittlungsverfügung Fristen Anwendung der EMRK? Verwaltungsgerichtsbeschwerde a) Begriff b) Verwaltungsgerichtsbeschwerde c) Beschwerdelegitimation und Beschwerdegründe d) Wirkung der Beschwerde e) Verfahren V. Die Stellung des Kunden in der Vor-Ort-Kontrolle Einleitung Definition Voraussetzungen für die Durchführung von Vor-Ort-Kontrollen a) Einleitung b) Zustimmungserfordernis c) Notwendigkeit der Angaben für eine konsolidierte Aufsicht d) Herkunftslandbehörde e) Bindung an das Amts- oder Berufsgeheimnis f) Verhältnismässigkeit g) Gegenrecht Kundenschutz a) Einleitung b) Kundenbezogene Informationen c) Anwendungsbereich des Kundenschutzes d) Auskunftspflicht e) Verfahren f) Weiterleitung der erhaltenen Informationen aa) Weiterleitung an Behörden und Organe bb) Weiterleitung an Strafverfolgungsbehörden Durchführung von Vor-Ort-Kontrollen VI. Schlussbetrachtung und Ausblick III

4 Literaturverzeichnis ALTHAUS, ANNETTE: Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle Rechtsfragen der internationalen Zusammenarbeit unter Bank- und Finanzmarktaufsichtsbehörden mit besonderer Berücksichtigung der Regelung in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2001, (zit.: ALTHAUS). ALTHAUS, ANNETTE: Internationale Amtshilfe als Ersatz für die internationale Rechtshilfe bei Insiderverfahren?, in: AJP (1999), 929 ff. AMY, THIERRY: Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, En droit suisse européen et international, Zürich 1998, (zit.: AMY). BERNASCONI, PAOLO: Schweizerisches Bankgeheimnis und ausländischer Fiskus bei der internationalen Rechts- und Amtshilfe in: SJZ 95 (1999) Nr. 18. BERNASCONI, PAOLO: Bankgeheimnis und internationale Rechtshilfe in Strafsachen zwischen Datenschutz und Tatenschutz: Die Quadratur des Zirkels in: Nobel, Peter (Hrsg.): Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 3/1994, Bern BIRCHMEIER, WILHELM.: Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Zürich BODMER/KLEINER/LUTZ: Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Stand: 13. Nachlieferung 2002, Zürich 2002, (zit.: BODMER/KLEINER/LUTZ). BÖCKLI PETER, Droit de marchés de capitaux La vis se resserre, SZW 1995, 105 ff. BÖRSENRECHT: Börsengesetz, Verordnungen, Selbstregulierungserlasse/Rolf H. Weber. Mitarb.: Pascal Tanner; Roland Unternährer, Zürich, 2001, (zit.: WEBER, Börsenrecht). BUNDESAMT FÜR JUSTIZ: Die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Wegleitung, 8. Auflage, Bern 1998, (ZIT.: BJ-WEGLEITUNG IRS). DIETZI, HANSPETER/LATOUR, SANDRA: Schweizerisches Börsenrecht, Basel; Genf; Müchen: Helbing und Lichtenhahn FELBER, MARKUS: Aktuelle bundesgerichtliche Rechtsprechung zu 2A. 108/2000 vom 2. Oktober 2000, in: SJZ 96 (2000), 560. GLASER TOMASONE, HELENA: Amtshilfe und Bankgeheimnis insbesondere im Bereich der Banken-, Anlagefonds- und Börsenaufsicht, Zürich 1997, (zit.: GLASER TOMASONE). GYGI, FRITZ: Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern GYGI, FRITZ: Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, Zweite, vollständig überarbeitete Auflage, Bern 1974, (zit.: GYGI, Verwaltungsrechtspflege). HÄFELIN, ULRICH/MÜLLER, GEORG: Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3., neu bearbeitete Auflage, Zürich 1998, (zit.: HÄFELIN/MÜLLER). IV

5 HÄFELIN, ULRICH/HALLER, WALTER: Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5., völlig neu bearbeitete Auflage, Zürich 2001, (zit.: HÄFELIN/HALLER). HARARI, MAURICE /CORMINBOEUF, CORINNE : EIMP révisée: Considérations critiques sur quelques arrêts récents, in: AJP (1999), 139 ff. HISZOWICZ, CHRISTINE: Schweizerische Bankpolitik, 4. Auflage, Verlag Haupt, Bern/ Stut t- gart/ Wien, Hirszowicz, CHRISTINE: Updates zum Buch Schweizerische Bankpolitik auf der Website Hirszowicz, CHRISTINE: Das schweizerische Bankkunden-Geheimnis, Überarbeitete Fassung des Kapitels 9.2.9, Juni 2001 in: Hiszowicz, Christine: Schweizerische Bankpolitik, 4. Auflage, Verlag Haupt, Bern/Stuttgart/Wien, 1996, Juni 2001, (zit: HIRSZOWICZ, Überarbeitung Bankkunden-Geheimnis) Hirszowicz, CHRISTINE: Die Bankenaufsicht, Überarbeitete Fassung des Kapitels , Februar 2002 in: Hiszowicz, Christine: Schweizerische Bankpolitik, 4. Auflage, Verlag Haupt, Bern/Stuttgart/Wien, 1996, (zit: HIRSZOWICZ, Überarbeitung Bankaufsicht). HORNUNG, DOUGLAS: Entraide administrative internationale, in: AJP (2001) 548 ff. KOMMENTAR BEHG: Hertig, Gérard/Meier-Schatz Christian J./Roth Robert/Roth, Urs P./Zobl, Dieter (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Loseblatt, 1. Lieferung, Zürich KÖLZ, ALFRED / HÄNER, ISABELLE: Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, Zürich KÜNG, MANFRED/HUBER M. FELIX/KÜSTER, MATTHIAS: Kommentar zum Börsengesetz, Zürich MEIER-SCHATZ, J. CHRISTIAN/NOBEL, PETER/WALDBURGER, ROBERT: Die Auswirkungen eines EU-Beitritts auf den Finanzplatz Schweiz, Zürich, MICHELI, FRANÇOIS ROGER: Assistance internationale en matière administrative, in: SJZ 98 (2002) Nr. 2. NOBEL, PETER: Das Finanzmarktaufsichtsrecht Mitte 2000 bis Mitte 2001, SZW 5/2001, 239, (zit: NOBEL, Finanzmarktaufsichtsrecht 00/01). NOBEL, PETER: Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, (zit: NOBEL, Finanzmarktrecht). NOBEL, PETER: Das Finanzmarktaufsichtsrecht 1997 und 1. Halbjahr 1998, SZW 1998, 83 ff. NOBEL, PETER: Rechtshilfe unter dem Eidgenössischen Börsengesetz, SZW, Sondernummer 1997, 78 ff. (zit: NOBEL, Rechtshilfe). V

6 NOBEL, PETER: Entwicklungen im Bank- und Kapitalmarkt, SJZ 98 (2002) Nr.1. NOBEL, PETER: Aktualisierte Nachträge Nr. 8, Dezember 2001 zum Buch Schweizer Finanzmarktrecht auf der Website NOBEL, PETER: Zur internationalisierung des Informationsflusses, in: Nobel, Peter (Hrsg.): Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 5/1996, Bern POPP, PETER: Gründzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel SANSONETTI, RICCARDO : L entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zurich SCHAAD, HANS-PETER: Kommentar zu Art. 38 BEHG, in: Vogt, Nedim/Watter Rolf (Hrsg.): Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, 394 ff, (zit: BEHG- SCHAAD, Art. 38). SCHWOB, RENATE: Ausbau der Amts- und Rechtshilfe in der Schweiz, in: SJZ 97 (2001) Nr. 8. WATTER/MALACIRDA, Das Börsengesetz in internationalen Kontext, in: MEIER-SCHATZ (Hrsg.), Das neue Börsengesetz in der Schweiz, Bern 1996, 135 ff. WINZELER, CHRISTOPH: Die Zukunft des Bankkundengeheimnisses, in Jusletter 11. März ZIMMERMANN, ROBERT : La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern ZULAUF, URS: Verwaltungsrechtshilfe in den neuen Erlassen zum Finanzmarktrecht, in: Nobel, Peter (Hrsg.): Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 3/1994, Bern ZULAUF, URS: Zur Zusammenarbeit der Eidg. Bankenkommission mit ausländischen Aufsichtsbehörden im Rahmen der neuen Banken-, Börsen- und Anlagefondsgesetzgebung des Bundes, SZW ff, (zit: ZULAUF, SZW 1995/2). ZULAUF, URS: Lange Hand oder verbrannte Finger? Internationale Amtshilfe der Eidgenössischen Bankenkommission nach Börsengesetz erste Erfahrungen, in: Nobel, Peter (Hrsg.): Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 8/1999, Bern 2000, (zit: ZULAUF, WBS-HSG 8/1999). VI

7 Materialien Botschaften Botschaft über die Anpassung des Bundesrechts des Bundesrechts an das EWR-Recht (Zusatzbotschaft II zur EWR-Botschaft) vom 15. Juni 1992, in: BBl 1992 V , (zit: Botschaft BankG). Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz; BEHG) vom , in: BBl 1993 I 1369 ff. (zit: Botschaft, BEHG). Botschaft zur grenzüberschreitenden Aufsicht über Banken, Börsen und Effektenhändler (Vor-Ort-Kontrollen) vom , in: BBl 1998 IV 3885 ff., (zit: Botschaft VOK). Erlasse des Bundes Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101. Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), SR Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (EueR), SR Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG), SR Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG), SR Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG), SR 235. Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP), SR 273. Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB), SR 311. Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG), SR Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfeverordnung, IRSV), SR Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG), SR Reglement vom 20. November 1997 über die Eidgenössische Bankenkommission (R-EBK), SR Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG), SR VII

8 Internationale Erlasse Basler Grundsätze für eine wirksame Bankenaufsicht ( Basler Grundsätze ): 25 Kernprinzipien ( core principles ) für eine wirksame Bankenaufsicht veröffentlicht im September 1997 von der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (zit: Basler Grundsätze). Grenzüberschreitende Bankenaufsicht ( Stockholmer Empfehlungen ): Bericht einer Arbeitsgruppe von Mitgliedern des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht und der Offshore-Gruppe von Bankenaufsichtsbehörden. Der Bericht wurde im Juni 1996 von der internationalen Bankaufseherkonferenz in Stockholm zur Veröffentlichung freigegeben. (zit: Stockholmer Empfehlungen). Supervision of Financial Conglomerate: Documents jointly released by the Basle Committee on Banking Supervision, the International Organisation of Securities Commission and the International Association of Insurance Supervisor; Papers prepared by the Joint Forum on Financial Conglomerates, February 1999, (zit: Supervision of Financial Conglomerate). VIII

9 Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz (im Singular oder Plural) AJP Aktuelle Juristische Praxis (St. Gallen) AmtlBull Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Art. Artikel (im Singular oder Plural) Aufl. Auflage AFG Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (Anlagefondsgesetz, SR ) BankG Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz, SR 952.0) Basler Ausschuss Basler Ausschuss für Bankenaufsicht BBl Bundesblatt BCCI Bank of Commerce and Credit BEHG Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (Börsengesetz, SR 954.1) BGE Bundesgerichtsentscheid BJ Bundesamt für Justiz BV Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (Bundesverfassung, SR 101) BZP Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (SR 273) bzw. beziehungsweise E. Erwägung EBK Eidgenössische Bankenkommission EIMP Entraide internationale en matière pénale (=IRSG) EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101). EUeR Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR ) f. und folgende (Seite, Note, usw.) ff. und folgende (Seiten, Noten, usw.) Hrsg. Herausgeber i.d.r. in der Regel i.f. in fine IRSG Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (SR 351.1) IRSV Verordnung über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 24. Februar 1982 (SR ) i.s.v. im Sinne von i.v.m. in Verbindung mit lit. litera = Buchstabe m.w.h mit weiteren Hinweisen N Note, Randnote NR Nationalrat OG Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (SR ) Pra Die Praxis des Bundesgerichts (Basel) Rz. Randziffer IX

10 S. Seite SEC Securities and Exchange Commission SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) sog. sogenannt (e/s) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StR Ständerat StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) SZW Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zürich) u.a. unter anderem u.ä. und ähnliche(s) usw. und so weiter u.u. unter Umständen vgl. vergleiche VOK Vor-Ort-Kontrolle VwVG Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (SR ) WBS-HSG Weiterbildungsstufe HSG Universität St. Gallen Ziff. Ziffer zit. zitiert z.b. zum Beispiel X

11 I. Einleitung 1. Gegenstand Gegenstand dieser Arbeit ist die Behandlung der grenzüberschreitenden Übermittlung von kundenbezogenen Informationen im Rahmen der Amtshilfe und der Vor-Ort-Kontrolle unter dem Banken- und dem Börsengesetz. Besonderes Augenmerk soll dabei auf die Stellung des Kunden im Übermittlungsverfahren gelegt werden. In diesem Zusammenhang wird insbesondere der gesetzliche Verfahrensschutz untersucht, den Bank- und Effektenhändlerkunden im Rahmen des Amtshilfeverfahrens geniessen. Die Ausführungen zum Verfahren gelten entsprechend auch für das Institut der Vor-Ort-Kontrolle. Daher wird in dem Teil dieser Arbeit, der die Vor-Ort-Kontrolle behandelt, auf die Bearbeitung verfahrensrechtlicher Fragen weitgehend verzichtet. Nicht behandelt wird im Rahmen dieser Arbeit die internationale Amtshilfe unter dem Anlagefondsgesetz. Wo nicht ausdrücklich etwas anderes gesagt wird, gelten die jeweiligen Ausführungen für die Amtshilfe bzw. Vor-Ort-Kontrolle sowohl unter dem Banken- als auch unter dem Börsengesetz. Sofern es die unterschiedlichen Regelungen in diesen Gesetzen erfordern, werden die beiden Institute separat unter beiden Gesetzen behandelt. Wenn in dieser Arbeit von der Bankenkommission gesprochen wird, ist die Eidgenössische Bankenkommission in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde im Rahmen des Banken- und des Börsengesetzes gemeint. Wenn von der ausländischen Aufsichtsbehörde gesprochen wird, sind die ausländischen Aufsichtsbehörden in ihrer Funktion als Bank- oder Finanzmarktaufsichtsbehörden bzw. als Aufsichtsbehörden über Börsen und Effektenhändler gemeint. 2. Globale Märkte Nationale Aufsichtsbehörden Die Finanzmärkte kennen kaum Grenzen und sind untereinander vernetzt. Banken und Finanzintermediäre sind in einem beträchtlichem Masse direkt oder über Niederlassungen international tätig. Dies gilt insbesondere für die zwei Schweizer Grossbankenkonzerne Credit Suisse und UBS. Ende 2001 waren 127 ausländisch beherrschte Banken und 26 Zweigniederlassungen ausländischer 1

12 Banken der Aufsicht der Bankenkommission unterstellt 1. In diesem Zusammenhang ist auf die bedeutende Rolle der Auslandsbanken auf dem Finanzplatz Schweiz und deren weltweite Bedeutung im grenzüberschreitenden Privatkundengeschäft hinzuweisen 2. Daneben nimmt die Internationalisierung der Kundschaft stetig zu, nicht zuletzt bedingt durch die neuen elektronischen Kommunikationsmitteln. Diese Umstände würden grundsätzlich eine supranationale Aufsicht erfordern. Die Aufsicht über Banken, Effektenhändler und Finanzintermediäre ist jedoch nach wie vor national organisiert. Dies hat zur Folge, dass die Zuständigkeiten von Aufsichtsbehörden geographisch auf das Territorium des entsprechenden Staates beschränkt sind. Aufgrund des völkerrechtlichen Territorialitätsprinzips ist die Beschaffung von Informationen im Ausland durch eine hoheitliche Behörde ohne Zustimmung des betroffenen Staates unzulässig 3. Dieser Grundsatz beruht auf dem völkerrechtlichen Verbot der Vornahme hoheitlicher Handlungen im Ausland. In der Praxis der Staaten wird bereits die Präsenz von Angehörigen ausländischer Behörden in amtlicher Funktion als unzulässiger Hoheitsakt betrachtet 4. In diesem Umfeld kommt einer international koordinierten Aufsicht und der internationalen Amtshilfe erhöhte Bedeutung zu. Die internationale Amtshilfe leistet nicht zuletzt einen wesentlichen Beitrag an die grenzüberschreitende Überwachung der internationalen Aktivitäten im Finanzmarktbereich. Handlungen und Aktivitäten in Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften können unter Umständen verheerende Folgen auf das gesamte Institut haben. In den Fällen Bank of Commerce and Credit und Bank Barings verursachten betrügerische Handlungen ausserhalb des Herkunftslandes den wirtschaftlichen Zusammenbruch der Institute 5. Namentlich diese Erkenntnis hat der Vor- Ort-Kontrolle zum internationalen Durchbruch verholfen. 3. Kundenschutz Die Art und Weise, wie eine Entscheidung getroffen wird, ist massgebend für deren Akzeptanz und Legitimation. Die Bankenkommission wird im Rahmen der Amtshilfe unter Umständen Informationen an ausländische Aufsichtsbehör EBK Jahresbericht 2001, 134. Vgl. Statische Angaben zu den Auslandsbanken in der Schweiz unter BEHG-SCHAAD, Art. 38 Rz. 2. ALTHAUS, 25. Botschaft VOK, BBl 1998 IV

13 den übermitteln, die durch das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis geschützt sind. Der Gesetzgeber hat diesem Umstand Rechnung getragen, indem er in den Amtshilfebestimmungen einen besonderen Kundenschutz verankert hat. Die Übermittlung von kundenbezogenen Informationen bedarf der Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren. In einem Rechtsstaat sind Verfahrenssicherungen gerade dort von besonderer Wichtigkeit, wo das Ergebnis des Verwaltungshandelns nicht inhaltlich normiert und bestimmt werden kann 6. Der verfahrensmässige Kundenschutz in den Amtshilfebestimmungen stellt keinen gemeinhin verbreiteten Grundsatz der internationalen Amtshilfe dar. Vielmehr ist er als schweizerisches Unikum vor dem Hintergrund der Stellung zu sehen, welche dem Schweizer Bankgeheimnis zugemessen worden ist 7. Dieser Kundenschutz stösst allerdings nicht überall auf Gegenliebe. Die Aufsichtsbehörden befürchten, dass die Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrens bei der Übermittlung kundenbezogner Informationen die Beweisführung erschweren und die Amtshilfe verzögern bzw. blockieren könnte 8. II. Definition der internationalen Amtshilfe 1. Internationale Amtshilfe als verwaltungsrechtliches Verfahren Die internationale Amtshilfe regelt die Zusammenarbeit zwischen Verwaltungsbehörden verschiedener Länder in einem nicht streitigen Verwaltungsverfahren oder in dessen Vorstadium (z.b. Aufsichtsbehörden, Steuer- und Zollverwaltungen). Sie ist ein verwaltungsrechtliches Verfahren und gehört zum öffentlichen Recht. Im öffentlichen Recht gilt das Territorialitätsprinzip 9. Die Zulässigkeit der Handlung oder Massnahmen, die amtshilfeweise verwirklicht werden sollen, richtet sich nach dem für die ersuchende Behörde geltenden Recht. Auf das Verfahren zur Durchführung der Amtshilfe ist hingegen das für die ersuchte Aufsichtsbehörde geltende Recht anwendbar Internationale Amtshilfe als Aufsichtsinstrument Die internationale Amtshilfe ist das folgerichtige Gegenstück zur nationalen Aufsicht und dient hauptsächlich der grenzüberschreitenden permanenten Über GYGI, Verwaltungsrechtspflege, 153. ALTHAUS, 80. EBK Jahresbericht 1994, 60 f. BEHG-SCHAAD, Art. 38 Rz. 2. ALTHAUS, 27. 3

14 wachung von Banken, Börsen, Effektenhändlern und des Effektenhandels. Sie bezweckt grundsätzlich die Weitergabe von Informationen, welche für die Durchführung der Überwachungstätigkeit notwendig sind 11. Dadurch soll den Aufsichtsbehörden ermöglicht werden, Sachverhalte, welche sich im Ausland ereignet haben und die im Zusammenhang mit einem beaufsichtigten Institut oder dem Effektenhandel stehen, in die nationale Überwachung mit einzubeziehen. In diesem Sinne ist die Amtshilfe Teil des aufsichtsrechtlichen Instrumentariums, das den Aufsichtsbehörden zur Erfüllung ihrer Amtspflicht zur Verfügung steht. Braucht eine Aufsichtsbehörde Informationen, die sich im Ausland befinden, wird sie die Gastlandbehörde ersuchen, die Informationen für sie zu erheben und ihr zu übermitteln. Die Amtshilfe ist daher ein wesentlicher Pfeiler der grenzüberschreitenden Aufsicht und dient entscheidend der grenzüberschreitenden Verfolgung der Aufsichtsziele. Gegenstand der Amtshilfe können allerdings ausschliesslich Abklärungen und Beschaffung von Informationen sein. Bei den zu übermittelnden Informationen kann es sich um Urkunden, mündliche und schrifliche Auskünfte, Zeugenaussagen, Augenschein oder Gutachten von Sachverständigen handeln (Art. 12 VwVG). Andere Massnahmen kommen nicht in Frage 12. Die internationale Amtshilfe erfüllt eine wichtige Funktion bei der Durchführung der konsolidierten Aufsicht über grenzüberschreitende Bankkonzerne. International hat sich, gestützt auf die Empfehlungen des Basler Ausschusses, der Grundsatz durchgesetzt, wonach die konsolidierte Aufsicht über multinationale Konzerne durch die Aufsichtsbehörde des Herkunftslandes der Konzernspitze ausgeübt wird (sog. Home Country Supervision) 13. Dieses Prinzip ist auch in der Schweizerischen Bankengesetzgebung verankert. Ein wesentliches Element der konsolidierten Aufsicht besteht darin, einen Kontakt und einen Informationsaustausch mit den verschiedenen anderen beteiligten Aufsichtsbehörden herzustellen, insbesondere mit den Aufsichtsbehörden der Aufnahmeländer 14. Der für die konsolidierte Aufsicht notwendige Informationsaustausch wird nicht zuletzt durch die Leistung internationaler Amtshilfe gewährleistet. Die Zusammenarbeit mit den ausländischen Aufsichtsbehörden über die internationale Amtshilfe gehört zu den gesetzlichen Aufgaben der Bankenkommis WEBER, Börsenrecht Art. 38 Rz. 9. BODMER/KLEINER/LUTZ, Art. 23 sexies Rz. 8. HIRSZOWICZ, Überarbeitung Bankaufsicht, 19. Basler Grundsätze, Grundsatz 24 4

15 sion. Damit die Bankenkommmission diese Aufgabe erfüllen kann, sind die beaufsichtigten Banken und Effektenhändler verpflichtet, der Bankenkommission sämtliche sachdienlichen Informationen und Dokumente zu übermitteln. Diese Pflicht erstreckt sich auf alle Angaben, über welche die Organe und Angestellten der Bank in der Schweiz verfügen. Dazu kommen auch die Informationen von ausländischen Tochtergesellschaften, wenn in Wirklichkeit die Geschäftsbesorgung für diese Kunden von der Schweiz aus erfolgt 15. Die internationale Amtshilfe ist dagegen nicht dazu bestimmt, im Auftrag ausländischer Strafverfolgungsbehörden in der Schweiz Informationen zu erheben. Dazu dient die internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Die Bankenkommission kann jedoch im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz einer Weiterleitung der übermittelten Informationen an Strafbehörden zustimmen, sofern die Rechtshilfe in Strafsachen nicht ausgeschlossen wäre (Art. 23sexies Abs. 2 lit. c BankG; Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG). 3. Internationale Amtshilfe und Rechtshilfe in Strafsachen a) Definition der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen Die internationale Rechtshilfe regelt die internationale Zusammenarbeit unter den Justizbehörden der verschiedenen Länder in einem hängigen oder unmittelbar hängigen Verfahren und dient hauptsächlich der Verfolgung einer strafbaren Handlung, welche in der Vergangenheit stattgefunden hat sowie der Vollstreckung von Urteilen, welche im Ausland ausgesprochen wurden. Sie umfasst die Unterstützung der Rechtspflege des ersuchenden Staates, welche die Behörden des ersuchten Staates dadurch gewähren, dass sie auf ihrem Gebiet Prozessoder andere Amtshandlungen vornehmen und deren Ergebnis den ersuchenden ausländischen Behörden zur Verwertung in einem bestimmten Verfahren übermitteln. In diesem Sinne umfasst die Rechtshilfe namentlich die Befragung von Zeugen, Auskunftspersonen oder Beschuldigten, die Herausgabe oder Sicherstellung von Beweis- oder Schriftstücken, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahme, die Gegenüberstellung, die Herausgabe von Vermögenswerten und die Zustellung von Vorladungen, Urteilen und anderen Gerichtsakten BGE 125 II 450, BJ-Wegleitung IRS, 4. 5

16 Die Schweiz gewährt Rechtshilfe auf der Grundlage von bilateralen Rechtshilfeverträgen, dem Europäischen Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR) und des am 1. Januar 1983 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG). Aufgrund dieses Gesetzes kann Rechtshilfe auch Staaten gewährt werden, mit denen die Schweiz kein bilaterales Abkommen abgeschlossen hat und die nicht Mitglied des Europäischen Übereinkommens sind. Die Schweiz gewährt keine Rechtshilfe, wenn sich das Ersuchen auf strafbare Handlungen bezieht, die von der Schweiz als politische, als mit solchen zusammenhängende oder als fiskalische strafbare Handlungen angesehen werden (Art. 2 ff. IRSG) oder wenn die Schweiz der Ansicht ist, dass die Erledigung des Ersuchens geeignet ist, die Souveränität, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung oder andere wesentliche Interessen des Landes zu beeinträchtigen (Art. 1a IRSG). b) Verhältnis zwischen Amtshilfe und Rechtshilfe in Strafsachen Die Abgrenzung zwischen der internationalen Amtshilfe und der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann in der Praxis Schwierigkeiten bereiten. Da die Amtshilfe und die Rechtshilfe in Strafsachen die gleiche Angelegenheit betreffen und teilweise den Austausch derselben Informationen erforderlich machen können, ist eine eindeutige begriffliche Abgrenzung mit Schwierigkeiten verbunden 17. Deshalb kommt der Koordination der beiden Verfahren wesentliche Bedeutung zu. Besondere Probleme entstehen zudem, wenn die Aufsichtsbehörde gleichzeitig Strafermittlungsbehörde und als solche ermächtigt ist, Rechtshilfegesuche an die Schweiz zu richten 18. Berührungspunkte zwischen der internationalen Amtshilfe und der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen bestehen für die Aufsicht und die Verfolgung von Widerhandlungen gegen Bestimmungen, welche das ordentliche Funktionieren der Börsen und des Effektenhandels regeln. Da Börsen und Effektenhandel sowohl aufsichtsrechtlich wie auch strafrechtlich reguliert werden, kann unter Umständen die Amtshilfe wie die Rechtshilfe einzelne, abgeschlossene Transaktionen betreffen (z.b. Insidertransaktionen) oder die Abklärung eines abgeschlossenen Sachverhalts 19. Im Vorfeld strafrechtlicher Verfolgung von Finanzmarktdelikten werden häufig aufsichtsrechtliche Abklärungen durch die BEHG-SCHAAD, Art. 38 Rz. 22 m.w.h. BEHG-SCHAAD, Art. 38 Rz. 102 m.w.h. ALTHAUS,

17 Aufsichtsbehörden getroffen. Diese können sich namentlich darauf beziehen, ob überhaupt Anlass zu einem strafrechtlich relevanten Verdacht besteht. Erhält z.b. die Bankenkommission Kenntnis von strafbaren Handlungen, so hat sie die zuständige Strafverfolgungsbehörde zu benachrichtigen (Art. 23ter Abs. 4 BankG; Art. 35 Abs. 6 BEHG). Für die Untersuchung von Straftatbeständen ist die Bankenkommission indessen nicht zuständig. Die Amtshilfe darf daher grundsätzlich nicht für die Abklärung von Straftatbeständen eingesetzt werden; dafür ist die Rechtshilfe vorgesehen 20. Die Übermittlung von Informationen an ausländische Aufsichtsbehörden sollte auch dann möglich sein, wenn in einem Fall bereits eine Anzeige an die Strafverfolgungsbehörden erfolgt ist. Dies kann beispielsweise dort angezeigt sein, wo die Verwaltungsbehörde ein eigenes, mit demjenigen der Strafverfolgungsbehörde nicht deckungsgleichen Interesse hat. Vorbehalten bleiben allerdings Missbrauchsfälle 21. Die Gewährung von Amtshilfe darf jedoch nicht dazu führen, dass die Rechtshilferegelung faktisch ausser Kraft gesetzt wird. Die Bankenkommission darf daher nur Amtshilfe leisten, wenn der Aufsichtszweck offensichtlich primär ist und die Amtshilfe ausschliesslich Aufsichtszielen dient 22. Das Bundesgericht hat akzeptiert, dass Aufsichtsbehörden Informationen alternativ auf dem Weg der Rechtshilfe in Strafsachen oder der Amtshilfe aus der Schweiz erfragen können 23. Sie dürfen insbesondere auch dann ein Amtshilfegesuch stellen, wenn eine Aufsichtsrechtliche Abklärung über ein Insidervergehen zu einem späteren Zeitpunkt zu einem Strafverfahren münden kann 24. Durch die Amtshilfe darf jedoch die Rechtshilfe in Strafsachen nicht umgangen werden 25. Deshalb verlangt das Bundesgericht, dass genügend Elemente zur Eröffnung eines Strafverfahrens vorliegen müssen, wenn eine Behörde bereits im Amtshilfeersuchen die EBK um die Zustimmung zur Weiterleitung der Informationen an die Strafbehörden ersucht 26. Es muss allerdings im Ausland kein eigentliches Strafverfahren eröffnet worden sein. Es genügt, wenn die Ergebnisse einer aufsichtsrechtlichen Untersuchung zur Auslösung eines Strafver BEHG-SCHAAD, Art. 38 Rz. 19 mit Hinweis auf ALTHAUS, 157. EBK Jahresbericht 1999, 29. BODMER/KLEINER/LUTZ, Art. 23sexies Rz. 19. BGE 126 II 126, 136. BGE 125 II 45O, 457. BGE 126 II 126, 139. BGE 125 II 450,

18 fahrens führen können 27. Ausgeschlossen wären aber immerhin Missbrauchsfälle, in denen die ausländische Aufsichtsbehörde ohne jegliches eigenständiges Aufsichtsinteresse im Auftrag des bereits mit der Sache befassten Richters Beweise im Ausland erheben will 28. III. Übermittlung kundenbezogener Informationen 1. Einleitung Der Gesetzgeber hat die grenzüberschreitende Übermittlung kundenbezogener Informationen im Amtshilfeverfahren an strenge Voraussetzungen gebunden. Zweck dieser Regelung ist es, einen Ausgleich herzustellen zwischen der Notwendigkeit, die internationale Zusammenarbeit unter Finanzmarktaufsichtsbehörden zu fördern und der Tatsache, dass dazu unter Umständen Auskünfte erteilt werden müssen, die unter das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallen. In der Praxis sieht sich die Bankenkommission zahlreichen Ersuchen ausländischer Aufsichtsbehörden gegenüber, welche Transaktionen betreffen, die auf deren Finanzplätzen stattfanden, jedoch von Kunden schweizerischer Finanzinstitute ausgelöst wurden. Allgemein kann festgestellt werden, dass die Erwartungen der ausländischen Behörden gegenüber der Schweiz hoch sind Kundenbezogene Informationen Kundenbezogen sind alle Informationen, die unter das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallen und sich auf eine andere als die beaufsichtigte natürliche oder juristische Person beziehen 30. Dem Bank- oder Effektenhändlergeheimnis nach Art. 47 BankG und Art. 43 BEHG unterliegen alle Daten, welche sich aus der geschäftlichen Beziehung zwischen dem Kunden und der Bank respektive dem Effektenhändler ergeben, darüber hinaus aber auch Anfragen und Offerten mit Bezug auf zusätzliche Bankgeschäfte. Geschützt ist auch der Geschäftsverkehr unter Banken 31. Als nicht-kundenbezogene Informationen gelten hingegen Angaben, welche die Bank als Institut, den Effektenhandel als solchen oder die beaufsichtigten Effektenhändler in ihrer Rolle als Marktteilneh BGE 121 II 153, 154 f. ZULAUF, WBS-HSG 8/1999, 121. EBK Jahresbericht 1999, 27. BGE vom 9. März 2001, 2A.352/2000 E. 2c/bb. BODMER/KLEINER/LUTZ Art. 47 Rz. 4. 8

19 mer berühren; zu denken ist dabei an Auskünfte über die Betriebsorganisation, über leitende Organe oder über allfällige aufsichts- oder strafrechtliche Verfahren gegen diese; auch statistische Angaben oder solche bezüglich der Bonität eines Unternehmens fallen darunter Die Voraussetzungen der Übermittlung Die Bankenkommission ist gegenüber Privatpersonen und Behörden grundsätzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die Amtshilfebestimmungen im Banken- und Börsengesetz stellen die Rechtsgrundlage zur Aufhebung der Geheimhaltungsvorschriften dar, welche die Bankenkommission binden. Sie sind spezialgesetzliche Vorschriften und gehen den Geheimhaltungsvorschriften vor 33. Die Bankenkommission entscheidet im Einzelfall mittels einer Interessenabwägung selbst über die Aufhebung des Amtsgeheimnisses und über ihre Editionspflicht gegenüber den ausländischen Behörden. Sind die Voraussetzungen erfüllt steht auch das Bankgeheimnis der Übermittlung von Auskünften an ausländische Aufsichtsbehörden nicht entgegen 34. Sofern nicht ein anderslautender Staatsvertrag einen Anspruch der ausländischen Behörde auf Amtshilfe begründet, ist die Bankenkommission von Gesetzes wegen nicht dazu verpflichtet. Durch die Kann-Formulierung der Amtshilfebestimmungen wird deutlich, dass der Gesetzgeber der ersuchenden ausländischen Aufsichtsbehörde keinen Anspruch auf Amtshilfe geben wollte 35. Die Bankenkommission vertritt allerdings die Politik, wenn möglich den an sie gerichteten Amtshilfegesuchen Folge zu leisten, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind 36. a) Ausländische Aufsichtsbehörden Die Bankenkommission darf ausländischen Aufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen übermitteln (Art. 23sexies Abs. 2 BankG; Art. 38 Abs. 2 BEHG). Als Erstempfängerbehörde kommen ausschliesslich Bank- und Finanzmarktaufsichtsbehörden in Frage 37. Die Amtshilfebestimmungen verlangen jedoch nicht, dass die ausländischen Aufsichtsbehörden genau dieselben Aufgaben wie die Bankenkommission wahrnehmen BGE vom 9. März 2001, 2A.352/2000, E. 2c/aa m.w.h. BEHG-SCHAAD, Art. 38 Rz. 64 mit Hinweis auf ALTHAUS, 102 f. BGE 125 II 83, 84. Botschaft BankG, BBl 1992 V 711. EBK Jahresbericht 2000, 130. BEHG-SCHAAD, Art. 38 Rz

20 oder dem Banken- oder Börsengesetz spiegelbildliche Aufsichtsbestimmungen durchsetzen 38. Bedingung ist allerdings, dass die ausländische Behörde aufgrund von Gesetzen handelt, welche im Wesentlichen den gleichen Zwecken dienen 39. Die Empfängerbehörden dürfen indessen auch aufsichtsfremde Aufgaben wahrnehmen. Entscheidend ist allerdings, dass die ausländische Behörde überhaupt Funktionen wahrnimmt, für die nach schweizerischem Recht Amtshilfe geleistet werden kann 40. Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, dass als Erstempfänger aufgrund des Wortlautes von Art. 23sexies Abs. 2 BankG und der Gesetzessystematik nur Behörden in Frage kämen 41. Für Althaus und Zulauf müssen hingegen die Aufsichtsbehörden nicht notwendigerweise staatlich organisiert sein. In Frage kämen auch privatrechtlich organisierte Selbstüberwachungsorganisationen, welche gestützt auf die jeweilige anwendbare Rechtsordnung Marktüberwachungsaufgaben wahrnehmen 42. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Ob die Aufsichtsfunktionen von einer öffentlichrechtlichen Behörde oder von einem privatrechtlichen Organ wahrgenommen werden, entscheidet grundsätzlich jeder Staat für sich autonom. Entscheidend ist allerdings, dass die zuständige Behörde bzw. das zuständige Organ die Verantwortung über die Aufsicht hat und hoheitliche Aufsichtsfunktionen aufgrund einer klaren gesetzlichen Grundlage wahrnimmt. b) Amtshilfegesuch Die Amtshilfebestimmungen enthalten keine formellen und materiellen Anforderungen an das ausländische Amtshilfegesuch. Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass die relevanten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die internationale Rechtshilfe betreffend Form und Inhalt der Rechtshilfeersuchen analog auf Amtshilfegesuche anzuwenden seien. In Frage kämen insbesondere Art. 28 und Art. 76 IRSG 43. Das ausländische Amtshilfegesuch hat grundsätzlich schriftlich zu erfolgen. Nur in dringenden Fällen kann es mündlich gestellt werden. Es ist jedoch umgehend ein schriftliches Gesuch nachzureichen. Die ersuchende Behörde muss im Amtshilfeersuchen den relevanten Sachverhalt darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens nennen. Zudem sollte das Ersuchen die relevan ZULAUF, SZW 1995/2 Rz. 23. ALTAUS, 151 m.w.h. BGE vom 25. Januar 1999, in EBK Bulletin 38, 33 (34). BODMER/KLEINER/LUTZ, Art. 23sexies Rz. 13. ALTHAUS, 152 mit Hinweis auf AMY, 412; ZULAUF, SZW 1995/2 Rz. 23. BEHG-SCHAAD, Art. 38 Rz. 69 mit Hinweis auf ALTHAUS, 148 f. 10

21 ten landesrechtlichen Rechtsgrundlagen und Befugnisse der ersuchenden Behörde spezifizieren. Die Bankenkommission wird den Sachverhalt eines Amtshilfeersuchen nicht überprüfen, es sei denn, er sei offensichtlich ungenau, lückenhaft oder widersprüchlich 44. Für die Bestimmung der materiellen Anforderungen an das Amtshilfegesuch sind ebenfalls die entsprechenden Bestimmungen im Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe analog anzuwenden. Die Bankenkommission hat Amtshilfegesuche, welche insbesondere die Hoheitsrechte, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung oder sonstige wesentliche Interessen der Schweiz verletzen, abzulehnen (Art. 1a IRSG) 45. c) Spezialitätsprinzip Das Spezialitätsprinzip schliesst die Übermittlung von Informationen zu aufsichtsfremden Zwecken aus. Die übermittelten Informationen sollen von der ersuchenden Behörde ausschliesslich für jene Zwecke verwendet werden, welche der konkreten Amtshilfe im Einzelfall zugrunde liegen 46. Die Informationen müssen direkt für die Aufsichtsfunktion des Erstempfängers bestimmt sein. Ausgeschlossen ist damit die Verwendung der Informationen im Voraus für Aufsichtsfunktionen eines Zweitempfängers 47. aa) Spezialitätsprinzip unter dem Bankengesetz Gemäss dem in Art. 23sexies Abs. 2 lit. a BankG festgelegten Spezialitätsprinzip dürfen die amtshilfeweise übermittelten Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung von Banken oder anderen bewilligungspflichtigen Finanzintermediären verwendet werden. Das Bankengesetz schreibt eine institutsbezogene Amtshilfe vor. Die zu übermittelnden Informationen können sich zum einen auf die Bonität der in beiden Staaten niedergelassenen Bank und zum andern auf die Organisation, die Geschäftsleitung oder interne Kontrollund Meldeverfahren beziehen. Der Informationsaustausch muss vorab der Aufsichtstätigkeit über Banken und anderen bewilligungspflichtigen Intermediären dienen und in direktem Zusammenhang mit ihr stehen. Der Gesetzgeber wollte ALTHAUS, 149. BEHG-SCHAAD, Art. 38 Rz. 86 mit Hinweis auf ALTHAUS, 168. GLASER TOMASONE, 65. BEHG-SCHAAD, Art. 38 Rz

22 damit verhindern, dass an sich geheimzuhaltende Informationen ausländischen Stellen für andere Zwecke preisgegeben werden, wie beispielsweise die Durchsetzung von Steuergesetzen oder strafrechtlichen Vorschriften. Zu zweckfremden Informationsbegehren gehören auch solche, die den Funktionsschutz ausländischer Finanzmärkte betreffen 48. bb) Spezialitätsprinzip unter dem Börsengesetz Gemäss dem in Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG festgelegten Spezialitätsprinzip dürfen die ausgetauschten Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwendet werden. Die Amtshilfe nach Art. 38 BEHG umfasst somit generell die Aufsicht über das Marktgeschehen und nicht nur über die beaufsichtigten Händler, weshalb ausländischen Aufsichtsbehörden auch Informationen im Zusammenhang mit vermuteten Insiderdelikten von Kunden übermittelt werden können, soweit dabei nach wie vor der Aufsichtszweck im Vordergrund steht 49. Bereits die Botschaft des Bundesrats zum Börsengesetz ging davon aus, dass die den ausländischen Aufsichtsbehörden zu übermittelnden Angaben auch der Durchsetzung der Verbote des Insiderhandels und der Kursmanipulation sowie der Bekämpfung der Geldwäscherei dienen könnten 50. Ausgeschlossen ist die Amtshilfe jedoch für die Verfolgung von Devisen-, Zoll- und Steuerdelikten. Sie ist ferner ausgeschlossen für Zivil- und Handelssachen 51. cc) Zusage der ausländischen Behörden Der ausländische Staat muss Gewähr dafür bieten können, dass die amthilfeweise ausgetauschten Informationen nicht entgegen den Angaben im Amtshilfegesuch verwendet und nicht ohne Zustimmung der Bankenkommission weitergeleitet werden 52. Das Börsengesetz verlangt keine völkerrechtlich verbindliche Zusage zur Einhaltung des Spezialitätsprinzips. Eine best efforts - Erklärung der ausländischen Aufsichtsbehörde genügt grundsätzlich 53. Die Amtshilfe ist so lange zulässig, als der Spezialitätsvorbehalt tatsächlich eingehalten wird und keine Anzeichen dafür bestehen, dass er im konkreten Fall BODMER/KLEINER/LUTZ, Art. 23sexies Rz. 9. BGE 126 II 409, 418. Botschaft BEHG, BBl 1993 I BEHG-SCHAAD, Art. 38 Rz. 88. BEHG-SCHAAD, Art. 38 Rz. 89. BGE vom 28. Juni 2000, 2A.83/2000 E. 5b. 12

23 missachtet werden könnte. Kann eine ausländische Aufsichtsbehörde allerdings das Spezialitätsprinzip nicht beachten, sei es aufgrund einer landesrechtlichen Anzeigepflicht oder einer zwingenden Auskunftsverfügung, gegen die sie keinen Widerstand leisten kann, hat die Bankenkommission die Amtshilfe zu verweigern 54. d) Amts- oder Berufsgeheimnis Die ausländischen Aufsichtsbehörden müssen an das Amtsgeheimnis bzw. im Falle von privaten Organisationen mit hoheitlichen Aufsichtsfunktionen an das Berufsgeheimnis gebunden sein 55. Diese Schweigepflichten müssen auf gesetzlicher Basis stehen 56. Dies gilt insbesondere für das Berufsgeheimnis mit Blick auf allfällige Beauftragte der Herkunftslandbehörden, da solche grundsätzlich nicht dem Amtsgeheimnis unterstehen 57. Das Bundesgericht hat in zwei aktuellen Entscheidungen der Bankenkommission untersagt, der SEC Amtshilfe zu leisten, weil die von der SEC gelieferten Auskünfte und Zusicherungen hinsichtlich der Vertraulichkeit den Anforderungen von Art. 38 BEHG nicht genügten 58. Die SEC konnte zwar im zweiten Verfahren gewisse Bedenken des ersten Entscheids mit zusätzlichen Zusicherungen beheben. Das Bundesgericht befand allerdings, dass insbesondere die von der SEC hinsichtlich des enforcement-action-verfahrens gegebenen Erläuterungen nach wie vor ungenügend und mit den Voraussetzungen von Art. 38 Abs. 2 BEHG nicht vereinbar wären. Gemäss dem amerikanischen Recht gilt der Öffentlichkeitsgrundsatz sowohl für die zivil- bzw. verwaltungsgerichtliche Durchsetzung der börsenrechtlichen Bestimmungen ( civil enforcement proceedings und administrative enforcement proceedings ) als auch für damit verbundene Strafverfahren. Die SEC wies zwar darauf hin, dass eine Verfahrenspartei beim zuständigen Gericht eine Schutzanordnung ( protective order ) beantragen könne, wenn sie der Meinung sei, es lägen besondere Gründe zur Wahrung der Vertraulichkeit bestimmter Informationen vor. Art. 38 BEHG macht indessen die Wahrung der Vertraulichkeit nicht von zusätzlichen, besonderen Umständen oder speziellen schutzwürdigen Interessen abhängig. Es sieht insbesondere nicht vor, dass der Betroffene nach bereits geleisteter Amtshilfe im Ausland den entsprechenden Schutz mit all den damit verbundenen Risiken erst noch erwirken muss. Auch in Bezug BGE 125 II 450, 458. Botschaft BankG, BBl 1992 V 711. BODMER/KLEINER/LUTZ, Art. 23sexies Rz. 11. BODMER/KLEINER/LUTZ, Art. 23septies Rz. 6. BGE 126 II 126; BGE vom 20. Dezember 2001, 2A.349/

24 auf sog. litigation releases, welche die SEC im Einklang mit dem öffentlichen Charakter ihrer enforcement -Klagen im Internet erlässt, hatte sich nach Ansicht des Bundesgerichts die Situation gegenüber dem ersten Entscheid nicht geändert. Eine entsprechende Publikation könne zwar wiederum durch eine Schutzanordnung ("protective order") verhindert werden; auch hier gilt jedoch, dass es nicht am Betroffenen liegen kann, für die Einhaltung des in Art. 38 BEHG verankerten Prinzips der Vertraulichkeit im Ausland selber sorgen zu müssen, wenn es sich dabei nicht um eine reine Formsache handelt. Dass in diesen Publikationen nicht darauf hingewiesen wird, dass die entsprechenden Informationen von der Bankenkommission stammen bzw. die Mitarbeiter der SEC ihre "litigation releases" mit angemessener Zurückhaltung formulierten, ändert nichts an der Unzulässigkeit des entsprechenden Vorgehens nach dem schweizerischen Amtshilferecht. Das Vertraulichkeitsprinzip dient nicht dem Schutz der Bankenkommission, sondern im Rahmen des Persönlichkeits- und Datenschutzrechts demjenigen des Kunden hinsichtlich seiner geschäftlichen Tätigkeit und den entsprechenden Beziehungen 59. e) Prinzip der langen Hand Die übermittelten Informationen dürfen nicht ohne vorgängige Zustimmung der Bankenkommission oder aufgrund einer Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind, weitergeleitet werden. Die Weiterleitung an Strafbehörden ist unzulässig, wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre (Art. 23sexies Abs. 2 lit. c BankG; Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG). Die Bankenkommission hat gemäss diesem Prinzip die Kontrolle über die herausgegebenen Informationen zu behalten und ihre dem Aufsichtszweck entsprechende Verwendung im Ausland wirksam sicherzustellen 60. Siehe zur Frage der Weiterleitung der Informationen die weiteren Ausführungen in diesem Kapitel unter 5. Besondere Fragen BGE vom 20. Dezember 2001, 2A. 349/2001. BGE 126 II 409,

25 f) Verhältnismässigkeit Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist in den Amtshilfebestimmungen nicht ausdrücklich als Voraussetzung verankert. Wie jedes staatliche Handeln hat allerdings auch die Amtshilfe verhältnismässig zu sein 61. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit bezieht sich einerseits auf den Entschluss, Amtshilfe zu leisten, als solchen, wie auch auf die zu übermittelnden Informationen und Unterlagen 62. Die verlangten Informationen müssen zudem für den von der ausländischen Aufsichtsbehörde angegebenen Zweck erforderlich und geeignet sein 63. Die Bankenkommission hat unverhältnismässigen Amtshilfeersuchen nicht stattzugeben oder hat solche zu beschränken, wobei Unverhältnismässigkeit nicht leicht anzunehmen ist 64. Sie hat darauf zu achten, dass das Vertrauen in das Bankgeheimnis nicht zerstört und dadurch der Finanzplatz nicht beeinträchtigt wird 65. Das Amtshilfegesuch ist nicht erforderlich und somit unverhältnismässig, wenn die ersuchende Behörde auch selber zu den von ihr benötigten Auskünften kommen könnte. Vor der Inanspruchnahme der Amtshilfe darf von der ersuchenden Behörde verlangt werden, dass diese ihre zustehenden Ermittlungsmöglichkeiten erschöpft (Subsidiaritätsprinzip) 66. Reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions") sind verboten. Die ersuchende Behörde muss somit im Amtshilfeersuchen den relevanten Sachverhalt darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens nennen. Dabei ist zu beachten, dass ihr in der Regel die Überwachung des Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu messen ist, ob hinreichende Verdachtsmomente bestehen, welche die Gewährung der Amtshilfe rechtfertigen 67. Die Bankenkommission sollte Amtshilfegesuche ablehnen, wenn die Bedeutung der Tat die Durchführung des Amtshilfeverfahrens nicht rechtfertigt 68. Bei Amtshilfeersuchen über mögliche Insidergeschäfte mit geringem Gewinn kann man sich durchaus die Frage nach dem Verhältnis zwischen Aufwand und Ertrag stellen. Die Tatsache, dass das Auskunftsbegehren nicht einen sehr grossen BGE 126 II 409, 413 f. ALTHAUS, 119. BEHG-SCHAAD, Art. 38 Rz. 90. BGE vom 10. März 1999, in EBK Bulletin 36, 25 (33). BODMER/KLEINER/LUTZ, Art. 23sexies Rz. 4. GLASER TOMASONE, 70. BGE 126 II 409, 414 m.w.h. BEHG-SCHAAD, Art. 38 Rz. 90 m.w.h. 15

26 Gewinn (in casu ca. CHF 10'000) betrifft, begründet für sich allein noch keine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips 69. g) Erhältlichkeitsprinzip Die Bankenkommission muss das ausländische Amtshilfegesuch ablehnen, wenn die ersuchten Informationen nach dem Schweizer Recht nicht erhältlich sind. Die ersuchte Auskunft muss zudem in beiden Staaten erhältlich sein. Die ausländische Aufsichtsbehörde darf nicht mehr verlangen, als nach ihrem eigenem Recht erlaubt ist 70. h) Gegenrecht Die Amtshilfebestimmungen sehen das Gegenrecht als Voraussetzung für die Leistung von Amtshilfe nicht vor. Ob Gegenrecht gewährt wird, kann zum Voraus und losgelöst von einem konkreten Fall kaum abschliessend abgeklärt werden. Erhält die Bankenkommission in einem konkreten Fall keine Amtshilfe, wird sie gegenüber dieser Aufsichtsbehörde zurückhaltend sein oder eine Amtshilfe ablehnen 71. Wird hingegen von der ausländischen Aufsichtsbehörde die Zusammenarbeit generell verweigert, wird die Bankenkommission mangels Gegenrecht keine Amtshilfe leisten können Einhaltung der Voraussetzungen Dem Gesetz sind keine Bestimmungen zu entnehmen, wie und wie weit die Bankenkommission gehalten ist zu überprüfen, ob die ausländischen Aufsichtsbehörden die Amtshilfevoraussetzungen einhalten 73. Bei Vorliegen eines Amtshilfeersuchens verlangt die Bankenkommission von der ausländischen Aufsichtsbehörde eine allgemeine Erklärung, die bescheinigt, dass die Behörde rechtlich autorisiert und willens ist, die Bedingungen des schweizerischen Rechts zu respektieren. In den Fällen, in denen Gesuche seltener sind, verlangt die Bankenkommission von der ausländischen Aufsichtsbehörde eine einfache ad hoc -Erklärung, dass die Voraussetzungen im einzelnen anerkannt werden EBK Bulletin 38, 36 (38). GLASER TOMASONE, 62 m.w.h. Botschaft VOK, BBl 1998 IV BEHG-SCHAAD, Art. 38 Rz. 68. EBK Jahresbericht 1999,