Hinweise zur Verwendung von Maklerklauseln in Grundstückskaufverträgen

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1 Der Vorstand Im Juli 2015 Hinweise zur Verwendung von Maklerklauseln in Grundstückskaufverträgen Die Beurteilung von Maklerklauseln in Grundstückskaufverträgen ist nicht selten Gegenstand von Anfragen an die Notarkammer. Maklerklauseln in Grundstückskaufverträgen kommen in vielfältigen Erscheinungsformen vor, die sich in ihrer Rechtswirkung erheblich voneinander unterscheiden. Die Maklerklausel schlechthin gibt es nicht. Maklerklauseln haben den Zweck, die divergierenden Interessen von Kaufvertragsparteien einerseits und Maklern andererseits in Einklang zu bringen; wegen der natürlichen Interessensgegensätze sind diese Klauseln streitanfällig. Stimmen, die sich generell gegen die Zulässigkeit von Maklerklauseln aussprechen, verkennen, dass danach zu differenzieren ist, von wem die Initiative zur Beurkundung einer Maklerklausel ausgeht, was die Vertragsparteien wollen und ob die Aufnahme der Klausel vielleicht sogar zur Vermeidung der Nichtigkeit des Kaufvertrages in Ansehung des 311 b BGB rechtlich geboten ist. Abzustellen ist somit jeweils auf den Einzelfall, der von den Notarinnen und Notaren im Rahmen ihrer Unabhängigkeit eigenverantwortlich zu bewerten ist. Von besonderer Bedeutung ist dabei die Wahrung der Neutralität. Sie kann in Gefahr geraten, wenn durch die Maklerklausel die Rechtstellung Bankverbindung: Commerzbank AG Konto: BLZ:

2 2 des Maklers gegenüber den Kaufvertragsparteien im Vergleich zum Zustand vor Beurkundung verbessert wird. Insbesondere gilt dies, wenn ein eigener unmittelbarer Anspruch des Maklers auf Vergütung geschaffen wird. Die Westfälische Notarkammer geht davon aus, dass im Regelfall eine solche Klausel nicht den Interessen der Beteiligten entspricht, denn diese wollen mit der notariellen Urkunde ausschließlich das Kaufvertragsverhältnis regeln (vgl. Wälzholz, MittBayNot 2000, 357, 365). Die notarielle Neutralitätspflicht und die Pflichten aus 17 BeurkG sind in der Regel verletzt, wenn das Notariat ohne Abstimmung mit den Kaufvertragsparteien auf Veranlassung des Maklers Entwürfe mit entsprechenden Maklerklausen versendet und später beurkundet, ohne weiter Hinweise und Belehrungen dazu zu erteilen; die Hinweise und Belehrungen sollten schon in dem Schreiben enthalten sein, mit dem der Entwurf an die Vertragsparteien versandt wird. Erst recht gelten diese Bedenken, wenn zugunsten des Maklers eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung Gegenstand der beurkundeten Vereinbarungen ist. Einem solchen Verlangen des Maklers darf der Notar allenfalls dann stattgeben, wenn er den entsprechenden Willen der Beteiligten eingehend erforscht und die Beteiligten über die rechtliche Tragweite der Zwangsvollstreckungsunterwerfung nachdrücklich belehrt hat. Letztlich sind Maklerklauseln bedenklich, die vorsehen, dass der Vergütungsanspruch des Maklers aus dem Kaufpreis bedient wird. Im Rahmen einer Vertragsabwicklung über Notaranderkonto kann dies dadurch geschehen, dass die Beteiligten den Notar anweisen, einen Teil des Kaufpreises in Höhe der vom Verkäufer geschuldeten Provision direkt an den Makler auszuzahlen. Wird der Kaufpreis direkt gezahlt, kann etwa eine

3 3 Abtretung des Kaufpreisanspruchs durch den Verkäufer an den Makler in Höhe seiner Provisionsverpflichtung vorgesehen sein. Weil der Makler durch derartige Klauseln in erheblichem Maße besser gestellt wird, als er es auf der Grundlage des Maklervertrages wäre (Verringerung des Risikos der Durchsetzbarkeit seines Provisionsanspruchs, Erschwerung der Geltendmachung von Einreden und Einwendungen gegen die Maklervergütung), dürfen derartige Klauseln nicht auf einseitigen Wunsch des Maklers beurkundet werden, es sei denn, die Beteiligten würden dem nach eingehender Belehrung und Hinweis auf die Entbehrlichkeit und auf die Rechtsfolgen einer solchen Klausel zustimmen. Jede andere Handhabung muss bei den Beteiligten den Anschein erwecken, der Notar verwende sich parteilich für die Interessen des Maklers. Der Notar darf sich im Ergebnis nicht in die Rolle eines Erfüllungsgehilfen des Maklers drängen lassen. Erst Recht ist es nicht die Aufgabe des Notars, Verbrauchern das häufig bestehende Widerrufsrecht nach 312g BGB durch die Beurkundung einer konstitutiven Maklerklausel aus der Hand zu schlagen. In jüngster Zeit hat sich auch der Bundesgerichtshof mit den Amtspflichten des Notars bei der Beurkundung von Maklerklauseln befasst (BGH, Beschluss vom , DNotZ 2015, 461). Das Bundesverfassungsgericht hat die gegen das Urteil erhobene Verfassungsbeschwerde mit Beschluss vom 9. April 2015 (Az.: 1 BvR 574/15, eingestellt in juris) nicht zur Entscheidung angenommen. Die Entscheidung des BGH ist Grundlage des Rundschreibens Nr. 05/2015 der Bundesnotarammer vom , das im internen Be-

4 4 reich des Internetangebots der Bundesnotarkammer zur Verfügung steht. Maklerklauseln lassen sich nach Typen wie folgt unterscheiden (vgl. dazu Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, 7. Auflage, Rn. 2718): 1. rein deklaratorische Klauseln zur Beweissicherung 2. deklaratorische Maklerklauseln mit Vollstreckungsunterwerfung 3. konstitutive Maklerklauseln, z. B. im Sinne von echten Verträgen zugunsten eines Dritten 4. Abwälzungsvereinbarungen, wonach sich der Käufer gegenüber dem Verkäufer verpflichtet, die durch diesen geschuldete Maklerprovision zu zahlen. Konstitutive Maklerklauseln und Abwälzungsvereinbarungen wirken sich kostenrechtlich aus, denn ihr Wert ist dem Geschäftswert zuzuschlagen und kann daher Mehrkosten auslösen. Unter Umständen erhöht sie auch die geschuldete Grunderwerbsteuer. Die Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel in einen Grundstückskaufvertrag zwischen zwei Verbrauchern führt - nach allerdings streitiger Auffassung (vgl. dazu Gutachten des DNotI, DNotI-Report 2014, S. 129, 131) - zur Anwendbarkeit des 17 Abs. 2 a BeurkG und damit zur notariellen Amtspflicht, die Zwei-Wochen-Frist einzuhalten. Deklaratorische Maklerklauseln dienen ausschließlich der Dokumentation tatsachenbezogener Angaben der Kaufvertragsparteien. Insbesondere begründen sie keinen Zahlungsanspruch zugunsten des Maklers.

5 5 Nach Auffassung der Bundesnotarkammer, die von der Westfälischen Notarkammer geteilt wird, begegnet die Beurkundung deklaratorischer Maklerklauseln keinen berufs- und beurkundungsrechtlichen Bedenken. Die Dokumentation, dass nach Angabe der Parteien des Grundstückskaufvertrags die Kaufvertragspartei A (und nicht B) den Makler beauftragt und diesem die Zahlung einer Courtage versprochen hat, ist geeignet, eine (fälschliche) Inanspruchnahme des B durch den Makler zu vermeiden bzw. eine andernfalls erforderliche Zeugenaussage des B in einem auf Provisionszahlung gerichteten Klageverfahren des Maklers gegen A entbehrlich zu machen. Soll der Makler einen Anspruch auf die Erteilung einer Abschrift des Vertrages erwerben, müssen die Vertragsbeteiligten den Notar in der Urkunde oder durch gesonderte übereinstimmende Erklärung dazu gem. 51 Abs. 2 BeurkG ermächtigen. Konstitutive Maklerklauseln begründen zugunsten des Maklers einen materiell-rechtlichen Anspruch. Häufig geschieht dies durch die Beurkundung eines abstrakten Schuldanerkenntnisses oder Schuldversprechens nach 780 f. BGB und/oder durch die Beurkundung eines Vertrages zugunsten Dritter nach 328 BGB. Dabei kann sich der Anspruch des Maklers entweder gegen seinen ursprünglichen Auftraggeber oder gegen die andere Partei des Kaufvertrages oder gegen beide Parteien richten. Deshalb kommt die Beurkundung einer konstitutiven Maklerklausel in der Regel nur dann in Betracht, wenn die Parteien des Kaufvertrages dem nach vorheriger eingehender Belehrung des Notars über die Rechtsfolgen einer solchen Klausel (z. B.: möglicher Verlust von Einwendungen; gebührenrechtliche Auswirkungen) ausdrücklich zugestimmt haben. Allein das Verlangen des Maklers, eine entspr. Klausel zu seinen

6 6 Gunsten zu beurkunden, rechtfertigt die Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel keinesfalls. Allerdings kann die Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel im Einzelfall bei konkret drohender Vorkaufsrechtsausübung interessengerecht sein. Eine Maklerklausel im Sinne einer Abwälzungsvereinbarung ist gem. 311 b BGB beurkundungspflichtig, wenn der Käufer die aus dem Maklervertrag resultierende Verpflichtung des Verkäufers zur Zahlung der Maklerprovision übernimmt. Dabei ist es unerheblich, dass sich durch die Beurkundung der Maklerklausel sowohl die Notarkosten als auch unter Umständen die Grunderwerbsteuer erhöhen. Würde die Klausel nicht beurkundet, wäre sie nichtig und der Notar würde sich eine Amtspflichtverletzung zu Schulden kommen lassen (vgl. weitergehende Hinweise bei Wälzholz, MittBayNot 2000, 357 ff., abzurufen unter Die Notarkammer bittet um Beachtung dieser Hinweise.

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