Die eheliche Wohnung ist der Ehefrau zugeteilt worden. Der Hausrat ist abschließend geteilt.

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1 zu Fall 13 BGH, Urt.v XII ZR 189/02, NJW 2006, 1268 Leitsatz: a) Bei einer Ehegatteninnengesellschaft kommt ein Ausgleichsanspruch eines Ehegatten nicht erst dann in Betracht, wenn der Zugewinnausgleich nicht zu einem angemessenen Ergebnis führt. Ein gesellschaftsrechtlicher Ausgleichsanspruch besteht vielmehr neben einem Anspruch auf Zugewinnausgleich (im Anschluss an Senatsurteil BGHZ 155, 249, 255). b) Auch im Rahmen einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft setzt die Annahme einer nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilenden Zusammenarbeit der Partner einen zumindest schlüssig zustande gekommenen Vertrag voraus (in Abweichung von BGHZ 77, 55 und 84, 388; im Anschluss an Senatsurteil BGHZ 142, 137, 153). Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte, seine geschiedene Ehefrau, auf Auskunft und Ausgleichszahlung aus einer Ehegatteninnengesellschaft in Anspruch. Am 7. Oktober 1996 schlossen die Parteien die Ehe. Im Jahr zuvor, nämlich gemäß Arbeitsvertrag vom 16. August 1995, wurde der Kläger, der zuvor wegen erheblicher Schulden die eidesstattliche Versicherung abgegeben hatte, als Lagerarbeiter zu einem Bruttolohn von DM in dem auf den Namen der Beklagten betriebenen Unternehmen "M. S., Dienstleistungen" angestellt. Der Nettolohn von DM wurde ihm zunächst bar ausbezahlt. Ab Januar 1998 bis Dezember 1999 floss er auf ein Privatkonto der Beklagten, von dem der gemeinsame Lebensunterhalt bestritten wurde. Abweichend von seiner im Arbeitsvertrag angegebenen Funktion führte der Kläger tatsächlich bis einschließlich Juli 1998 selbständig die Geschäfte des Unternehmens, während die Beklagte anderweitig als Angestellte tätig war. Erst ab August 1998 führten die Parteien das Geschäft gemeinsam. Infolge einer Ehekrise ab Ende 1999 trennten sich die Parteien am 1. Februar Am 17. April 2000 schlossen sie einen notariellen Ehevertrag, der u.a. folgende Regelungen enthält: "2.1 Güterstandsvereinbarung Die Beteiligten vereinbaren hiermit für ihre Ehe den Güterstand der G Ü T E R T R E N N U N G gemäß 1414 BGB. 3. Zugewinnausgleich für die Vergangenheit Die Beteiligten haben am 7. Oktober 1996 die Ehe geschlossen. Für einen von diesem Tage bis heute angefallenen Zugewinn vereinbaren die Beteiligten folgendes:! Herr J. D. S. und Frau M. G. S. sind sich darüber einig, dass ein Zugewinnausgleichsanspruch seit Eheschließung bis heute nicht entstanden ist.! Soweit ein Zugewinnausgleichsanspruch entstanden sein sollte, sind sich beide Beteiligten darüber einig, dass dieser bereits ausgeglichen worden ist durch Zahlungen bis heute, und verzichten gegenseitig auf die Geltendmachung von Zugewinnausgleichsansprüchen (Erlass). Eine Wiedergabe der Zahlungen im Einzelnen hier in dieser Urkunde wünschen die Beteiligten nicht. Die eheliche Wohnung ist der Ehefrau zugeteilt worden. Der Hausrat ist abschließend geteilt. 4. Unterhaltsverzicht 1. Gemäß 1585 c BGB verzichten hiermit die Beteiligten für die Zeit nach der Scheidung ihrer Ehe gegenseitig auf jedweden Unterhalt in allen Lebenslagen... Die Beteiligten nehmen diese Verzichte hiermit gegenseitig je an. 5. Klarstellung

2 2 Die Beteiligten treffen über die vorstehenden Vereinbarungen hinaus keine weiteren Vereinbarungen, wie sie häufig in einen Ehevertrag aufgenommen werden, insbesondere nicht! Vereinbarungen betreffend den Ausschluss des Versorgungsausgleichs ( 1408 BGB). Der Versorgungsausgleich bleibt dem Richter vorbehalten." Ebenfalls im April 2000 hoben die Eheleute durch nicht datierte Vereinbarung das Arbeitsverhältnis des Klägers einvernehmlich zum 31. Dezember 2000 auf. Am 10. Mai 2000 beantragte die Beklagte die Scheidung der Ehe; der Scheidungsantrag wurde am 23. Juni 2000 zugestellt. Mit Schreiben vom 1. August 2000 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis aus persönlichen Gründen zum 1. September Der Kläger vertritt die Auffassung, zwischen ihm und der Beklagten habe eine Ehegatteninnengesellschaft bestanden, nach deren Auflösung durch die zum 1. September 2000 erfolgte Kündigung des Arbeitverhältnisses ihm ein Ausgleichsanspruch in Höhe des hälftigen Unternehmenswertes zustehe. Der Anspruch sei unabhängig vom Güterstand gegeben und insbesondere nicht durch den vereinbarten Verzicht auf Zugewinnausgleich ausgeschlossen. Der Kläger hat deshalb in der ersten Stufe beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft über den Wert des Unternehmens durch Vorlage der - im einzelnen bezeichneten - Jahresabschlüsse für die Jahre 1995 bis 1999 zu erteilen. Die Beklagte ist dem Klagebegehren entgegengetreten. Sie meint, eine Ehegatteninnengesellschaft habe nicht bestanden, weil das Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Kläger durch den abgeschlossenen Arbeitsvertrag ausdrücklich geregelt worden sei. Einer Ehegatteninnengesellschaft stehe weiter entgegen, dass die erzielten Einkünfte gerade zum Leben ausgereicht hätten, weshalb ein über die Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehender Zweck nicht verfolgt worden sei. Jedenfalls stehe dem Anspruch aber der Ehevertrag entgegen, der zur Vorbereitung der Scheidung abgeschlossen worden sei. Maßgeblich sei der bis dahin bestehende gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft. Bei diesem komme ein gesellschaftsrechtlicher Ausgleichsanspruch nur dann zum Tragen, soweit der Zugewinnausgleich nicht zu einem angemessenen Ergebnis geführt habe. Über den Zugewinnausgleich hätten die Parteien sich aber geeinigt. Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers blieb erfolglos. Mit seiner Revision, die der Senat auf Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat, verfolgt dieser sein Auskunftsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel ist begründet. Es führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, mit Abschluss des notariellen Ehevertrages vom 17. April 2000 sei von einem bindenden Aus-schluss des Zugewinnausgleichs auszugehen, der auch den gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruch des Klägers aufgrund der Auflösung der Ehegatten-innengesellschaft umfasst habe. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Das Landgericht habe zutreffend angenommen, dass die Rechtsbeziehungen der Parteien hinsichtlich des von der Beklagten betriebenen Unternehmens nach dem unstreitigen Sachvortrag als Ehegatteninnengesellschaft zu beurteilen seien. Im Verhältnis der Auseinandersetzung einer Innengesellschaft zum Güterrecht ergebe der gesellschaftsrechtliche Ausgleichsanspruch nur dann einen Sinn, wenn ein Zugewinnausgleich nicht vorgenommen werde, weil der gesellschaftsrechtliche Ausgleichsanspruch in diesem Fall einen billigen Ausgleich des in der Ehe Erwirtschafteten ermögliche. Vorrangig werde daher der Zugewinnausgleich durchgeführt, in dessen Rahmen geprüft werden müsse, ob dieser zu einem angemessenen Ausgleich der Mitwirkung des Ehegatten in der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des anderen Ehegatten führe. Sei dies der Fall, so habe es mit der Durchführung des Zugewinnausgleichs sein Bewenden. Erst wenn dies nicht zutreffe, sei ein zusätzlicher gesellschaftsrechtlicher Ausgleichsanspruch zu prüfen. Letzterem komme danach lediglich eine subsidiäre Bedeutung zu, und er lebe erst auf, wenn der Zugewinnausgleich nicht als Billigkeitskorrektiv diene. Im vorliegenden Fall hätten die Parteien den notariellen Vertrag und den Aufhebungsvertrag bezüglich des Arbeitsverhältnisses in engem zeitlichem Zusammenhang abgeschlossen und in Ziffer 5 des notariellen Vertrages bestimmt, dass über die getroffenen Vereinbarungen hinaus keine weiteren Regelungen erfolgen sollten. Da mit den beiden Vereinbarungen die Scheidung hätte vorbereitet und die vermögensrechtliche Auseinandersetzung abgeschlossen werden sollen, sei davon auszugehen, dass von den in Ziffer 3 und 5 des notariellen Vertrages getroffenen Bestimmungen auch ein gesellschaftsrechtlicher Ausgleichsanspruch des Klägers umfasst gewesen sei und er auf solche Ansprüche

3 3 verzichtet habe, zumal er sich deren Geltendmachung nicht ausdrücklich vorbehalten habe. Das gelte insbesondere deshalb, weil der erhebliche Firmenwert auf Seiten der Beklagten vorhanden sei. Im Übrigen ergäben die Vereinbarungen in Ziffer 3 des notariellen Vertrages keinen Sinn, wenn damit nicht auch der gesellschaftsrechtliche Ausgleichsanspruch des Klägers miterfasst wäre. Denn dieser sei im vorliegenden Fall nahezu identisch mit dem Zugewinnausgleichsanspruch, weil das Unternehmen der einzige wesentliche Vermögenswert der Beklagten sei. Der Kläger habe deshalb substantiiert vortragen und unter Beweis stellen müssen, dass der Zugewinn nicht zu einem angemessenen Ergebnis geführt habe. Daran fehle es. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 2. Die Annahme, dass zwischen den Parteien in Bezug auf das unter dem Namen der Beklagten betriebene Unternehmen eine Ehegatteninnengesellschaft bestanden hat, wird von der Revision als ihr günstig allerdings nicht angegriffen. Dagegen bestehen aus Rechtsgründen auch keine Bedenken. a) Der Senat hat bei Ehegatten, die im gesetzlichen Güterstand leben, zwar nur in seltenen Fällen den Bestand einer Innengesellschaft angenommen, weil der im Fall der Scheidung gebotene Vermögensausgleich in der Regel bereits durch die Vorschriften über den Zugewinnausgleich gesichert ist (Senatsurteil vom 29. Januar IVb ZR 11/85 - FamRZ 1986, 558, 559). Die Vorstellung der Ehegatten, über den Zugewinnausgleich an dem gemeinsam Erarbeiteten teilzuhaben, wird vielfach dagegen sprechen, ihr Verhalten hinsichtlich ihrer gemeinsamen Arbeit oder Wertschöpfung als Abschluss eines Gesellschaftsvertrages auszulegen. Der Umstand, dass die Ehegatten im gesetzlichen Güterstand leben, ist deshalb als gewichtiges Indiz gegen das Zustandekommen einer Innengesellschaft durch schlüssiges Verhalten anzusehen (vgl. auch Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 3. Aufl. Rdn. 458). Ausgeschlossen ist diese Möglichkeit indessen nicht (Senatsurteil BGHZ 142, 137, 143 ff.). b) Wesentliche Voraussetzung für die Annahme einer durch schlüssiges Verhalten zustande gekommenen Ehegatteninnengesellschaft ist nach der Rechtsprechung des Senats ein über die Verwirklichung der Ehegemeinschaft hinausgehender Zweck, wie er etwa vorliegt, wenn die Eheleute durch den Einsatz von Vermögenswerten und Arbeitsleistungen gemeinsam ein Unternehmen aufbauen oder gemeinsam eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausüben (Senatsurteile BGHZ 142 aao 150 und vom 26. April XII ZR 132/93 -FamRZ 1995, 1062, 1063 unter 2 a). Das gilt auch dann, wenn das Betreiben des Geschäfts nur der Sicherung des Familienunterhalts dient (Senatsurteil vom 14. März XII ZR 98/88 - FamRZ 1990, 973). Eine weitere Voraussetzung stellt das Erfordernis dar, dass die Tätigkeit des mitarbeitenden Ehegatten von ihrer Funktion her als gleichberechtigte Mitarbeit anzusehen ist (Senatsurteil vom 14. März 1990 aao), auch wenn dieser Gesichtspunkt bei einem Vermögenserwerb im Rahmen einer Ehegatteninnengesellschaft mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Möglichkeiten der Beteiligungen nicht überbewertet werden darf, solange nur ein Ehegatte für die Gesellschaft einen nennenswerten und für den erstrebten Erfolg bedeutsamen Beitrag geleistet hat (Senatsurteil BHGZ aao 154). Schließlich darf die Annahme einer durch schlüssiges Verhalten zustande gekommenen Ehegatteninnengesellschaft nicht zu den von den Ehegatten ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen in Widerspruch stehen. Denn ausdrückliche Abreden gehen einem nur konkludent zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen vor (Senatsurteile vom 11. April XII ZR 44/89 - FamRZ 1990, 1219, 1220; vom 26. April 1995 aao S f. und vom 8. April IVb ZR 43/86 - FamRZ 1987, 907, 908 f.). c) Nach den getroffenen Feststellungen sind die Vorinstanzen zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen, unter denen eine Ehegatteninnengesellschaft vorliegen kann, erfüllt sind. Der Kläger war ab August 1995 in dem auf den Namen der Beklagten laufenden Unternehmen tätig und hat bis einschließlich Juli 1998 selbständig die Geschäfte geführt, während die Beklagte anderweitig vollschichtig als Angestellte gearbeitet hat. Ab August 1998 führten die Parteien den Betrieb gemeinsam. Ob bei dieser Sachlage ein konkludent geschlossener Gesellschaftsvertrag angenommen werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Sie müssen den Schluss auf den Willen der Beteiligten zulassen, eine rechtliche Bindung gesellschaftsrechtlicher Art einzugehen. Einen solchen Willen hat das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht insoweit Bezug genommen hat, rechtsfehlerfrei bejaht, indem es maßgebend darauf abgestellt hat, dass die Parteien gemeinsam einen Betrieb aufbauen wollten und sich nur im Hinblick auf die Verschuldung des Klägers und

4 4 zur Vermeidung des Zugriffs seiner Gläubiger dafür entschieden haben, im Außenverhältnis allein die Beklagte als Betriebsinhaberin auftreten zu lassen. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass die aus dem Betrieb erwirtschafteten Erträge gerade für den Lebensunterhalt der Parteien ausreichten (vgl. Senatsurteil vom 14. März 1990 aao). Auch der von ihnen abgeschlossene Arbeitsvertrag steht dazu nicht in Widerspruch. Denn er sieht für den Kläger ein Entgelt von DM brutto (= DM netto) monatlich vor, das für eine Tätigkeit als Lagerarbeiter vereinbart worden ist, für die tatsächlich ausgeübte Geschäftsführungstätigkeit aber keine adäquate Vergütung darstellt. 3. Bei der Beendigung der Innengesellschaft findet keine gegenständliche Auseinandersetzung statt. Es besteht vielmehr ein Ausgleichsanspruch in Form eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens, der sich nach den 738 ff. BGB sowie einzelnen Vorschriften der 730 ff. BGB bestimmt (Senatsurteil BGHZ 142 aao 155, Arens FamRZ 2000, 266, 268). Im Schrifttum ist allerdings umstritten, ob dieser Anspruch nur dann in Betracht kommt, wenn der Zugewinnausgleich nicht zu einem angemessenen Ergebnis führt (so Schwab/Schwab Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. VII Rdn. 249; Schwab/Borth aao Kap. IX Rdn. 31), oder ob beide Ansprüche nebeneinander bestehen, der gesellschaftsrechtliche Anspruch also nicht nur subsidiär gegeben ist (so Haußleiter/Schulz Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 4. Aufl. Kap. 6 Rdn. 192; Schulz FamRB 2005, 142; Wever aao Rdn. 478; ders. in Schröder/Bergschneider Familienvermögensrecht Rdn ; Arens aao S. 269 f.). Der Senat hat sich - nach Erlass des Berufungsurteils - der zuletzt genannten Auffassung angeschlossen (Senatsurteil BGHZ 155, 249, 255). Er hat die Rechtslage insoweit anders beurteilt als bei Ausgleichsansprüchen, die aus Wegfall der Geschäftsgrundlage eines familienrechtlichen Vertrages eigener Art und damit aus 313 BGB hergeleitet werden, wie es insbesondere bei ehebezogenen Zuwendungen der Fall ist. Während dort die Unzumutbarkeit der bisherigen Vermögenszuordnung für den Anspruchsteller zu den anspruchsbegründenden Voraussetzungen gehört, also von ausschlaggebender Bedeutung ist, ob der betreffende Ehegatte nicht schon durch andere Ansprüche genügend abgesichert ist, besteht bei dem Ausgleichsanspruch nach den 738 ff. BGB für Zumutbarkeitsabwägungen kein Raum. Dieser Anspruch setzt - ebenso wenig wie der auf Ausgleich nach 426 BGB gerichtete - nicht voraus, dass die bisherige Vermögenszuordnung unter Berücksichtung des Güterrechts zu einem untragbaren Ergebnis führt (vgl. Haußleiter/Schulz aao Rdn. 192; Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts aao Rdn. 478). Er besteht deshalb neben einem Anspruch auf Zugewinnausgleich. Die Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit sich der Auseinandersetzungsanspruch wegen der Systematik des Zugewinnausgleichs auswirkt, ist insofern ohne Bedeutung (vgl. dazu die Beispiele bei Schulz aao S. 142 f.). 4. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass mit dem notariellen Vertrag vom 17. April 2000 von einem rechtlichen Ausschluss des Zugewinnausgleichs auszugehen sei, der auch den gesellschaftsrechtlichen Anspruch des Klägers aufgrund der Ehegatteninnengesellschaft umfasst habe. Dieses Ergebnis hat es aufgrund einer Auslegung der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarungen - notarieller Vertrag und Vereinbarung über die Aufhebung des Arbeitsvertrages - gewonnen. a) Die betreffende Auslegung ist als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob dabei gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob sie auf Verfahrensfehlern beruht, etwa indem unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer Acht gelassen wurde (st. Rspr. vgl. BGH Urteil vom 25. Februar X ZR 88/90 - NJW 1992, 1967, 1968 m.w.n.). Die Auslegung des notariellen Vertrages in Verbindung mit der Aufhebungsvereinbarung bezüglich des Arbeitsvertrages ist in diesem Sinne fehlerhaft. b) Das Berufungsgericht hat angenommen, mit den vorgenannten Vereinbarungen, die zusammen zu betrachten seien, hätten die Parteien die Scheidung vorbereiten und eine vermögensrechtliche Auseinandersetzung untereinander abschließen wollen. Die Vereinbarung in Ziffer 3 des notariellen Vertrages ergäbe keinen Sinn, wenn damit nicht auch der gesellschaftsrechtliche Ausgleichsanspruch des Klägers miterfasst wäre. Denn dieser Anspruch sei vorliegend nahezu identisch mit dem Zugewinnausgleichsanspruch, weil das Unternehmen der einzige wesentliche Vermögenswert der Beklagten sei.

5 5 Dabei verkennt das Berufungsgericht, dass der Zugewinnausgleichsanspruch nur die Zeit vom Beginn bis zum Ende des Güterstandes erfasst, hier also den Zeitraum von der Heirat der Parteien am 7. Oktober 1996 bis zum Abschluss des notariellen Vertrages vom 17. April 2000, durch den die Parteien Gütertrennung vereinbart haben. Die Innengesellschaft bestand indessen jedenfalls in der Zeit von der Heirat bis zum Ausscheiden des Klägers aus dem Betrieb zum 1. September Bei Abschluss des notariellen Vertrages mussten die Parteien sogar von dem vereinbarten Ausscheiden des Klägers zum 31. Dezember 2000 ausgehen. Aber auch der Zeitraum, in dem vor der Eheschließung bereits eine gemeinsam erarbeitete Vermögensmehrung im Vermögen der Beklagten stattgefunden hat, kann für die Bemessung des Ausgleichs ebenso maßgebend sein wie derjenige, der nach dem erfolgten Güterstandswechsel liegt (vgl. Arens aao S. 270). Denn eine gesellschaftsrechtliche Bindung kommt nicht nur für die Zeit von der Heirat an (als Ehegatteninnengesellschaft) in Betracht, sondern kann auch schon zuvor, also insbesondere während des Bestehens der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, vorgelegen haben. Ob dies hier der Fall war, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Davon wird es jedoch abhängen, ob auch bezogen auf diesen Zeitraum ein Ausgleich in Frage kommt. Nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs kann selbst dann, wenn die Partner einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft kein Gesellschaftsrechtsverhältnis begründet haben, eine Auseinandersetzung nach gesellschaftsrechtlichen Regeln in entsprechender Anwendung der 730 ff. BGB in Betracht kommen, u.a. wenn die Partner durch beiderseitige Arbeit, finanzielle Aufwendungen und sonstige Leistungen zusammen ein Unternehmen aufbauen, betreiben und als gemeinsamen Wert betrachten und behandeln (BGHZ 84, 388, 390 f.). An dieser Beurteilung hält der (nach der Geschäftsverteilung inzwischen zuständige) Senat allerdings nicht uneingeschränkt fest. Er vertritt vielmehr die Auffassung, dass eine nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilende Zusammenarbeit auch im Rahmen einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft einen zumindest schlüssig zustande gekommenen Vertrag voraussetzt, eine rein faktische Willensübereinstimmung mithin nicht als ausreichend erachtet werden kann. Gerade, weil die nichteheliche Lebensgemeinschaft vom Ansatz her eine Verbindung ohne Rechtsbindungswillen ist, erscheint ein solcher für die Annahme einer nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu bewertenden Zusammenarbeit der Partner erforderlich. Indizien hierfür können sich - ebenso wie für die Beurteilung, ob eine Ehegatteninnengesellschaft vorliegt - etwa aus Planung, Umfang und Dauer der Zusammenarbeit ergeben. In jedem Fall entsteht der Auseinandersetzungsanspruch erst mit der Auflösung der Innengesellschaft. Maßgebender Stichtag ist deshalb nicht ohne weiteres der Tag, an dem die Ehegatten sich getrennt haben, sondern der Zeitpunkt, zu dem sie ihre Zusammenarbeit tatsächlich beendet haben und der Geschäftsinhaber das Unternehmen allein weitergeführt hat (Wever aao Rdn. 468; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 142 aao S. 155). Schon daraus folgt, dass Zugewinnausgleichs- und Auseinandersetzungsanspruch im vorliegenden Fall gerade nicht nahezu identisch sein dürften, da der Kläger - nach dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Sachvortrag der Parteien - auch tatsächlich weiterhin in dem Unternehmen mitgearbeitet hat, wenn auch in streitigem Umfang. Abgesehen davon ist die Würdigung des Berufungsgerichts nicht mit der in Ziffer 3 des notariellen Vertrages in erster Linie getroffenen Regelung zu vereinbaren. Danach waren die Parteien sich darüber einig, dass "ein Zugewinn-ausgleichsanspruch seit Eheschließung bis heute nicht entstanden ist". Wenn in der der Vereinbarung zugrunde gelegten Berechnung der Firmenwert in voller Höhe als Endvermögen auf Seiten der Beklagten berücksichtigt worden ist - was grundsätzlich allein geeignet wäre, einen zusätzlichen gesellschaftsrechtlichen Ausgleich zu vermeiden -, ist nicht verständlich, dass ein Zugewinnaus-gleichsanspruch nicht entstanden sein soll. Die genannten Gesichtspunkte sprechen gegen die Würdigung, dass der - ausgeschlossene - Zugewinnausgleich auch den gesellschaftsrechtlichen Anspruch des Klägers umfasst. Dieser ist vielmehr erst zu einem späteren Zeitpunkt entstanden und kann neben der erfolgten Zugewinnausgleichsregelung geltend gemacht werden, soweit er darin nicht - teilweise - berücksichtigt worden ist. Ob und gegebenenfalls inwieweit dies der Fall ist, hat die Beklagte, die sich auf einen bereits erfolgten Ausgleich beruft, darzulegen und zu beweisen. 5. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, welche Jahresabschlüsse für das Unternehmen der Beklagten erstellt worden sind, diese aber geltend gemacht hat, die Abschlüsse, deren Vorlage der Kläger verlange, existierten teilweise nicht, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben wird.

6 6 LMK-Anmerkung von Notar Dr. Dr. Herbert Grziwotz Dr. Dr. Herbert Grziwotz ist Notar in Regen und Lehrbeauftragter an der Universität Regensburg und an der FH Deggendorf sowie Gastdozent an der Bundesfinanzakademie. 1. Problembeschreibung Nach drei Urteilen zur Ehegatteninnengesellschaft (BGHZ 142, 137 = NJW 1999, 2962 = LM H. 1/ BGB Nr. 73 [m. Anm. Hohloch]; BGHZ 155, 249 = NJW 2003, 2982; BGH, BeckRS 2003, = FamRZ 2003, 1648) erweitert der BGH seine Rechtsprechung auch auf nichteheliche Paare. Zu Grunde lag der typische "Pleite-Fall". Der Mann hatte wegen erheblicher Schulden die eidesstattliche Versicherung abgegeben. Aus diesem Grunde wurde das neue Unternehmen auf die Frau angemeldet und der Mann bei ihr zu einem im Rahmen der Pfändungsfreigrenzen liegenden Arbeitslohn angestellt. Von diesen Einnahmen wurde der gemeinsame Lebensunterhalt bestritten. In Wirklichkeit führte der Mann selbstständig die Geschäfte, während die Frau bei einem anderen Arbeitgeber als Angestellte tätig war. Ein Jahr später heirateten die beiden und führten sodann das Geschäft gemeinsam. Im Rahmen einer Scheidungsvereinbarung vereinbarten sie Gütertrennung und verzichteten auf etwaige Zugewinnausgleichsansprüche. In der Folgezeit wurde das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgehoben. Der Mann machte Ausgleichsansprüche auf Grund der Auflösung einer Innengesellschaft geltend. 2. Rechtliche Wertung Der BGH stellt entsprechend seiner bisherigen Rechtsprechung nicht auf die formelle Vertragsgestaltung, sondern auf die tatsächliche Ausgestaltung des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses ab und kommt deshalb zur Annahme einer Ehegatteninnengesellschaft. Diese besteht selbstständig neben dem Ehegüterrecht, greift also nicht erst dann ein, wenn der Zugewinnausgleich nicht zu einem angemessenen Ergebnis führt. Das Gericht hält allerdings an der Notwendigkeit des Zustandekommens einer Innengesellschaft durch schlüssiges Verhalten fest. Insoweit kann das Bestehen des gesetzlichen Güterstandes mit seinem späteren Zugewinnausgleich ein wichtiges Indiz gegen die Annahme einer Innengesellschaft sein. Das Zusammenleben kann wohl nicht der Gesellschaftszweck sein (vgl. auch BGH, NJW 1995, 3383; K. Schmidt, GesellschaftsR, 4. Aufl. [2002], S f.). Dagegen steht der Annahme eines Gesellschaftsvertrages nicht entgegen, dass die Erträge der Zusammenarbeit der gemeinsamen Lebensführung dienen. Weiterhin gehen ausdrücklich getroffene Vereinbarungen, die tatsächlich gewollt und durchgeführt werden, einem schlüssigen Vertragsschluss vor. Die Ehegatteninnengesellschaft setzt ferner eine gleichberechtigte Mitarbeit voraus. Der schuldrechtliche Ausgleichsanspruch bei Beendigung der Innengesellschaft kann auch Zeiträume vor Eheschließung umfassen, läuft also nicht parallel zum Zugewinnausgleich. Auch für die Zeit vor Eheschließung fordert der BGH im Gegensatz zu seiner früheren Rechtsprechung nunmehr jedoch das Zustandekommen eines konkludenten Gesellschaftsvertrages (BGHZ 77, 55 = NJW 1980, 1520; BGHZ 84, 388 = NJW 1982, 2863; offen noch BGHZ 142, 137 = NJW 1999, 2962; krit. bereits Strätz, FamRZ 1980, 434 [436 f.]). 3. Praktische Folgen Die "zweite Spur" der Gerechtigkeit zwischen Ehegatten (vgl. Schwab, in: 11. Deutscher Familiengerichtstag 1995 [1996], S. 33/50 u. ausführlich Grziwotz, DNotZ 2000, 486 ff.) scheint immer wichtiger zu werden. Eheverträge und Scheidungsvereinbarungen sollten in den so genannten Mitarbeitsfällen auch diese Problematik behandeln. Zumindest ein Hinweis auf die Möglichkeit des Bestehens von Ausgleichsansprüchen neben dem Güterrecht erscheint angebracht. Unklar bleibt die Differenzierung des BGH hinsichtlich der unternehmerischen Tätigkeit und den so genannten Hausbaufällen, in denen sowohl bei Ehegatten als auch bei nichtehelichen Paaren das Bestehen einer Innengesellschaft abgelehnt wurde (BGH, NJW 1974, 1554 = LM 1353 BGB Nr. 16; Langenfeld, ZEV 2000, 14 ff.). Probleme können sich ferner im Steuer-, Sozialversicherungs- und Gewerberecht ergeben. Ist der "Pleite-Ehegatte" Mitunternehmer, kann dies zur gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit führen (vgl. Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. [2004], 35 Rdnrn. 103 ff.). Noch größere Schwierigkeiten ergeben sich im Steuerrecht, wenn die Ehegatteninnengesellschaft, die bisher als Arbeitsverhältnis behandelt wurde, im Rahmen der Trennung auseinandergesetzt werden muss (vgl. dazu Goebel, BB 2000, 2017 ff. u. Engels, in: Schwab/Hahne, FamilienR im Brennpunkt, 2004, S. 203/231 ff.). Die Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses stellt eine Betriebsaufgabe mit einer Aufdeckung stiller Reserven dar. Nur die Fortführung als Einzelunternehmen kann hier helfen. Weitere Probleme ergeben sich möglicherweise bei einer Betriebsaufspaltung. Die Zugewinngemeinschaft und ihre Auflösung können demgegenüber nahezu ein "Steuersparmodell" sein. Die zweite Spur kann deshalb steuerlich eine Sackgasse sein.

7 BGH, Urt. v XII ZR 23 0/96, NJW 1999, 2962 = BGHZ 142, Leitsatz: Zur Frage der Abgrenzung zwischen ehebezogener unbenannter Zuwendung und Ehegatteninnengesellschaft sowie zum Ausgleich zwischen den Ehegatten bei Auflösung der Gesellschaft. Sachverhalt: Die Kl. ist die voreheliche Tochter und Alleinerbin ihres während des erstinstanzlichen Verfahrens im Januar 1992 verstorbenen Vaters (im folgenden: Erblasser). Sie verlangt als dessen Rechtsnachfolgerin von der Bekl., der geschiedenen Ehefrau des Erblassers, einen Vermögensausgleich nach gescheiterter Ehe. Der Erblasser und die Bekl. heirateten Beide hatten zu diesem Zeitpunkt kein Vermögen. Mit Erklärung vom gem. Art. 8 1 Nr. 3 des Gleichberechtigungsgesetzes optierte der Erblasser für die Gütertrennung. Die Bekl. war während der Ehe nicht berufstätig. Sie versorgte die 1952 geborene, 1965 verstorbene behinderte Tochter und den 1958 geborenen Sohn. Von 1965 bis 1968 war auf ihren Namen ein Käse- und Meiereihandel eingetragen. Streitig ist, wer von den Ehegatten das Geschäft geführt hat. Der Erblasser war von Beruf Revisor und von 1959 bis 1968 Betriebsleiter einer Meierei, von der er jedoch wegen Unterschlagung und Untreue fristlos entlassen wurde. In der Folgezeit war er arbeitsunfähig erkrankt und bezog unter anderem zunächst Krankengelder, ab März 1972 Versorgungsbezüge in Form von Renten und Versicherungsleistungen. Am kamen die Ehegatten schriftlich überein, daß die Bekl. ab die Versorgung des Erblassers übernehmen solle, deren Wert sie mit 400 DM monatlich ansetzten, ferner daß die Bekl. die Prämien für die Lebens-und Krankenversicherung zahlen solle; als Gegenleistung trat ihr der Erblasser die Versicherungsleistungen ab. In der Folge flossen zwischen März 1974 und April von den Versorgungsbezügen des Erblassers rund DM auf das Konto der Bekl. Weitere DM wurden an eine Sanitärfirma zum Ausbau eines der Häuser der Bekl. gezahlt. In den Jahren 1961,1963, 1965, 1967, 1968, 1970 und 1982 wurden auf den Namen der Bekl. mehrere bebaute und unbebaute Grundstücke erworben, die - mit Ausnahme des 1968 gekauften und 1971 wieder verkauften Hauses - zum Zeitpunkt der Trennung der Eheleute im August 1985 noch in ihrem Alleineigentum standen und nach der Feststellung des OLG zum Stichtag Januar 1987 einen Gesamtwert von DM hatten. Der Erblasser, der nur über ein geringes Renteneinkommen (1986: 1582 DM monatlich) verfügte, wohnte nach der Trennung mietfrei in einem der Häuser der Bekl. Aufgrund seines im Januar 1987 rechtshängig gewordenen Scheidungsantrags wurde die Ehe - rechtskräftig seit geschieden. Im März 1987 hatte der Erblasser gegen die Bekl. ein Unterhaltsverfahren eingeleitet. Mit Urteil des OLG vom wurde der Kl. als seiner Rechtsnachfolgerin rückständiger Trennungs- und Nachehelichenunterhalt für den Erblasser für den Zeitraum von August 1985 (Trennung) bis zu seinem Tod im Januar 1992 in monatlich unterschiedlicher Höhe zuerkannt. Ebenfalls im März 1987 hatte der Erblasser das vorliegende Verfahren eingeleitet, in dem er gegen die Bekl. Ausgleichsansprüche wegen des von ihr während der Ehe erworbenen Vermögens geltend machte. Zur Begründung hatte er vorgetragen, daß der Grunderwerb ausschließlich durch seine finanziellen Beiträge ermöglicht worden sei. Lediglich zum Schutz vor seinen Gläubigern seien die Grundstücke ins Alleineigentum der Bekl. übertragen worden. Die Bekl. hat demgegenüber geltend gemacht, der weitere Immobilienerwerb sei im wesentlichen aus den Mieterträgen des Anwesens in S. finanziert worden, welches ihr aus verwandtschaftlichen Gründen billiger überlassen worden sei. Sie habe außerdem mit ihren Erträgnissen aus dem Meiereiladen und der Vermietung von Fremdenzimmern zum Familieneinkommen beigetragen. Die Kl., die nach dem Tod des Erblassers in das Verfahren eingetreten ist, hat zuletzt vor dem OLG eine Ausgleichszahlung von DM verlangt; das ist etwa die Hälfte des von ihr behaupteten Verkehrswerts der Grundstücke im Juli 1992 ( DM). Das LG hat ihr DM zugesprochen. Auf die Berufung der Bekl. hat das OLG die Ausgleichszahlung auf ,89 DM herabgesetzt und die weitergehende Berufung der Bekl. sowie die Berufung der Kl. zurückgewiesen. Die Revision und die Anschlußrevision, die der Senat ebenfalls annahm, führten zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das OLG. Gründe: I. Das OLG hat einen - auf die Kl. als Rechtsnachfolgerin übergegangenen - Anspruch des Erblassers auf Ausgleich sogenannter ehebezogener unbenannter Zuwendungen nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ( 242 BGB) dem Grunde nach bejaht. Es ist davon ausgegangen, daß es sich bei den Beiträgen des Erblassers zum Grunderwerb der Bekl. um Zuwendungen handelte, die er um der Ehe willen und als Beitrag zur Verwirklichung, Erhaltung und Sicherung der ehelichen Lebensverhältnisse erbracht habe, deren Grundlage mit Scheitern der Ehe entfallen sei. Ein Ausgleichsanspruch bestünde aber nur insoweit, als er das Immobilienvermögen der Bekl. finanziert oder durch anderweitige Leistungen gefördert habe. Hierfür sei die Kl. darlegungs- und beweispflichtig. Ihre Behauptung, der Erblasser habe das Vermögen in vollem Umfang finanziert, habe sich nicht bestätigt. Die Beweisaufnahme habe vielmehr folgendes ergeben:

8 8 Für das im Jahr 1961 von den Verwandten der Bekl. für DM erworbene Anwesen in S. habe der Erblasser DM, somit 60%, beigesteuert. Bei dem 1963 für 7500 DM gekauften Grundstück in L. sei mangels konkreten Nachweises entsprechend dem Vortrag der Bekl. von einer Finanzierung durch die Mieteinnahmen aus dem Anwesen S. auszugehen, so daß der Erblasser hieran ebenfalls zu 60% zu beteiligen sei. Bei dem 1965 für DM gekauften Haus in N. habe die Bekl. einen Beitrag des Erblassers von DM eingeräumt, der Rest habe sich wiederum aus den Mieteinnahmen der zuvor erworbenen Objekte S. und L. finanziert. Bei dem 1967 für DM erworbenen Mehrparteienhaus in F. sei ebenfalls nur von einer anteiligen Finanzierung durch die vorherigen Mieteinnahmen aus S., L. und N. auszugehen. Die von der Kl. für den behaupteten Finanzierungsbeitrag von DM aufgebotenen Zeugen seien verstorben. Auf den Rückfluß des Kapitalwerts von weiteren 40000DM, die der Erblasser aus seiner Unterschlagung bei der Meierei erlangt und zum Hauserwerb beigesteuert haben wolle, habe die Kl. ohnehin keinen Anspruch. Entsprechendes, nämlich nur Finanzierungsbeiträge des Erblassers in Form der anteiligen Mieten aus den Grundstücken in S., L., N. und F., käme auch für das 1970 für DM erworbene Einfamilienhaus in Sch. und das 1982 hinzuerworbene Weidegrundstück in Betracht. Für die behaupteten weiteren Finanzierungsbeiträge des Erblassers sei die Kl. beweisfällig geblieben. Bei den Leistungen aus Kranken-, Renten- und Lebensversicherungen des Erblassers, die auf das Konto der Bekl. geflossen seien, sei davon auszugehen, daß sie nach dem Willen des Erblassers vorrangig dem Unterhalt der Familie dienen sollten und zur Vermögensbildung in Form von Immobilienerwerb nicht zur Verfügung gestanden hätten. Außerdem hätten die Ehegatten hinsichtlich der Kranken- und Lebensversicherung am die Sondervereinbarung getroffen, wonach der Bekl., die ab den Erblasser unterhalten und die Prämien für die Versicherungen übernommen habe, die Erträge hieraus in vollem Umfange zustehen sollten. Daher sei insoweit für einen Ausgleich ehebezogener Zuwendungen kein Raum. Auch bei den von der Kl. behaupteten Arbeits- und Reparaturleistungen sowie der Verwaltung der fraglichen Grundstücke habe es sich lediglich um Tätigkeiten in Gestalt der üblichen, zwischen Ehegatten bestehenden gegenseitigen Beistandsund Unterstützungsleistungen gehandelt, die der Erblasser der Bekl. im Rahmen seiner Unterhaltspflicht geschuldet habe. Die Tätigkeit der Bekl. als Hausfrau und Mutter sei dem gleichwertig gewesen. Die Kl. als Rechtsnachfolgerin des Erblassers könne daher nur an den nachgewiesenen, von ihm finanzierten oder ihm zuzurechnenden Beiträgen zum jeweiligen Immobilienerwerb der Bekl. beteiligt werden. Zur Ermittlung dieser Beteiligung hat das OLG - ausgehend von dem ursprünglichen Finanzierungsanteil des Erblassers am Anwesen S. in Höhe von 60% - jeweils prozentual hochgerechnet, wie sich dieser Anteil an den später zum Teil durch weitere Geldbeiträge, zum Teil durch Mieteinnahmen finanzierten Immobilien fortgesetzt hat. Bezogen auf die jeweiligen Verkehrswerte der Objekte zu dem für maßgeblich gehaltenen Stichtag der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags im Januar 1987 ist es zu einem Gesamtanteil am Immobilienvermögen von ,50 DM gelangt. Davon hat es Schulden der Bekl. in Höhe von rund DM sowie die von August 1985 bis Januar 1987 aufgelaufenen Unterhaltsschulden in Höhe von DM abgezogen. Da die Bekl. den Unterhalt aus den Früchten des vom Erblasser mitfinanzierten Grundvermögens tragen müsse, dürfe dieser daran nicht doppelt in Form des Unterhaltsanspruchs und des Ausgleichsanspruchs partizipieren. Den verbleibenden Betrag von rund DM hat es zunächst in Anbetracht der langen Ehedauer und der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Ehegatten (Bekl.: vom Erblasser finanziertes Grundvermögen von rund DM + laufende Mieteinkünfte von monatlich rund 7400 DM; Erblasser: Rente von monatlich rund 1600 DM) um die Hälfte auf rund DM vermindert. Da der Erblasser die Bekl. fortgesetzt schwer beleidigt sowie verleumdet und mißhandelt habe, sei sein Anspruch analog 1579 Nr. 2 BGB um weitere 50% herabzusetzen. Schließlich sei noch eine zusätzliche Kürzung um 10% gegenüber der Kl. als Rechtsnachfolgerin des Erblassers vorzunehmen, weil mit dem Ausgleich ehebezogener Zuwendungen zwischen den geschiedenen Ehegatten eine Billigkeitskorrektur geschaffen werden solle, deren Sinn und Zweck wegen des Todes des ursprünglichen Rechtsinhabers nicht mehr in vollem Umfang erreicht werden könne. Das OLG ist somit zu einem restlichen Ausgleichsanspruch der Kl. von rund DM gelangt. II. Mit diesen Ausführungen wird der Sachverhalt nicht erschöpfend beurteilt. Das OLG hat einen Ausgleichsanspruch nur unter dem Gesichtspunkt der ehebezogenen Zuwendung in Anwendung der Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach 242 BGB geprüft. Das ist rechtsfehlerhaft. Es hätte bei dem gegebenen Sachverhalt in erster Linie der Frage nachgehen müssen, ob nicht von einer - auch stillschweigend möglichen - Abrede der Ehegatten über ihre vermögensrechtlichen Beziehungen und über ihre Mitarbeit an der Bildung des Vermögens auszugehen ist, die einen Ausgleich nach den Regeln des Gesellschaftsrechts erfordert. Denn in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Ehegatten über Jahre hinweg planvoll und zielstrebig gemeinsam am Aufbau eines Vermögens (hier: Immobilien) mitgearbeitet haben, um - auch im Alter - aus dessen Erträgen zu leben und daraus auch weiteres Vermögen zu bilden, liegt die Annahme eines gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses zwischen den Ehegatten nahe (sog. Ehegatteninnengesellschaft). Eine Abwicklung nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen führt zu Ergebnissen, die dem Typus ihrer Erwerbsgemeinschaft angemessener und im übrigen auch praxisgerechter sind, wenn die Ehegemeinschaft scheitert und der dinglich nicht berechtigte Ehegatte an den Früchten der Vermögensbildung nicht mehr teilhaben kann.

9 9 1. Rechtsprechung und Lehre hatten sich in der Vergangenheit mehrfach mit der Frage zu befassen, wie bei Auflösung der Ehe ein gerechter Vermögensausgleich zwischen den Ehegatten hergestellt werden kann, wenn das Ehegüterrecht keine befriedigende Lösung gewährleistet (zu dieser Voraussetzung s. BGH, NJW 1994, 652 = LM H. 6/ BGB Nr. 46 = FamRZ 1994, 295 [297]) und eine Beibehaltung der formalen Zuordnung zum Vermögen eines Ehegatten angesichts der in der Ehe durch maßgebliche finanzielle Beiträge und/oder über das eheübliche Maß hinausgehende Arbeitsleistungen des anderen Ehegatten geschaffenen Vermögenswerte unbillig erscheint. Diese Folge kann insbesondere bei der Gütertrennung auftreten. Allerdings sind dabei von vornherein die Fälle auszuscheiden, in denen ein Ehegatte durch seine Leistungen bewußt und gezielt das Privatvermögen des anderen gefördert hat und die so geschaffenen Vermögenswerte nach dem übereinstimmenden Willen der Partner rechtlich und wirtschaftlich nur diesem allein verbleiben sollen (Hausmann, in: Hausmann/Hohloch, Recht der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, 1999, Kap. 3 Rdnr. 75; Hausmann, ZEV 1995, 129 [131]). Soweit das nicht der Fall ist und die Ehegatten auch keine ausdrückliche Abrede über einen Vermögensausgleich für den Fall der Scheidung getroffen haben (vgl. dazu Senat, NJW-RR 1990, 1090 = FamRZ 1990, 1219 [1220]), werden im wesentlichen zwei Ausgleichsregelungen in Betracht gezogen: a) Ansprüche auf Auseinandersetzung einer zwischen den Ehegatten stillschweigend begründeten sogenannten Innengesellschaft nach den gesellschaftsrechtlichen Regelungen der 722, 730 ff. BGB; b) Ansprüche nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bei Rückabwicklung sogenannter ehebezogenen Zuwendungen. Zu a): aa) Den BGH hat bereits in der Entscheidung BGHZ 8,249 (252) = NJW 1953,417 = LM 823 (Aa) BGB Nr. 6, in der es um eine über den üblichen Rahmen der ehelichen Mitarbeit hinausgehende Tätigkeit der Ehefrau im Erwerbsgeschäft des Ehemanns ging, ausgesprochen, daß diese im Zweifel nicht unentgeltlich, sondern gegen eine Erfolgsvergütung in Form einer schuldrechtlichen Beteiligung am gesamten Geschäftsvermögen des Ehemanns erfolgen solle. Für das in Form einen stillschweigend vereinbarten Innengesellschaft bestehende Beteiligungsverhältnis wurde in der Folge gefordert, daß die Eheleute durch ihre beiderseitigen Leistungen einen über den typischen Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgen, indem sie etwa durch Einsatz von Vermögenswerten und Arbeitsleistungen gemeinsam ein Vermögen aufbauen oder berufliche oder gewerbliche Tätigkeiten ausüben. Ist dagegen ein solcher Zweck nicht gegeben und gilt der Einsatz von Vermögen und Arbeit nur dem Bestreben, die Voraussetzungen für die Verwirklichung den ehelichen Lebensgemeinschaft zu schaffen, etwa durch den Bau eines Familienheims, oder geht die Mitarbeit nicht über den Rahmen des für die Ehegattenmitarbeit Üblichen hinaus ( 1356 II a. F. BGB), scheidet eine konkludente Ehegarteninnengesellschaft aus (vgl. u. a. BGH, NJW 1974,2278 = FamRZ 1975,35 [36]; BGHZ 31, 197 [200] = NJW 1960, 428 = LM Art. 3 GrundG Nr. 70; BGHZ 84, 361 [366] = NJW 1982, 2236 = LM 242 [Bb] BGB Nr. 102; Senat, NJW-RR 1989, 66 = FamRZ 1989, 147; BGH, NJW 1995, 3383 = FamRZ 1995, 1062 [1063] m. w. Nachw.). Auch die bloße Besorgung von Geldmitteln durch Bankkredit und Stellung dinglicher Sicherheiten für einen Geschäftsbetrieb des anderen Ehegatten ohne weitere gleichberechtigte Beteiligung an Aufbau und Führung des Geschäfts reicht zur Annahme einer konkludent zustande gekommenen Innengesellschaft nicht aus (Senat, NJW-RR 1988, 260 = FamRZ 1987, 907 m.w. Nachw.). Andererseits steht der Annahme nicht entgegen, daß der mit der gemeinsamen Tätigkeit und Vermögensbildung erstrebte Zweck wesentlich in der Sicherung des Lebensunterhalts besteht (Senat, NJWRR 1990, 736 = FamRZ 1990, 973). Zusätzlich wurde gefordert, daß es sich nicht lediglich um eine untergeordnete, sondern eine gleichgeordnete Tätigkeit unter beidenseitiger Beteiligung an Gewinn und Verlust handeln müsse (BGH, NJW 1962, 1612 = LM 845 BGB Nr. 11 = FamRZ 1962, 357; BGH, FamRZ 1968, 589), wobei allerdings die Gleichordnung nicht im Sinne einer Gleichwertigkeit, also etwa in Form gleich hoher oder gleichartigen Beiträge an Finanzierungsmitteln oder sonstigen Leistungen zu verstehen ist (Senat, NJW-RR 1990, 736 = FamRZ 1990, 973 [974]; Haussleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 2. Aufl., Kap. 3 Rdnnn. 94, 108). Der Akzent liegt vielmehr auf der gleichberechtigten Mitarbeit bzw. Beteiligung (Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, FamRZ Buch 8, Rdnr. 439). So hat der BGH eine Innengesellschaft auch dann angenommen, wenn ein Ehegatte die Einrichtungen seines Betriebes zur Verfügung stellt und der andere aufgrund seiner Sachkunde die kaufmännische Leitung übernimmt (BGH, FamRZ 1968, 589). Nicht erforderlich ist, daß die Ehegatten ihr zweckgerichtetes Zusammenwirken bewußt als gesellschaftsrechtliche Beziehung qualifizieren (BGHZ 31, 197 [201] = NJW 1960, 428 = LM Art. 3 GrundG Nr. 70). Vielmehr reicht das erkennbare Interesse der Ehegatten aus, ihrer Zusammenarbeit über die bloßen Ehewirkungen hinaus einen dauerhaften, auch die Vermögensfolgen mitumfassenden Rahmen zu geben, was etwa auch in Abreden über die Ergebnisverwendung - z. B. weitgehende Wiederanlage der erzielten Erträge in weitere Vermögenswerte - zum Ausdruck kommen kann ( Ulmer, in: MünchKomm, 3. Aufl., Vorb. 705 Rdnr. 55). Die Vereinbarung der Gütertrennung spricht nicht gegen das Zustandekommen eines Gesellschaftsverhältnisses zwischen den Ehegatten. Denn daraus folgt nicht zwingend, daß die Ehegatten eine

10 10 Teilhabe am gemeinsam erwirtschafteten Vermögen von vornherein ablehnen (Johannsen/Henrich/Jäger, EheR, 3. Aufl Rdnr. 20; Wever, Rdnn. 456; zum ganzen vgl. im übrigen die Rechtsprechungsübersicht bei Wever, Rdnrn. 460 f.). bb) Ähnliche Fragestellungen können auch bei der Vermögensauseinandersetzung nichtehelicher Lebensgemeinschaften auftreten. Die Rechtsprechung des II. Zivilsenats hat eine Abwicklung nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen bezogen auf bestimmte Vermögensgegenstände zugelassen, wenn die Parteien in jahrelanger nichtehelicher Lebensgemeinschaft durch gemeinsame Arbeit, Bereitstellung von Geldmitteln und andere Leistungen zum Bau eines zwar auf den Namen nur eines Partners eingetragenen, aber als gemeinsames Vermögen betrachteten Wohnhauses beigetragen haben (BGH, FamRZ 1965, 368). Andererseits hat er betont, daß die zur Ehegatteninnengesellschaft entwickelten Grundsätze wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung des ehelichen Rechte- und Pflichtenverhältnisses nicht ohne weiteres auf die nichteheliche Lebensgemeinschaft zu übertragen sind. Daher ist für den Gesichtspunkt der über die Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden besonderen Zweckverfolgung, wie sie für die Ehegatteninnengesellschaft gefordert wird, hier kein Raum (BGHZ 84, 388 [391]), was eine großzügigere Anwendung gesellschaftsrechtlicher Auseinandersetzungsregeln erlaubt. Darüber hinaus hat der II. Zivilsenat in der genannten Entscheidung auf das Erfordernis einer - auch stillschweigend vereinbarten - rechtsgeschäftlichen Begründung verzichtet und dem nichtehelichen Partner für seine Beiträge eine Auseinandersetzung nach gesellschaftsrechtlichen Regeln analog den 730 ff. BGB auch dann zugebilligt, wenn die nichtehelichen Partner kein Gesellschaftsrechtsverhältnis begründet haben, sondern nun in der Absicht gemeinsamer Wertschöpfung einen Gegenstand erworben haben, der nach ihrer Vorstellung von ihnen nicht nur gemeinsam genutzt werden, sondern ihnen auch gemeinsam gehören sollte (BGHZ 84,388 [390]; zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Hausmann, in: Hausmann/Hohloch, Kap. 3 Rdnrn m. w. Nachw.). cc) Die Rechtsprechung zur Ehegatteninnengesellschaft ist in der Literatur verbreitet kritisiert worden, allerdings nicht wegen des damit erreichten Ergebnisses, welches als befriedigend empfunden wurde, sondern weil die Annahme eines. Gesellschaftsverhältnisses vielfach auf einer Fiktion beruhe und letztlich auf reine Billigkeitserwägungen gestützt sei (Gernhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des FamilienR, 4. Aufl., , S. 222; Ulmer, in: MünchKomm, Vorb. 705 Rdnr. 56 m. w. Nachw.). Denn tatsächlich gehe es nicht um die Schaffung eines neuen Gesellschaftstyps, sondern um die Schließung einer Regelungslücke durch Analogie, wenn weder das Schuld- noch das Familienrecht zu angemessenen Ausgleichslösungen führten (Ulmer, in: MünchKomm, Vorb. 705 Rdnr. 59; vgl. auch Hausmann, ZEV 1995, 129 [130], und ders., in: Hausmann/Hohloch, Kap. 3 Rdnr. 58). Die Schwierigkeiten bei den Annahme einer schlüssig zustande gekommenen Ehegatteninnengesellschaft, das Erfordernis eines über die Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Gesellschaftszwecks und die Beschränkung auf Fälle gleichgeordneter Mitarbeit eines Ehegatten haben die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Ausgleichsregelungen in letzten Zeit in den Hintergrund treten lassen (vgl. Blumenröhr, in: Festschr. f. Odersky, S. 517 [522 f.] m. w. Nachw.). Zu b): Der BGH hat statt dessen, soweit möglich, auf die Rechtsfigur der sogenannten ehebezogenen Zuwendung zurückgegriffen und einen Ausgleich nach den Regeln des Weg-falls der Geschäftsgrundlage durchgeführt. Eine ehebezogene Zuwendung liegt vor, wenn ein Ehegatte dem anderen einen Vermögenswert um der Ehe willen und als Beitrag zur Verwirklichung und Ausgestaltung, Erhaltung oder Sicherung der ehelichen Lebensgemeinschaft zukommen läßt, wobei er die Vorstellung oder Erwartung hegt, daß die eheliche Lebensgemeinschaft Bestand haben und er innerhalb dieser Gemeinschaft am Vermögenswert und dessen Früchten weiter teilhaben werde. Darin liegt die Geschäftsgrundlage der Zuwendung (st.rspr. vgl. Senat, NJW 1997, 2747 = LM H. 11/ [DJ BGB Nr. 142 = FamRZ 1997, 933 m.w. Nachw.; zur Entwicklung der Rspr. vgl. BGHZ 116, ] = NJW 1992,564= LM H. 5/ BGB Nr. 20). Hierzu gehören auch Zuwendungen, die ein Ehegatte dem anderen im Interesse einer haftungsmäßig günstigeren Organisation des Familienvermögens macht, um es dem Zugriff von Gläubigern zu entziehen (Senat, NJW-RR 1990, 386 = LM 242 [Bb] BGB Nr. 129 = FamRZ 1990, 600 [601]). Schwierigkeiten bereitete die Abgrenzung zur - unentgeltlichen, d. h. nicht von einer Gegenleistung abhängigen - Schenkung, da auch ehebezogene Zuwendungen nicht eigentlich von einer Gegenleistung im üblichen schuldrechtlichen Sinn abhängen. Für die ehebezogene Zuwendung ließ es der BGH daher dabei bewenden, daß die Zuwendung rechtlich die Geschäftsgrundlage habe, daß dafür eine Verpflichtung eingegangen oder eine Leistung bewirkt werde, wobei diese auch immateriellen Charakter haben könne (Senat, NJW-RR 1990, 386 = LM 242 [Bb] BGB Nr. 129 = FamRZ 1990, 600 [601]; Senat, NJW 1992, 238 = FamRZ 1992, 293 [294]). Maßgebend war dabei die vom Zuwendenden gehegte Erwartung des Bestands der Ehe. Aus diesem ehebezogenen Rechtsgeschäft eigener Art können sich nach Scheitern der Ehe entsprechend den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage Ausgleichsansprüche ergeben, wenn die Beibehaltung der durch die Zuwendung herbeigeführten Vermögenslage dem benachteiligten Ehegatten nicht zumutbar ist (BGHZ 127, 48 [50] = NJW 1994, 2545 = LM H. 11/ [Cd] BGB Nr. 337). Dies gilt gerade im Fall der Gütertrennung, da die angemessene Beteiligung beider Ehegatten an dem gemeinsam erarbeiteten Vermögen dem Charakter der ehelichen Lebensgemeinschaft als einer Schicksals- und Risikogemeinschaft entspricht (BGH, NJW-RR 1990, 834 = LM 242 [Bb] BGB Nr. 132 = FamRZ 1990, 855 [856]). Art und Höhe dieses Billigkeitsanspruchs hängen von

11 11 einer Gesamtwürdigung aller Einzelfallumstände ab, z. B. Ehedauer, der Frage, wie lange und mit welchem Erfolg die Zuwendung ihrem Zweck gedient hat, Alter der Ehegatten, Art und Umfang der vom Zuwendungsempfänger innerhalb seines Aufgabenbereichs erbrachten Leistungen, Einsatz eigenen Vermögens, Höhe den noch vorhandenen Vermögensmehrung, dem Zuwendenden verbliebenes Vermögen und anderes (vgl. BGHZ 84, 361 [368] = NJW 1982, 2236 = LM 242 [Bb] BGB Nr. 102; Senat, NJW 1992, 238 = FamRZ 1992, 293 [294]). Der Zuwendende muß dabei nicht nur die Zuwendung, sondern auch die für die Unzumutbarkeit sprechenden Umstände darlegen und beweisen (BGH, NJW-RR 1990, 834 = LM 242 [Bb] BGB Nr. 132 = FamRZ 1990, 855 [856]). Obere Grenze des Ausgleichsanspruchs in Geld ist der Betrag, um den das Vermögen des Zuwendungsempfängens bei Trennung der Ehegatten infolge der Leistungen des Zuwendenden noch gemehrt war (BGHZ 84, 361 [369] = NJW 1982,2236 = LM 242 [Bb] BGB Nr. 102). Mehrere ehebezogene Zuwendungen werden allerdings durch ihre gleiche Zweckrichtung nicht zu einer Gesamtleistung, die bei Scheitern der Ehe nun einheitlich ausgeglichen werden könnte. Der Zuwendende kann vielmehr den Ausgleich für bestimmte Zuwendungen losgelöst von anderen Vermögensbewegungen auch sukzessive geltend machen. Das kann bei der nötigen Gesamtabwägung nach Billigkeit zu Schwierigkeiten führen, da offen bleibt, ob und inwieweit andere Vermögensteile dem Zuwendungsempfänger materiellrechtlich zustehen oder er auch hier mit Ausgleichsansprüchen rechnen muß (Senat, NJW 1989, 1986 = LM 242 [Bb] BGB Nr. 125 = FamRZ 1989, 599 [601]). Diese zunächst auf echte Zuwendungen in Form der Übertragung von gegenständlichem Vermögen bezogene Rechtsprechung hat der BGH sodann auf Arbeitsleistungen ausgedehnt, mit denen ein Ehegatte das Vermögen des anderen in sonstiger Weise gefördert hat. Er hat hierbei allerdings - ähnlich wie bei der Ehegatteninnengesellschaft - auf die Konstruktion eines schlüssig zustande gekommenen Kooperationsvertrags zurückgegriffen (BGHZ 84, 361 [367] = NJW 1982, 2236 = LM 242 [Bb] BGB Nr. 102; BGHZ 115, 261 [265] = NJW 1992, 427 = LM H. 3/ [Bb] BGB Nr. 137;BGHZ127,48 [51]=NJW1994,2545 = LM H. 11/ [Cd] BGB Nr. 337). Auch die Rechtsprechung zum Ausgleich ehebezogener Zuwendungen wird - nicht im Ergebnis, sondern in ihrer dogmatischen Begründung - kritisiert, weil sie von den Annahme eines stillschweigenden Vertragsschlusses ausgehe und im übrigen eine "schlecht berechenbare Billigkeitsjustiz" eröffne (vgl. u. a. Gernhuber, EWiR, 1353 BGB 1/94,S. 977 [978]; Gernhuber/Coester-Waltjen, 19 V 5; Staudinger/Thiele, BGB, 13. Aufl., Vorb Rdnr. 21; Hepting, Ehevereinbarungen, 1984, S. 162 f.; w. Nachw. zur Kritik vgl. Jaeger, DNotZ 1991, 431 [432 f.], und ders., DNotZ 1991, 462). 2. Gegen eine zu weite Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Rückabwicklung ehebezogener Zuwendungen nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bestehen in Fällen der vorliegenden Art weitere Bedenken. a) Ehebezogene Zuwendungen sind schon von ihrem begrifflichen Ansatz her auf Fälle zugeschnitten, in denen das Element des Gebens um der persönlichen Bindung der Ehepartner willen im Vordergrund steht. Ihre Geschäftsgrundlage wird gerade damit erklärt, daß sie "um der Ehe willen" gemacht werden. Ihre Zielrichtung beschränkt sich darauf, die eheliche Lebensgemeinschaft zu verwirklichen. Daher sind sie auch anfangs überwiegend in solchen Fällen angenommen worden, in denen es lediglich um die Schaffung eines Familienheims als Basis für die Führung der Ehe ging. Demgegenüber liegt die Annahme einer Ehegatteninnengesellschaft nahe, wenn in der Ehe durch planvolle und zielstrebige Zusammenarbeit der Ehegatten erhebliche Vermögenswerte (z.b. ein Immobilienvermögen) angesammelt werden, wobei als Ziel nicht so sehr die Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft als vielmehr die Vermögensbildung als solche im Vordergrund steht, mithin ein eheüberschreitender Zweck verfolgt wird. Kommt es in einer solchen Ehe zu Vermögensverschiebungen auf einen Ehegatten, so wird dem als Motiv regelmäßig nicht ein Geben um der Ehe willen zugrunde liegen, sondern die Ursache liegt meist darin, daß etwa der Ehegatte bereits Inhaber des geförderten Unternehmens oder Vermögens ist oder eine Vermögensverlagerung auf ihn aus haftungsrechtlichen Überlegungen erfolgt. Jedenfalls liegt den Vermögensverschiebung in solchen Fällen die Vorstellung der Ehegatten zugrunde, daß die Gegenstände auch bei formal-dinglicher Zuordnung zum Alleinvermögen eines Ehegatten wirtschaftlich beiden gehören sollen. Denn wer einen geschäftlichen Erfolg miterarbeitet, tut dies in der Regel für sich selbst (vgl. Hausmann, ZEV 1995, 129 [131]; ders., in: Hausmann/Hohloch, Kap. 3 Rdnrn. 63 f.; vgl. auch Blumenröhr, S. 526). b) Bedenken gegen eine Einordnung in die Kategorie ehebezogener Zuwendungen und die Lösung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bestehen auch aus praktischen Erwägungen. Handelt es sich um einen Lebenssachverhalt, in dem sich die Ehegatten nicht nun in den Dienst eines Einzelprojekts gestellt haben, sondern über Jahre hinweg mit unterschiedlichen Mitteln und Leistungen zum Erwerb eines Vermögens beigetragen haben, so werden sich ihre jeweiligen Beiträge (Geld-, Sach- oder Arbeitsleistungen) - wenn überhaupt - nur unter großen Beweisschwierigkeiten feststellen lassen. Bei solchen Lebenssachverhalten ist es in der Regel nicht möglich, über Jahre hinweg alle Vermögensverschiebungen zurückzuverfolgen, weil die Ehegatten in den wenigsten Fällen darüber Buch führen. Das führt zu unbefriedigenden und unbilligen Ergebnissen, da der Zuwendende im Rahmen der notwendigen Beweisaufnahme über Art und Höhe seinen Zuwendungen meist beweisfällig bleibt. Hier kommt nur eine Lösung nach

12 12 gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen in Betracht: Zum einen entspricht in solchen Fällen die Tätigkeit der Ehegatten nach dem gesamten Erscheinungsbild und der Zielrichtung eher einen gesellschaftsrechtlichen Verbindung; zum anderen ist der beiderseitigen Interessenlage mit einer Auseinandersetzung in Anwendung gesellschaftsrechtlicher Grundsätze besser gedient (Ulmer, in: MünchKomm, Vorb. 705 Rdnr. 60; Hausmann, ZEV 1995, 129 [131]; Blumenröhr, S. 527). Denn nach den 722, 730ff. BGB ist im Zweifel von einen gleichen Beteiligung der Ehegattengesellschafter an dem erzielten Vermögen auszugehen (zur Frage einer eventuellen Verlustbeteiligung vgl. Ulmer, in: MünchKomm Vorb. 705 Rdnr. 187). Auch das bei mehrfachen Zuwendungen auftretende Problem, daß die Gesamtabwägung nach 242 BGB mangels Kenntnis weiterer Rückforderungen unsicher ist (s. oben), wird vermieden, da es im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Lösung zu einem Gesamtausgleich aller gemeinsam erzielten Werte kommt. Insgesamt gewährleisten die gesellschaftsrechtlichen Regeln eine klarere und praktikablere Auseinandersetzung, als es die schwer vorhersehbare Billigkeitsabwägung nach 242 BGB vermag. c) Nicht befriedigend ist auch, daß es zu unterschiedlichen Lösungswegen kommen soll, je nachdem, ob es sich um Fälle von Vermögensleistungen (Geld- oder Sachbeiträge) oder um die Vermögensmehrung in Form von Mitarbeit handelt. Zwar wird vertreten, daß für erstere ein Ausgleich nach den Regeln des Zugewinnausgleichs oder - im Falle der Gütertrennung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ausreiche, so daß für eine analoge Heranziehung gesellschaftsrechtlicher Ausgleichsregeln mangels Regelungslücke kein Raum sei, während für die Mitarbeitsfälle mangels anderer Regeln des Familien- oder Schuldrechts auf Gesellschaftsrecht zurückgegriffen werden müsse (Ulmer, in: MünchKomm, Vorb. 705 Rdnrn. 59 f.). Diese Unterscheidung ist indes weder dogmatisch haltbar, noch wird sie der Lebenswirklichkeit gerecht. Denn es liegen häufig Mischfälle von, in denen die Ehegatten auf vielfältige Weise zur Vermögensmehrung beitragen. Diese Fälle müssen einer einheitlichen Lösung zugeführt werden, zumal sich kein sachgerechtes Kriterium für eine unterschiedliche Behandlung anführen läßt (vgl. Blumenröhr, S. 525). Das Instrument des Wegfalls der Geschäftsgrundlage mit seiner Lösung über Billigkeitsgrundsätze nach 242 BGB kann schließlich immer nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen, in denen sachnähere schuldrechtliche oder familien-rechtliche Regelungen - auch in analoger Anwendung - versagen (vgl. Lieb, Ehegattenmitarbeit im Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand, S. 130 f.). Daher hat der BGH auf die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nur dort zurückgegriffen, wo die Annahme einer Ehegatteninnengesellschaft etwa daran scheiterte, daß sich kein über die Verwirklichung der Ehegemeinschaft hinausgehender Zweck feststellen ließ oder die Mitarbeit des Ehegatten den eheüblichen Rahmen nicht überstieg oder nicht gleichgeordnet war. Auch der daran anknüpfende Weg über den familienrechtlichen Kooperationsvertrag (BGHZ 84, 361 [367] = NJW 1982,2236 = LM 242 [Bb] BGB Nr. 102; BGHZ 127,48 [53 f.] = NJW 1994,2545 = LM H. 11/ [Cd] BGB Nr. 337) ist ein solches Hilfsmittel, das nur subsidiär zur Anwendung kommen kann. Die Bedeutung den Ehegatteninnengesellschaft und die gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsregeln werden dadurch nicht verdrängt, zumal die Abgrenzung zwischen familienrechtlichen Kooperationsverträgen und Ehegatteninnengesellschaften ohnehin fließend ist (Blumenröhr, S. 526 ff.; vgl. dazu die Fälle BGHZ 84, 388 [391], und 115,261 [264] = NJW 1992,427= LM H. 3/ [Bb] BGB Nr. 137, in denen für die gemeinsame Wertschöpfung durch nichteheliche Partner oder später verheiratete Verlobte eine Anwendung der 730 ff. BGB erwogen wurde; Schlaich, Ehebezogene Zuwendungen unter Nichtehegatten, 1997, S. 240ff.). 3. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen einem Vermögenserwerb durch eine ehebezogene Zuwendung und einem Vermögenserwerb im Rahmen einer Ehegatteninnengesellschaft ist daher nicht die Art der Vermögensmehrung durch Geldund Sachleistungen einerseits oder durch Mitarbeit andererseits. Für die Annahme einer Ehegatteninnengesellschaft kommt es vielmehr maßgeblich darauf an, welche Zielvorstellungen die Ehegatten mit der Vermögensbildung verfolgen, insbesondere ob sie mit ihren Tätigkeit einen üben die bloße Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck erreichen wollen, und ob ihrem Tun die Vorstellung zugrunde liegt, daß das gemeinsam geschaffene Vermögen wirtschaftlich betrachtet nicht nur dem formal berechtigten, sondern auch dem anderen Ehegatten zustehen soll. Dabei hält der Senat am Erfordernis eines zumindest schlüssig zustande gekommenen Vertrags fest, so daß eine rein faktische Willensübereinstimmung, wie sie der II. Zivilsenat (BGHZ 77, 55 [56] = NJW 1980, 1520 = LM 426 BGB Nr. 51 L; BGHZ 84, 388 [390]) für die nichteheliche Lebensgemeinschaft für ausreichend hält, nicht ausreicht. Diesen Unterschied gründet sich darauf, daß die nichteheliche Lebensgemeinschaft jedenfalls vom Ansatz her eine Verbindung ohne Rechtsbindungswillen ist, während die Ehe ein Konsensualvertrag mit gegenseitigen Rechten und Pflichten ist (vgl. auch Staudinger/Strätz, 12. Aufl., BGB, Anh. zu 1297 Rdnn. 37; wohl auch Wacke, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., Anh. nach 1302 Rdnr. 18). Indizien für eine nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu bewertende Zusammenarbeit der Ehegatten ergeben sich z. B. aus Planung, Umfang und Dauer der Vermögensbildung, ferner Absprachen über die Verwendung und Wiederanlage erzielten Erträge. Dagegen darf das Erfordernis der gleichgeordneten Mitarbeit wegen der unterschiedlichen Möglichkeiten der Beteiligungen nicht überbetont werden, solange nur ein Ehegatte für die Gesellschaft einen nennenswenten und für den erstrebten Erfolg bedeutsamen Beitrag geleistet hat.

13 13 4. Das OLG hat die zwischen dem Erblasser und der Bekl. bestehende Verbindung nicht unter dem Gesichtspunkt einer Ehegatteninnengesellschaft geprüft. Es hätte indes Anlaß bestanden, dieser Frage nachzugehen, nachdem der Erblasser teilweise beträchtliche Kapitalbeiträge für den Erwerb der Immobilien geleistet, Renovierungsarbeiten erbracht und die Vermietung und Verwaltung der Häuser übernommen hat, und die Bekl. ihrerseits zu dem Grundstock des Vermögens dadurch beigetragen hat, daß ihn das Anwesen in S. wegen ihrer verwandtschaftlichen Beziehungen zu den Voreigentümern 1961 für einen verbilligten Kaufpreis überlassen wurde und den Ehegatten schon zuvor die Mieteinnahmen hieraus zuflossen. Auch war der Meiereiladen, aus dem nach der Feststellung des LG ebenfalls wenn auch geringfügige Einnahmen flossen, auf ihren Namen eingetragen. Ferner liegt die Annahme nahe, daß der Erblasser aufgrund seiner kaufmännischen Erfahrung als Betriebsleiter einer Meierei an der Verwaltung des Geschäfts (Einkauf, Buchhaltung) Anteil hatte. Für eine zwischen den Ehegatten abgesprochene gemeinsame Wertschöpfung spricht schließlich die Übung, Mieteinnahmen aus den zuvor erworbenen Häusern alsbald wieder in Grundbesitz zu investieren. Dabei kann der Annahme des OLG, daß auch diese Mieteinnahmen, soweit sie auf die Kapitalbeiträge des Erblassers zurückzuführen sind, als ehebezogene Zuwendungen zu qualifizieren sind, nicht gefolgt wenden. Ehebezogene Zuwendungen sind nur solche Werte oder geldwerte Leistungen, die unmittelbar vom Zuwendenden auf den Zuwendungsempfänger übergehen, nicht aber Erträgnisse aus einem Vermögen, welches dem Zuwendungsempfänger bereits (formal) gehört. Einer genauen Aufteilung, welcher prozentuale Anteil der Mieterträge jeweils auf die nachgewiesenen Finanzierungsbeiträge des Erblassers entfiel, bedurfte es deshalb nicht. Das gilt erst recht im Falle den Annahme einer Ehegatteninnengesellschaft. Mit der gegebenen Begründung kann die Entscheidung des OLG daher nicht bestehen bleiben. Dieses wird vielmehr zu prüfen haben, ob die bisherigen Anhaltspunkte die Annahme einer Ehegatteninnengesellschaft rechtfertigen. Auch muß den Parteien Gelegenheit gegeben werden, zu diesem rechtlichen Gesichtspunkt ergänzend vorzutragen. 5. Für die weitere Sachbehandlung weist der Senat auf folgendes hin: a) Der Ausgleichsanspruch, der sich nach den 738 ff. BGB sowie einzelnen Vorschriften der 730 ff. BGB bestimmt, besteht in der Form eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens (BGHZ 8, 249 [256] = NJW 1953, 417 = LM 823 [Aa] BGB Nr. 625; BGH, NJW 1974, 2278 = FamRZ 1975, 35 [37]). Dabei muß eine Bestandsaufnahme und eine Vermögensbewertung durchgeführt werden. Einheitlicher Stichtag für beides ist der Zeitpunkt der Auflösung der Gesellschaft, welcher hier mit der Trennung der Ehegatten (August 1985) gleichgesetzt werden kann, da ab diesem Zeitpunkt nicht mehr von einer gemeinsamen Vermögensbildung ausgegangen werden kann und der Erblasser auch die Verwaltung der Grundstücke eingestellt hat. Soweit teilweise vertreten wird, daß für die Bewertung erst den spätere Zeitpunkt der Auseinandersetzung maßgeblich sei, damit sichergestellt sei, daß beide Teilhaber an den Wertveränderungen bis zum Abschluß der Auseinandersetzung teilnehmen (Haussleiter/Schulz, Rdnrn. 100, 110), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Bei Ehegatteninnengesellschaften ohne Gesamthandsvermögen - wie hier - fällt die Auflösung der Gesellschaft mit ihrer Vollbeendigung zusammen. Die Ehegatten stehen sich als Gläubiger und Schuldner des mit der Vollbeendigung fälligen schuldrechtlichen Auseinandersetzungsanspruchs gegenüber (Ulmer, in: MünchKomm, 730 Rdnrn. 11 f.). Eine Verwertung der im Eigentum des anderen Ehegatten stehenden Vermögensgegenstände kann der ausgleichsberechtigte Ehegatte nicht verlangen. Ihm steht nur der auf Geld gerichtete Auseinandersetzungsanspruch zu, der sich entsprechend dem Abfindungsanspruch aus 738 I 2 BGB nach dem Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters richtet (Ulmer, in: MünchKomm, 738 Rdnr. 14). Ein Auseinanderfallen der Stichtage für Bestand einerseits und Bewertung andererseits würde demgegenüber zu der unerwünschten Möglichkeit von zeitlichen Manipulationen der Ehegatten führen. Das OLG, das eine Bestandsaufnahme und Bewertung der Grundstücke zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags im Januar 1987 vorgenommen hat, wird daher in seiner neuen Beurteilung von den Werten im August 1985 ausgehen müssen. b) Die Frage, mit welchem Anteil die Gesellschafter am Gewinn teilnehmen, richtet sich grundsätzlich nach der Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag. Haben Ehegatten stillschweigend eine Innengesellschaft vereinbart, so daß ausdrückliche Absprachen hierüber fehlen, ist - gegebenenfalls anhand einer ergänzenden Vertragsauslegung - zu prüfen, ob sich etwa aus anderen feststellbaren Umständen Hinweise auf eine bestimmte Verteilungsabsicht ergeben (Blumenröhr, S. 520). Fehlt es hieran, greift ergänzend die Regelung des 722 I BGB ein, wonach jeder Gesellschafter ohne Rücksicht auf Art und Größe seines Beitrags einen gleich hohen Anteil hat (Senat, NJW-RR 1990, 736 = FamRZ 1990, 973 [974]). Wer mehr als die Hälfte für sich beansprucht, muß dies nach allgemeinen Grundsätzen des Beweisrechts darlegen und beweisen (Haussleiter/Schulz, Rdnr. 99). Das OLG wird in diesem Zusammenhang zu prüfen haben, ob sich durch die Aussage der Zeugin T im Protokoll vom , die das OLG keiner Würdigung unterzogen hat, die Behauptung der Kl. bestätigen läßt, der Erblasser habe 1969 mit der Bekl. eine nicht mehr vorhandene schriftliche Vereinbarung ungefähr des Inhalts geschlossen, daß die Finanzierung des bisherigen Vermögens gänzlich aus seinen Mitteln erfolgt sei und er hälftiger Miteigentümer werden solle, sobald keine Gläubigerrisiken mehr bestünden. Eine solche Abrede wäre ein deutlicher Hinweis darauf, daß die Parteien seinerzeit von einer hälftigen Beteiligung ausgingen. Soweit es andererseits um die von der Kl. bestrittene Behauptung der

14 14 Bekl. geht, daß ihr aufgrund der schriftlichen Vereinbarung vom im Falle der Trennung oder Scheidung das Grundvermögen allein verbleiben und dem Erblasser kein Ausgleichsanspruch zustehen solle, bestehen zwar gegen die Formwirksamkeit einer solchen Abrede keine Bedenken, da es sich um keine ehevertragliche Vereinbarung handelt und daher 1408, 1410 BGB nicht zum Zuge kommen. Indessen dürfte der bisherige Vortrag der Bekl. angesichts des Umstands, daß jene Vereinbarung ihrem Wortlaut nach nur die Übertragung der Wohnungseinrichtung zum Gegenstand hat, nicht ausreichen, um - nach dem Tode des Erblassers - die Parteivernehmung der Bekl. selbst zu rechtfertigen. c) Schulden der Bekl. (sowie eventuelle Nachlaßschulden des Erblassers) sind in der Auseinandersetzung nur insoweit mindernd zu berücksichtigen, als sie mit dem Grundvermögen zusammenhängen. Persönliche Schulden scheiden aus. Auch die rechtskräftig festgestellten Unterhaltsschulden der Bekl. gegenüber dem Erblasser kann sie der Kl. im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung nicht entgegenhalten. Ein Abzug würde im übrigen auch daran scheitern, daß der Unterhalt des Erblassers um den Wohnwert der ihm zur Verfügung gestellten Wohnung gekürzt wurde. Im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung entfällt schließlich auch eine Kürzung wegen Eheverfehlungen nach 1579 BGB. Gleiches gilt für die vom OLG vorgenommene Kürzung gegenüber der Kl. aufgrund ihrer Rechtsstellung als Erbin. Aus dem Gedanken der Zweckverfehlung des Ausgleichs nach dem Tod des ausgleichsberechtigten Ehegatten läßt sich dies - übrigens auch im Falle eines Ausgleichs nach 242 BGB - nicht rechtfertigen, da der Anspruch vor dem Tod des Ausgleichsberechtigten bereits entstanden, fällig und obendrein rechtshängig geworden ist.

15 BGH, Urteil vom XII ZR 161/01, NJW 2003, Leitsatz: Zum Anspruch eines Ehegatten auf Zustimmung des anderen Ehegatten zur gemeinsamen Einkommensteuerveranlagung bei Vorliegen einer Ehegatteninnengesellschaft (im Anschluss an BGHZ 142, 137 = NJW 1999, 2962). Sachverhalt: Der Kl. verlangt von der Bekl., seiner Ehefrau, einer gemeinsamen Veranlagung zur Einkommensteuer für 1996 zuzustimmen. Die seit 1972 verheirateten Parteien leben seit dem getrennt; der Scheidungsantrag des Kl. wurde der Bekl. am zugestellt. Der Kl. erzielte 1996 aus seiner beruflichen Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater ein Bruttoeinkommen von zumindest DM. Die Bekl. war - zusammen mit einem Dritten - bis zum Gesellschafterin einer GbR, die im Jahre 1996 Verluste in Höhe von DM erwirtschaftete; für die Aufwendungen der GbR war in diesem Zeitraum ausschließlich der Kl. aufgekommen, der in dem von der GbR errichteten Bürogebäude seine Praxis betrieb. Außerdem erzielte die Bekl aus der Vermietung und Verpachtung von zwei Immobilien einen weiteren Verlust. Aus nichtselbstständiger Arbeit erhielt die Bekl., die bis zur Trennung der Parteien in der Praxis des Kl. tätig war, im Jahr 1996 Bezüge in Höhe von DM. Der Kl. möchte im Wege der gemeinsamen Veranlagung der Parteien zur Einkommensteuer die Verluste, die der Bekl. aus deren Beteiligung an der GbR entstanden sind, steuerlich mit seinen positiven Einkünften verrechnen können. Er macht geltend, die Bekl. habe im Hinblick auf ihre geringen Einkünfte keine nennenswerte Steuerbelastung, so dass sie die Verlustzuweisungen steuerlich selbst nicht verwenden könne; eine Steuerbelastung wegen von ihr erwarteter künftiger Einnahmen könne sie zudem mit dem Verlustvortrag aus Vermietung und Verpachtung eigener Immobilien ausgleichen. Im Übrigen hat der Kl. sich bereit erklärt, der Bekl. finanzielle Nachteile, die sich eventuell aus der gemeinsamen Veranlagung ergeben könnten, zu erstatten. Die Bekl. verweist demgegenüber auf die Möglichkeit, ihre aus der Beteiligung an der GbR erzielten Verluste auf Jahre hinaus steuerlich verwerten und auch in eine von ihr ins Auge gefasste neue Ehe "einbringen" zu können. Sie möchte deshalb einer gemeinsamen Veranlagung nur zustimmen, wenn der Kl. ihr in Höhe der Steuerersparnis, die sie auf Grund dieser Verluste künftig maximal erzielen könnte und die sie mit DM beziffert, Sicherheit durch Hinterlegung leiste. Das LG hat der Klage stattgegeben; auf die Berufung der Bekl. hat das OLG die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision, die der Senat angenommen hat, begehrt der Kl. die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das OLG. Gründe: 1. Nach Auffassung des OLG ergibt sich aus dem Wesen der Ehe auch für die Zeit nach der Trennung die Verpflichtung eines jeden Ehegatten, in eine Zusammenveranlagung zur Einkommensteuer einzuwilligen, wenn sich dadurch die Steuerschuld des anderen Ehegatten verringere, dem zustimmenden Ehegatten hieraus aber keine Nachteile erwüchsen. Diese Voraussetzungen lägen hier indes nicht vor. Zwar träfe den Kl. bei einer Zusammenveranlagung für 1996 eine deutlich geringere Einkommensteuerlast als bei getrennter Veranlagung: Während seine Steuerschuld für 1996 bei getrennter Veranlagung DM Einkommensteuer sowie 10176,46 DM Solidaritätszuschlag betrage, belaufe sie sich bei gemeinsamer Veranlagung auf DM Einkommensteuer sowie 972,66 DM Solidaritätszuschlag. Auf Seiten der Bekl. würde die Zusammenveranlagung hingegen einen erheblichen Nachteil bewirken: Bei getrennter Veranlagung könnte die Bekl. die von ihr 1996 erzielten Verluste in Höhe von (35731 DM [Einkünfte]./ DM [Verluste aus der Beteiligung an der GbR]./ DM [Verluste aus Vermietung und Verpachtung eigener Immobilien] =) DM im Wege des Verlustvortrags gem. 10d EStG für andere Veranlagungszeiträume einsetzen, um ihre Einkommensteuerlast zu vermindern. Bei gemeinsamer Veranlagung würde der Kl. die von der Bekl. erzielten Verluste hingegen ausschöpfen, um damit seine eigene Einkommensteuerlast zu vermindern. Diese Verluste wären damit verbraucht und könnten von der Bekl. nicht mehr für andere Veranlagungszeiträume steuermindernd in Anspruch genommen werden. Die Weigerung der Bekl., einer gemeinsamen Veranlagung zuzustimmen, sei daher durch die Wahrnehmung ihrer Interessen gedeckt. In dieser Weigerung der Bekl. liege auch nicht deshalb ein den Kl. bewusst schädigendes Verhalten, weil die Bekl. weitere Verluste aus der GbR sowie aus zwei Immobilien habe, die sie in den Folgejahren einer - angesichts ihrer eher mäßigen Einkünfte voraussichtlich nicht allzu hohen - Einkommensteuerschuld entgegensetzen könne. Denn die Bekl. habe vorgetragen, dass sie eine neue Ehe ins Auge gefasst habe, in die sie ihre steuerlichen Verluste zum Zecke der Verrechnung mit künftigen Einkommensteuerschulden einbringen wolle. Die vom Kl. erklärte Bereitschaft, der Bekl. nach Vorlage entsprechender Belege umgehend einen ihr entstandenen steuerlichen Nachteil auszugleichen, rechtfertige keine andere Beurteilung. Zwar habe der BGH es für die Verpflichtung des

16 16 unterhaltsberechtigten Ehegatten, einem Realsplitting gem. 10 I Nr. 1, 22 Nr. 1a EStG 1979 zuzustimmen, als im Regelfall angemessen und ausreichend erachtet, dass der Unterhaltsschuldner sich verbindlich verpflichte, den Unterhaltsgläubiger von den ihm infolge des begrenzten Realsplittings entstehenden Nachteilen freizustellen. Falls konkrete Anhaltspunkte die Gefahr begründeten, dass der Unterhaltsschuldner nicht bereit oder nicht in der Lage sein werde, eine solche Verpflichtung einzuhalten, könne nach Auffassung des BGH der Unterhaltsberechtigte eine Sicherheitsleistung des anderen Ehegatten beanspruchen. Da die Parteien seit Jahren in Prozesse um die wirtschaftlichen Folgen der Trennung und der Scheidung ihrer Ehe verwickelt seien und auch zwischen dem Kl. und dem Vater der Bekl. ein Zivilprozess um Zahlungsverpflichtungen aus der Übernahme der dem Vater der Bekl. gehörenden Steuerberaterpraxis durch den Kl. anhängig seien, sei die Annahme gerechtfertigt, dass der Innenausgleich der Parteien trotz der "Freistellungserklärung" des Kl. für die Bekl. voraussichtlich mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein werde. In einem solchen Falle bestehe aber keine Verpflichtung des auf Zustimmung zur Zusammenveranlagung in Anspruch genommenen Ehegatten zur Abgabe der begehrten Erklärung. 2. Mit diesen Ausführungen wird der Sachverhalt nicht erschöpfend beurteilt. Das OLG hat einen Anspruch des Kl. auf Zustimmung der Bekl. zur gemeinsamen Veranlagung nur unter dem Gesichtspunkt der über die Trennung der Ehegatten hinaus fortwirkenden Verpflichtungen gewürdigt, die sich aus dem Wesen der Ehe ( 1353 BGB) ergeben. Das ist rechtsfehlerhaft. a) Zwar bejaht der BGH in ständiger Rechtsprechung die aus 1353 BGB folgende Verpflichtung eines Ehegatten, einer vom anderen Ehegatten gewünschten gemeinsamen Veranlagung zur Einkommensteuer zuzustimmen, wenn dadurch die Steuerschuld des anderen Ehegatten verringert, der auf Zustimmung in Anspruch genommene Ehegatte aber keiner zusätzlichen steuerlichen Belastung ausgesetzt werde. Ergebe sich infolge der Zusammenveranlagung zwar für den anderen Ehegatten eine geringere, für den auf Zustimmung in Anspruch genommenen Ehegatten aber eine höhere Steuerbelastung als bei getrennter Veranlagung, so sei der andere Ehegatte zum internen Ausgleich verpflichtet (NJW 1977, 378 = FamRZ 1977, 38 [40]; Senat, NJW 1988, 2032 = FamRZ 1988, 143, und NJW 2002, 2319 = FPR 2002, 442 = FamRZ 2002, 1024 [1025]; vgl. auch Senat, NJW 1983, 1545 = FamRZ 1983, 576 betr. Zustimmung zum begrenzten Realsplitting). Ob sich aus diesen Grundsätzen eine Berechtigung des einen Ehegatten herleiten lässt, die vom anderen Ehegatten begehrte Zustimmung zur gemeinsamen Veranlagung auch dann zu verweigern, wenn ihm - wie hier der Bekl. - durch die gemeinsame Veranlagung für den Veranlagungszeitraum keine steuerlichen Nachteile entstehen, ihm vielmehr lediglich die Chance genommen wird, die von ihm im Veranlagungszeitraum erwirtschafteten Verluste im Wege des Verlustvortrags ( 10d II EStG) von etwaigen künftigen Einnahmen steuermindernd in Abzug zu bringen, erscheint zweifelhaft, bedarf hier aber keiner abschließenden Entscheidung. b) Für einen Rückgriff auf die allgemeinen, aus dem Wesen der Ehe folgenden Rechtspflichten ist nämlich dann kein Raum, wenn die Ehegatten ausdrücklich oder konkludent eine vertragliche Vereinbarung getroffen haben, aus der sich eine Regelung für die Nutzung steuerlicher Vorteile im Wege der gemeinsamen Veranlagung herleiten lässt. Bei dem hier vorliegenden Sachverhalt hätte das OLG deshalb der Frage nachgehen müssen, ob nicht von einer - auch stillschweigend möglichen - Abrede der Parteien über ihre vermögensrechtlichen Beziehungen und über ihre Mitarbeit an der Bildung des Vermögens auszugehen ist, die sich nach den Regeln des Gesellschaftsrechts bestimmt. In einer solchen Abrede läge die Begründung einer Ehegatteninnengesellschaft. Ein Anspruch des Kl. gegen die Bekl., einer gemeinsamen Veranlagung zur Einkommensteuer für 1996 zuzustimmen, ergäbe sich dann aus deren Verpflichtung, an der Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks mitzuwirken ( 705 BGB). Die Voraussetzungen einer solchen auf Vermögensbildung gerichteten Ehegatteninnengesellschaft hat der Senat in seinem Urteil vom (BGHZ 142, 137 = NJW 1999, 2962) im Einzelnen dargelegt. Danach kommt es maßgeblich darauf an, welche Zielvorstellungen die Ehegatten mit der Vermögensbildung verfolgen, insbesondere ob sie mit ihrer Tätigkeit einen über die bloße Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck erreichen wollen, und ob ihrem Tun die Vorstellung zu Grunde liegt, dass das gemeinsam geschaffene Vermögen wirtschaftlich betrachtet nicht nur dem formal berechtigten, sondern auch dem anderen Ehegatten zustehen soll. Indizien für eine nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu bewertende Zusammenarbeit der Ehegatten, die einen zumindest schlüssig zu Stande gekommenen Vertrag erfordert, ergeben sich zum Beispiel aus Planung, Umfang und Dauer der Vermögensbildung sowie aus Absprachen über die Verwendung und Wiederanlage erzielter Erträge. Dagegen darf das Erfordernis der gleichgeordneten Mitarbeit wegen der - schon im Hinblick auf die Verteilung der Familienarbeit vielfach - unterschiedlichen Möglichkeiten der Beteiligten nicht überbetont werden, solange nur ein Ehegatte für die Gesellschaft einen nennenswerten und für den erstrebten Erfolg bedeutsamen Beitrag leistet. Bei Zugrundelegung dieser Kriterien bestand vorliegend Anlass, das Zusammenwirken der Parteien unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens einer Ehegatteninnengesellschaft zu prüfen. Die Tätigkeit der GbR erschöpfte sich in der Errichtung des

17 17 Bürogebäudes, in dem der Kl. Räume für seine Praxis anmietete. Die auf die Bekl. als Gesellschafterin der GbR entfallenden Lasten der GbR wurden vom Kl. getragen, in dessen Praxis die Bekl. tätig war. Die gewählte Konstruktion sollte - nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Kl. - verhindern, dass die für die Praxis des Kl. benötigten Büroräume als dessen Betriebsvermögen anzusetzen waren; sie sollte offenbar zugleich dazu dienen, die von der GbR erwirtschafteten und auf die Bekl. entfallenden Verluste im Wege der gemeinsamen Veranlagung der Parteien von den Einkünften des Kl. steuermindernd in Abzug zu bringen. Die - angesichts dieser Gegebenheiten nahe liegende - Prüfung, ob zwischen den Parteien eine Ehegatteninnengesellschaft zu Stande gekommen ist, wird nicht dadurch entbehrlich, dass die Ehegatten im gesetzlichen Güterstand lebten. Zwar hat der BGH bei Ehegatten, die im Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben, nur in seltenen Fällen den Bestand einer Innengesellschaft angenommen, weil der im Fall einer Scheidung gebotene Vermögensausgleich in der Regel bereits durch die Vorschriften über den Zugewinnausgleich gesichert ist (vgl. Senat, NJW 1986, 1870 = FamRZ 1986, 558 [559]). Das bedeutet indes nicht, dass gesellschaftsrechtliche Ansprüche nur subsidiär gegeben sind, wie das bei ehebezogenen Zuwendungen der Fall ist (Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 3. Aufl., Rdnr. 192). Im Übrigen könnten die Regeln über den Zugewinnausgleich dem Kl. nicht zu einem Anspruch gegen die Bekl. auf Erteilung der Zustimmung zur gemeinsamen Veranlagung verhelfen, da die 1363ff. BGB einen solchen Anspruch nicht kennen. Mit der gegebenen Begründung kann die angefochtene Entscheidung daher nicht bestehen bleiben. Das OLG wird vielmehr zu prüfen haben, ob die bisherigen Anhaltspunkte die Annahme einer Ehegatteninnengesellschaft rechtfertigen. Auch muss den Parteien Gelegenheit gegeben werden, zu diesem rechtlichen Gesichtspunkt ergänzend vorzutragen. 3. Für die weitere Sachbehandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Ein auf 705 BGB gestützter Anspruch des Kl. auf Zustimmung der Bekl. zur gemeinsamen Veranlagung ist - anders als ein aus 1353 BGB hergeleitetes Zustimmungsverlangen - nicht an eine vom Kl. erklärte Bereitschaft gebunden, der Bekl. Nachteile zu ersetzen, die dieser aus der begehrten und zwischen den Parteien gesellschaftsrechtlich vereinbarten gemeinsamen Veranlagung entstehen. Eine andere Frage ist, ob und in welchem Umfang die Bekl. - jedenfalls bei Vollbeendigung der Innengesellschaft im Übrigen - verlangen kann, an den steuerlichen Vorteilen, die dem Kl. aus der gemeinsamen Veranlagung erwachsen, beteiligt zu werden (zur Vollbeendigung und zur Beteiligungsquote Senat, BGHZ 142, 137 = NJW 1999, 2962 = FamRZ 1999, 1580 [1584f.]; NJW-RR 1990, 736 = FamRZ 1990, 973 [974]). Diese Frage dürfte sich, falls ausdrückliche Vereinbarungen fehlen, danach bestimmen, welcher Partei welche wirtschaftlichen Vorteile aus dem von beiden Parteien praktizierten "Steuersparmodell" bereits zugeflossen sind und durch die gemeinsame Veranlagung noch zufließen werden, ferner danach, in welchem Verhältnis den Parteien diese Vorteile unter Berücksichtigung ihres wirtschaftlichen Einsatzes für die Innengesellschaft nach Treu und Glauben gebühren ( 157 BGB). Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass im Innenverhältnis der Parteien allein der Kl. für die finanziellen Lasten aufgekommen ist, die der Bekl. aus deren Beteiligung an der GbR erwachsen sind; dies lässt es nahe liegend erscheinen, dass nach Sinn und Zweck des von den Parteien vereinbarten Zusammenwirkens der Kl. maßgebend auch von den steuerlichen Vorteilen profitieren sollte, die sich - bei der beabsichtigten gemeinsamen Veranlagung - aus den von der GbR erwirtschafteten Verlusten ergeben würden. Außerdem wird zu prüfen sein, ob die Bekl. nicht bereits mit ihrer dinglichen Berechtigung an dem von der GbR errichteten Gebäude einen Vermögensvorteil erlangt hat, der ihr auch nach ihrem Ausscheiden aus der GbR verblieben ist, der aber wirtschaftlich auf den vom Kl. erbrachten finanziellen Leistungen beruht und deshalb bei einer Auseinandersetzung der Ehegatteninnengesellschaft in Rechnung zu stellen ist. Schließlich wird das OLG der Frage nachzugehen haben, inwieweit die Steuervorteile, die sich bei gemeinsamer Veranlagung für den Kl. aus jenen weiteren Verlusten ergäben, welche der Bekl. nicht als Gesellschafterin der GbR, sondern aus der Vermietung und Verpachtung eigener Immobilien erwachsen sind, im Innenverhältnis der Parteien allein der Bekl. gebühren. Da diese Verluste von der Zusammenveranlagung steuerlich nicht ausgenommen werden können, dürfte der eine gemeinsame Veranlagung erfordernde Zweck der Innengesellschaft zwar die steuerliche Nutzung auch dieser Verluste umfassen. Dem könnte jedoch ein gesellschaftsrechtlicher Anspruch der Bekl. gegen den Kl. auf Auskehr der Steuervorteile entsprechen, die ihm aus der (im Rahmen der gemeinsamen Veranlagung ermöglichten) steuerlichen Verwertung eben dieser Verluste zuwachsen - dies freilich nur insoweit, als nicht auch hier finanzielle Leistungen des Kl. zur Anschaffung, Verbesserung oder Unterhaltung dieser Immobilien beigetragen, zu den aus der Vermietung oder Verpachtung erwirtschafteten Verlusten geführt und sich wirtschaftlich bereits im Vermögen der Bekl. als Grundstückseigentümerin niedergeschlagen haben. Mit einer Entschädigung der Bekl. für das Verlorengehen etwaiger nach Grund und Höhe völlig ungewisser Steuervorteile, die sich aus einem künftigen eigenen Vortrag dieser Verluste durch die Bekl. - womöglich gar im Rahmen einer Zusammenveranlagung mit einem neuen Ehegatten - ergeben könnten, hat dieser nach Grund und Höhe klar bestimmbare Anspruch nichts zu tun.

18 NJW-Spezial 2004: Vermögensausgleich mittels Ehegatteninnengesellschaft Rechtsanwältin Dr. Barbara Schiebel, München 18 Häufig, wenn gesetzlich normierte Ansprüche nicht zu einer befriedigenden Vermögensverteilung zwischen Ehegatten führen, bedient sich die Rechtsprechung des Rückgriffs auf andere Rechtsinstitute. Der BGH löst solche Fälle in jüngerer Zeit vorrangig über die stillschweigend zu Stande gekommene Ehegatteninnengesellschaft (BGH, NJW 1999, 2962; NJW 2003, 2982 = FPR 2003, 594). I. Annahme einer Ehegatteninnengesellschaft Eine Ehegatteninnengesellschaft wird angenommen, soweit die Eheleute durch beiderseitigen Einsatz planvoll und zielstrebig zusammenarbeiten, erhebliche Vermögenswerte durch Einsatz von Arbeitsleistung oder Kapital schaffen, die wirtschaftlich betrachtet beider Eigentum sein sollen, und dabei das Ziel der Vermögensbildung und nicht lediglich der Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft verfolgen. Diese Kriterien müssen kumulativ erfüllt sein. Die Vermögensbeiträge können Geld-, Sach- oder Arbeitsleistungen sein. Gleichwertige Mitarbeit ist nicht misszuverstehen mit einer 50 : 50-Aufteilung, ausreichend ist vielmehr ein gleich geordnetes Miteinander, ähnlich wie Gesellschafter in einer "echten" Gesellschaft. Nicht erforderlich ist hingegen, dass beide Ehegatten die Geschäfte auch Dritten gegenüber gleichberechtigt geführt haben. Andernfalls würde gerade das Wesen der Innengesellschaft, die im Rechtsverkehr nicht auftritt, unterlaufen. Ebenso bedarf es keiner gleich hohen Finanzierungsbeiträge. Zweck der Vermögensbildung kann hierbei allerdings auch die Sicherung des Lebensunterhalts sein. Es gilt wohl die allgemeine Vermutung, dass Vermögenshingabe an den anderen nicht ohne wirtschaftliches Beteiligungsinteresse an der Vermögensmehrung gewollt ist. Anlass hierfür ist meist ein Widerspruch der formalen Zuordnung der Vermögenswerte einerseits und der Herkunft der finanziellen Beiträge andererseits. Klassische Beispiele sind finanzielle Beiträge oder Arbeitsleistungen eines Ehegatten, die der Üblichkeit nicht mehr entsprechen, wobei diese zu Vermögenssteigerungen des anderen Ehegatten geführt haben. Das dagegen häufiger herangezogene Institut der "unbenannten" (früher "ehebezogenen") Zuwendung kann nur Fälle der gegenständlichen Vermögensleistung lösen. Für die Fälle der Vermögensmehrung durch Mitarbeit bleibt nur das Rechtsinstitut des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs. In der Praxis findet man diese strikte Trennung jedoch nicht, so dass der BGH bemüht war, einen einheitlichen Lösungsweg zu finden. Hierfür sprach schon, dass der Zuwendende oft Art und Höhe seines Beitrags infolge Zeitablaufs und Unterlagenvernichtung weder genau darlegen noch beweisen kann. Außerdem sind verschiedene Zuwendungen jeweils für sich betrachtet auszugleichen, wodurch eine Vielzahl von Prozessen ausgelöst würde. Bei der Billigkeitsabwägung ist hingegen auf eine Gesamtschau aller Zuwendungen sowie die persönlichen und wirtschaftlichen Umstände abzustellen, wofür Einzelprozesse hinderlich sind. All diese Unwägbarkeiten will der BGH durch das Institut der Ehegatteninnengesellschaft und die Regeln des Gesellschaftsrechts vermeiden. Die Ehegatteninnengesellschaft unterscheidet nicht zwischen der Natur der finanziellen Beiträge; gleichermaßen erfolgt keine "Einzelabrechnung" jeder Zuwendung. Ehevertragliche Vereinbarungen wie Gütertrennung oder modifizierte Zugewinngemeinschaft stehen nicht per se diesem Rechtsinstitut entgegen. In diesen Fällen gilt es jedoch, zunächst Anlass und Motivation zur Modifikation des gesetzlichen Güterstands zu analysieren, um den Grundsatz der Vertragsfreiheit zu wahren. Das Ergebnis der Gütertrennung bzw. der Modifikation des gesetzlichen Güterstands soll nicht durch die Ehegatteninnengesellschaft umgekehrt oder unterlaufen werden. Bei Ehegatten im gesetzlichen Güterstand kommt die Ehegatteninnengesellschaft nur selten in Betracht, weil der Vermögensausgleich in erster Linie über den Zugewinnausgleich erfolgt, ausgeschlossen ist sie jedoch nicht. II. Nachweis der Voraussetzungen für das Vorliegen einer Ehegatteninnengesellschaft In der Praxis ist der Nachweis der Voraussetzungen oftmals schwierig, weil Ehegatten für gewöhnlich die Absprachen nicht fixiert haben. Deshalb ist auf Indizien zurückzugreifen, wie Umfang und Dauer der Vermögensbildung, Art und Form der Wiederanlage der Erträge sowie die Planung der Vermögensbildung an sich. Mindestvoraussetzung ist hierbei ein schlüssig zu Stande gekommener Vertrag. Schlüssiges Verhalten, durch welches das dauerhafte, vermögensorientierte Handeln dokumentiert wird, reicht hierfür aus. Der BGH unterstellt dann den Willen zum stillschweigenden Abschluss eines Gesellschaftsvertrags.

19 19 Zwischen Lebenspartnern reicht hingegen eine faktische Willensübereinstimmung (zuletzt BGH, NJW 1997, 3371), um die Regeln des Gesellschaftsrechts entsprechend anzuwenden. Der Grund der höheren Anforderung für Eheleute dürfte darin zu sehen sein, dass andernfalls die Erfüllung der ehelichen Rechtspflichten aus 1353 BGB stets eine derartige stillschweigende Innengesellschaft mit weitreichenden Ansprüchen begründen würde und die gesetzlichen Güterstände in Frage gestellt würden. Ein typischer Fall ist die Vermögensverlagerung auf einen Ehegatten, um sie vor dem Zugriff der Gläubiger des anderen zu schützen, oder auch die Ausnutzung steuerlicher Vorteile (BGH, NJW 2003, 2982 = FPR 2003, 594). Je mehr ausdrückliche Vereinbarungen zwischen den Eheleuten existieren (z.b. Arbeitsverhältnis, Gesellschaftsvertrag), umso schwieriger wird es sein, einen weiteren Rechtsbindungswillen durch schlüssiges Verhalten anzunehmen. Ebenso muss bedacht werden, dass in Fällen des Vermögensschutzes vor Gläubigern eines Ehegatten diese grundsätzlich die Möglichkeit haben, die Ansprüche des Ehegatten aus dieser Innengesellschaft zu pfänden. Hierdurch wird ein Zugriff der Gläubiger ermöglicht, was an sich gegen die Absicht einer Ehegatteninnengesellschaft spricht, deren Zweck gerade ein anderer sein sollte (vgl. OLG Schleswig, NJW-RR 2004, 972 = NJW-Spezial 2004, 252, bzw. OLG Frankfurt a. M., FamRZ 2004, 877). III. Ansprüche der Ehegatten bei Beendigung der Innengesellschaft Die Beendigung der Innengesellschaft wird mit der Trennung der Eheleute angenommen. Ab diesem Zeitpunkt kann nicht mehr von der Absicht eines gemeinsamen Zusammenwirkens ausgegangen werden. Auch darin liegt ein Vorteil gegenüber der unbenannten Zuwendung, die ein nach außen manifestiertes Scheitern der Ehe erfordert, dessen Feststellung oft schwierig ist. Mangels eines Gesamthandsvermögens bestehen zwischen den Gesellschaftern nur schuldrechtliche Ansprüche. Der sachenrechtliche "Nichteigentümer" hat gegen den allein berechtigten Ehegatten etwa Auskunfts- und Abrechnungsansprüche, Ansprüche auf Teilhabe am laufenden Gewinn und bei Beendigung der Gesellschaft auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens. Zur Ermittlung desselben bedarf es einer Bestandsaufnahme und Bewertung des Vermögens zum Stichtag der Beendigung. Es handelt sich um einen reinen Geldanspruch, dingliche Ansprüche oder Ansprüche auf Verwertung des Alleineigentums des anderen Ehegatten bestehen gerade nicht. Soweit ein Ehegatte nichts anderes beweisen kann, gilt die allgemeine Vermutung der hälftigen Beteiligung gem. 722 I BGB. Das Ergebnis dieser Teilhabe ist einer Kontrolle zu unterziehen, sofern die Einlagen aus Erbschaften, Anfangsvermögen oder Drittschenkungen resultieren. Der Auseinandersetzungsanspruch darf zu keinem "besseren" Ergebnis als der Zugewinnausgleich führen. Brachte Letzterer gerade kein befriedigendes Ergebnis und wurde deshalb auf die Innengesellschaft zurückgegriffen, müssen diese "privilegierten" Einlagen aus dem Auseinandersetzungsvermögen herausgerechnet und gem. 733 II BGB vorab erstattet werden, und nur der verbleibende Teil ist gem. 722 BGB aufzuteilen. Da solche "privilegierten" Einlagen im Zeitpunkt der Beendigung der Innengesellschaft gegenständlich häufig nicht mehr vorhanden sind, wird man wohl eine Indexierung ähnlich wie bei 1374 I und II BGB vornehmen und den so ermittelten Betrag aus dem Auseinandersetzungsguthaben herausrechnen. 733 II BGB kann jedoch nicht auf Einlagen in Form von Dienstleistungen angewandt werden, 733 II 3 BGB schließt Ersatzansprüche hierfür aus. Rechtsinstitute wie unbenannte Zuwendung und familienrechtlicher Kooperationsvertrag sind zur Ehegatteninnengesellschaft subsidiär. Letztere ist selbstredend zu allen ausdrücklich vereinbarten BGB-Gesellschaften nachrangig. IV. Verjährung Ob diese Ansprüche gem. 197 BGB nach 30 Jahren, oder gem. 195 BGB nach drei Jahren verjähren, ist noch nicht höchstrichterlich entschieden. Entscheidend ist die Einordnung als familienrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Anspruch.

20 BGH, Urt. v. 23. September X ZR 114/96, NJW 2000, 134 = LM H. 2/ Nr. 5 m.anm. Lorenz 20 Leitsatz: Ob der Empfänger das Erlangte seinem Ehegatten als Drittem unentgeltlich zugewendet hat, ist im Verhältnis zum Giäubiger nicht nach Gesichtspunkten des ehelichen Güterrechts zu beurteilen. Vom Merkmal der Unentgeltlichkeit im Sinne des 822 BGB sind sowohl unentgeltliche Zuwendungen im Sinn des Schenkungsrechts als auch jedenfalls im Regelfall sonstige, objektiv unentgeltliche "unbenannte" Zuwendungen erfaßt. Sachverhalt: Der klagende Landkreis macht aus übergeleitetem Recht als Sozialhilfeträger Rückforderungsansprüche wegen Notbedarfs der Schwiegermutter der Beklagten, M. K., geltend. M. K. verkaufte 1985 ihr Einfamilienhaus für ,-- DM; aus dem Erlös wendete sie ihrem Sohn Beträge in Höhe von ,09 DM zu, die dieser an die Beklagte, seine Ehefrau, weitergab. Die Beklagte errichtete u.a. mit diesem Geld ein Wohnhaus in H.; in die Einliegerwohnung zog M. K. im Juli 1988 ein; im November 1989 zog sie wieder aus und ging in ein Altersheim. Seit dieser Zeit erhielt M. K. vom Kläger zur Bestreitung der Heimkosten Sozialhilfeleistungen. Dieser hat Rückforderungsansprüche zunächst gegenüber der Beklagten und ihrem Ehemann geltend gemacht; in Richtung gegen den Ehemann der Beklagten ist seine Forderung rechtskräftig abgewiesen worden. Dagegen hat das Landgericht die Beklagte zur Rückzahlung von ,20 DM nebst gestaffelten Zinsen sowie für die Zeit.ab zur Zahlung von monatlich fortlaufend 282,55 DM bis zur Obergrenze von ,89 DM verurteilt; es hat weiter ausgesprochen, daß die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dessen künftige Sozialhilfeaufwendungen für M. K. bis zur Obergrenze von ,89 DM zu erstatten, soweit diese Aufwendungen den Betrag von monatlich 282,55 DM übersteigen und durch Zahlungen Dritter nicht zu decken sind. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Parteien haben den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit Zahlungen über den 31. Juli 1998 hinaus verlangt wurden. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 1. Die Revision greift den Ausgangspunkt des angefochtenen Urteils nicht an, daß zugunsten des klagenden Landkreises ein übergeleiteter Rückforderungsanspruch aus 528 Abs. 1 BGB i.v.m. 90 BSHG in Betracht kommt. Dieser setzt zunächst das Vorliegen einer Schenkung voraus (unten II.), weiter, daß der Schenker nach der Vollziehung der Schenkung außerstande ist, seinen angemessenen Unterhalt zu bestreiten (unten IV.). Beides hat das Berufungsgericht bejaht. II. 1. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß M. K. den Erlös aus dem Verkauf ihres Hauses ihrem Sohn, dem Ehemann der Beklagten, geschenkt habe. Den Beweis habe der Landkreis durch Vorlage eines Schreibens des Finanzamts 5. geführt, aus dem sich eindeutig ergebe, daß der Ehemann der Beklagten in seiner Schenkungssteuererklärung selbst angegeben habe, Geldschenkungen über ,09 DM erhalten zu haben. Dies begegnet entgegen der Auffassung der Revision dem Grunde nach keinen durchgreifenden Bedenken. 2. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die an den Nachweis einer Schenkung zu stellenden Anforderungen zu niedrig angesetzt. Zwar gehe das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß den Kläger die volle Beweislast für die Unentgeltlichkeit treffe, es habe aber Beweisanerbieten des Klägers wie Vortrag der Beklagten und deren Anerbieten zum Gegenbeweis außer Betracht gelassen und allein auf die Schenkungssteuererklärung abgestellt. Die Revision verweist auch darauf, daß M. K. auf den Bau des Hauses mit Einliegerwohnung und ihre Aufnahme in dieses gedrängt habe. 3. a) Im Ausgangspunkt zutreffend weist die Revision darauf hin, daß die Angabe gegenüber dem Finanzamt, die Zuwendung von M. K. sei eine Schenkung gewesen, den Tatrichter nicht von einer Auslegung der Zuwendungsabsprache unter Berücksichtigung aller Umstände entbindet. Weiter weist die Revision nicht ohne Berechtigung auf mögliche andere Motivationen für die entsprechende Erklärung sowie darauf hin, daß steuerrechtliche und bürgerlich-rechtliche Beurteilung nicht zusammenfallen müssen. Einer indiziellen Berücksichtigung der Tatsache, daß der Ehemann der Beklagten die Zuwendung als Schenkung erklärt hat, stehen diese Gesichtspunkte jedoch nicht entgegen. b) Die Revision sieht zu Unrecht eine Verletzung sachlichen Rechts darin, daß das Berufungsgericht nicht vom Zustandekommen eines die Annahme einer Schenkung ausschließenden entgeltlichen Vertrags zwischen M. K. einerseits und der Beklagten und ihrem Ehemann andererseits ausgegangen ist. Insoweit mag M. K. mit der Hingabe des Geldes einen über die Zuwendung hinausgehenden Zweck verfolgt haben; dies steht der Annahme einer Schenkung in Form der sog. "Zweckschenkung" (vgl. MünchKomm. BGB/Kohlhosser 3. Aufl. 525 Rdn. 4; Soergel/Mühl/Teichmann BGB 12. Aufl.