Bundesnetzagentur (BNetzA) Referat für erneuerbare Energien (605) Tulpenfeld Bonn. Düsseldorf, 1. Dezember 2015

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1 Bundesnetzagentur (BNetzA) Referat für erneuerbare Energien (605) Tulpenfeld Bonn Düsseldorf, 1. Dezember /617 Konsultation zum Leitfaden der BNetzA zur Eigenversorgung Sehr geehrte Damen und Herren, am hat die BNetzA eine Konsultation zu einem Leitfaden zur Eigenversorgung eingeleitet und Betroffenen die Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Von dieser Möglichkeit machen wir gerne Gebrauch und übersenden Ihnen im Folgenden unsere Anmerkungen zu dem Leitfaden: I. Stromerzeugungsanlage Der zentrale Begriff der Stromerzeugungsanlage i.s.v. 5 Nr. 12 und 61 EEG 2014 ist in dem Leitfaden auf Seite 18 als Einrichtung definiert worden, in der elektrische Energie unabhängig vom eingesetzten Energieträger unmittelbar erzeugt wird. Eine Anlagenzusammenfassung oder Anlagenverklammerung, wie sie unter bestimmten Bedingungen beim EE-Anlagenbegriff nach 5 Nr.1 EEG 2014 erfolgt, ist für den Begriff der Stromerzeugungsanlage nicht vorgesehen. Mit Blick auf die mit Bestandsanlagen verbundenen Abgrenzungsfragen bspw. bei Modernisierungsmaßnahmen i.s.d. 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 EEG 2014 begrüßen wir diese enge Abgrenzung, sie ist u.e. in der Praxis gut umsetzbar.

2 Seite 2/5 zum Schreiben vom an BNetzA, Bonn II. Betreiberstellung Die Anforderungen an die Betreibereigenschaft des 5 Nr. 12 EEG 2014 werden auf Seite 19 des Leitfadens im Einzelnen bestimmt. Dabei greift der Leitfaden grundsätzlich auf das Verständnis des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom , VIII ZR 280/05, Rn. 15) zum Begriff des Betreibers einer KWK- Anlage zurück und fordert als kumulativ zu erfüllende Kriterien: Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft über die Anlage eigenverantwortliche Bestimmung der Arbeitsweise der Anlage und Tragen des wirtschaftlichen Risikos. Das Kriterium der tatsächlichen Sachherrschaft über die Anlage kann u.e. jedoch nicht aus dem vorgenannten Urteil des Bundesgerichtshofs zum Kraft- Wärme-Kopplungsgesetz 2000 (KWKG 2000) abgeleitet werden. Die im Leitfaden zitierte Tz. 15 des BGH-Urteils geht darauf ein, dass im KWKG 2000 der Begriff des Anlagenbetreibers nicht definiert ist. In Anlehnung an das Immissionsschutzrecht übernimmt der BGH das Kriterium der tatsächlichen Herrschaft (nicht Sachherrschaft) über die Anlage, um unter anderem damit die Betreibereigenschaft festzulegen. Im Immissionsschutzrecht wird die Betreibereigenschaft als Nutzungs- und Handlungsbegriff definiert, insb. weil durch die Anknüpfung an die tatsächliche Sachherrschaft sichergestellt werden soll, dass Einfluss auf den Betrieb der Anlage genommen werden kann, wenn bspw. die Anlage aufgrund eines Störfalls abgeschaltet werden muss. Durch die Vielzahl der potentiellen Nutzungsmöglichkeiten fällt die Bestimmung des Anlagenbetreibers schwer: es kann sich dabei um den Eigentümer, den Pächter, den Betriebsleiter oder die Konzernmutter handeln. Der Personenkreis, der keine tatsächliche, sondern nur eine rechtliche Beziehung zur Anlage hat, scheidet dann aus dem Kreis der Anlagenbetreiber aus. Nach unserem Verständnis folgt das EEG 2014 jedoch nicht der beschriebenen Auslegung des BGH, sondern geht von einer rein wirtschaftlichen Zuordnung der Anlage zu einem Rechtssubjekt aus. Auch die in 2002 in das KWKG aufgenommene Betreiber-Definition stellt entgegen dem BGH-Urteil nicht auf die tatsächliche Sachherrschaft ab. Diese Betreiber-Definition gilt im Wesentlichen auch heute noch (vgl. 3 Abs. 10 KWKG). Daher regen wir an, die im Leitfaden niedergelegten Anforderungen an die Betreibereigenschaft des 5 Nr. 12 EEG 2014 nochmals zu überdenken.

3 Seite 3/5 zum Schreiben vom an BNetzA, Bonn III. Mehrpersonenverhältnisse In 5 Nr. 12 EEG 2014 wird u.a. gefordert, dass die natürliche oder juristische Person, die den Strom selbst verbraucht, gleichzeitig auch die Stromerzeugungsanlage, die diesen Strom erzeugt, selbst betreibt. Dabei ist in 5 Nr. 12 EEG 2014 davon die Rede, dass eine natürliche oder juristische Person als Eigenversorger auftritt, d.h. auf der einen Seite selbst Betreiber der Stromerzeugungsanlage und auf der anderen Seite Letztverbraucher dieses selbst erzeugten Stroms ist. Im Leitfaden wird aus dem Wort eine geschlossen, dass die tatsächliche Sachherrschaft über die Stromerzeugungsanlage und der bestimmende Einfluss auf die Fahrweise der Anlage regelmäßig nur durch eine einzige Person zur gleichen Zeit ausgeübt werden kann. Das Wort eine in 5 Nr. 12 EEG 2014 wird u.e. vom Gesetzgeber jedoch nicht als Zahlwort, sondern als unbestimmter Artikel verwendet, der dazu dient, etwas stellvertretend für alle Fälle einer Gattung zu regeln. Der bestimmende Einfluss über eine Stromerzeugungsanlage kann auch durch mehrere Personen ausgeübt werden, ggf. nicht gleichzeitig. Dies ist vergleichbar mit der gemeinsamen Nutzung eines Gebäudes oder Fahrzeugs. IV. Einstufung von Kraftwerksscheiben als Stromerzeugungsanlage Auf Seite 25 wird in Fußnote 28 ausgeführt, dass eine vertraglich vereinbarte Kraftwerksscheibe keine Stromerzeugungsanlage i.s.d. Eigenversorgungsregelungen nach 5 Nr. 12 und 61 EEG 2014 darstellt. Die Vorschriften für Stromerzeugungsanlagen sind u.e. im Wege eines Analogieschlusses auf Kraftwerksscheiben ebenfalls anwendbar, da ein vergleichbarer Sachverhalt bzw. eine vergleichbare Interessenlage vorliegt und andernfalls eine Regelungslücke im Gesetz bestünde. Ferner lassen sich u.e. aus der Genese des Gesetzes keine Hinweise finden, dass der Gesetzgeber beabsichtigt hat, den Fall der Kraftwerksscheibe anders zu regeln als den der Stromerzeugungsanlagen. Dem entspricht auch der zweite Absatz auf Seite 25 des Leitfadens: Darin wird für möglich gehalten, dass mehrere Personen als Eigenversorger in Bezug auf eine Anlage eingestuft werden können. Die im Leitfaden vertretene Auffassung, dass virtuelle Kraftwerksscheiben keine Stromerzeugungsanlage darstellen, teilen wir dagegen uneingeschränkt, da

4 Seite 4/5 zum Schreiben vom an BNetzA, Bonn virtuelle Kraftwerksscheiben üblicherweise eher das Gepräge eines langfristigen Strombezugsvertrags haben. V. Letztverbraucher-Eigenschaft Die Regelungen zur Eigenversorgung ( 5 Nr.12 und 61 EEG 2014) fordern Personenidentität von Eigenversorger und Letztverbraucher. Daher legt die BNetzA den Begriff des Letztverbrauchers auch i.s.d. Eigenversorgung aus und zieht dafür die im Abschnitt bereits genannten Kriterien für den Betreiber einer Stromerzeugungsanlage heran. Im Zusammenhang mit dem Begriff des Anlagenbetreibers hatten wir bereits das Merkmal der tatsächlichen Sachherrschaft kritisch hinterfragt (siehe unsere vorstehenden Anmerkungen zur Betreiberstellung). Entsprechend sollte das Merkmal der tatsächlichen Sachherrschaft auch nicht für die Bestimmung der Letztverbrauchereigenschaft herangezogen werden. Nach unserer Auffassung ist ausschließlich auf das wirtschaftliche Risiko, das aus dem Betrieb der elektrischen Verbrauchsgeräte resultiert, und auf die Bestimmung der Fahrweise der elektrischen Verbrauchsgeräte abzustellen. VI. Modernisierung/Bestandsschutz Der Leitfaden geht auf Seite 63 darauf ein, dass durch eine Modernisierung (Erneuerung/Erweiterung/Ersetzung) aus einer Bestandsanlage nach 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 oder 2 EEG 2014 eine Bestandsanlage i.s.v. 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 EEG 2014 wird. Der Bestand zum Schutz der Anlage nach Nr. 1 oder 2 geht auf die ersetzende Stromerzeugungsanlage über, die dann eine Bestandsanlage nach Nr. 3 sei. Anschließend seien weitere bestandsschutzwahrende Erhöhungen der installierten Leistungen nach Auffassung des Leitfadens nicht mehr möglich. In 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 oder 2 EEG 2014 knüpfen die Eigenschaften einer Bestandsanlage an bestimmte Zeitpunkte an. Diese Eigenschaften ändern sich durch eine Modernisierung nicht. Aus dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck von 63 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 EEG 2014 kann die Zulässigkeit einer schrittweisen Modernisierung abgeleitet werden. Da sich weder im Gesetz noch in der Regierungsbegründung Hinweise auf eine entsprechende Einschränkung finden, ist u.e. eine schrittweise Modernisierung bis zu einer Höchstgrenze von 30 % der ursprünglichen Nennleistung möglich.

5 Seite 5/5 zum Schreiben vom an BNetzA, Bonn Die im Leitfaden vertretene Auffassung zur Modernisierung würde eine Ungleichbehandlung nach sich ziehen. Der Betreiber einer Bestandsanlage, der bspw. aufgrund eines Betriebsunfalls die Anlage ersetzen müsste und dies auch mit der ursprünglichen Nennleistung tut, ist gegenüber dem Betreiber einer Bestandsanlage benachteiligt, der eine einzige Ersetzung vornimmt, die zu einer Steigerung der installierten Leistung von 30 % führt. Gerne stehen wir Ihnen zur Erläuterung unserer Anmerkungen zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen gez. Prof. Dr. Naumann gez. Viehweger, WP StB Fachreferentin

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